法制史论述

一.论西周法治思想对后世的影响

一. 礼刑结合. 西周时期,“礼”与“刑”的关系密切,二者互为表里,相辅相成,共同构成了西周奴隶制法制的完整体系。西周时期,“刑”是同“礼”相对应的一个范畴,多指刑法和刑罚。“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分,共同构成了当时完整的法律体系。其中,“礼”是一种积极的规范,即正面地、积极地规范人们,要求人们可以做什么,不可以做什么,应该做什么,不应该做什么。而“刑”则处于消极被动状态,对于一切违背礼的行为进行处罚。凡是礼所禁止的,亦为刑所不容,二者相辅相成,即所谓“礼之所去,刑之所缺,“出礼入于刑”。“礼不下庶人,刑不上大夫”是中国古代法律中一项重要的法律原则,源于《礼记·曲礼》,始于西周,作为一项法律原则,“礼不下庶人,刑不上大夫”所强调的是平民百姓与贵族官僚之间的不平等,强调官僚贵族的法律特权。所谓“礼不下庶人”,说的是庶人以下“遽于事而不备物”,即忙于生产劳动,又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件,因而不可能按各级贵族的各种礼仪行事。这些礼也不是为他们设立的,但这决不意味着庶人可以不受礼的约束。所谓“刑不上大夫”,原指大夫以上贵族犯罪,在一定条件下可以获得某些宽宥,在适用刑罚时享有某些特权,但这些礼遇决不等于大夫以上贵族可以不受刑罚制裁。在实际生活中,官僚贵族犯重罪同样要加以惩罚,特别是对那些“犯上作乱”的贵族,更是严加惩处。西周礼刑结合的治国模式,影响中华法系二千余年(1)开创了一种新的治国模式西周时期将礼、刑两种手段结合起来共同治理国家的方式,开创了世界上的一种独有治国模式,影响了中华法系二千余年。(2)影响深远西汉的“德主刑辅”,唐初的“德本刑用”,明朝的“明礼以导民”,“定律以绳顽”的治国模式,都渊源于西周的礼刑结合的方式,西周在治国模式上,作出的贡献是开创性的,至关重要的。二.西周初期统治者以殷纣滥施酷刑为鉴,确立了德治理念,并作为治国基本方针。进而提出了“明德慎罚”的法律思想。“明德慎罚”思想的主要内容(1)西周“明德慎罚”,是统治者的治国理念与法律指导思想明德,指倡导本阶级伦理道德并用“忠”、“孝”等道德观念教化灌输百姓,使社会成员的头脑中形成预防犯罪的精神堤坝,有效地遏制犯罪。慎罚指在适用法律与实施刑罚时,保持克制与审慎。除不得不杀的重大罪犯外,一般都可以宽缓处理。(2)西周“明德慎罚”思想,奠定了中华法系治国的基本的理念西周统治者提倡“明德慎罚”,实际上,创造了道德教化与刑罚镇压相互结合的治国理念与治国模式。它区别于东西方同期国家的宗教与法律结合的治国方式,具有原生的中国法律文化的特色。这一思想的确立,影响了中华法系的二千余年,成为中国古代最具影响力的一种思想观念。

二“亲属容隐”与“准五服以制罪”的原则

1、亲属容隐制度的含义及其历史渊源

所谓亲属容隐制度,是指一定的亲属之间有罪应当互相隐瞒,不应告发的作证,若对法律规定应当隐匿的亲属进行告发,则告发者将被处以一定的刑罚。

亲属容隐源于儒学思想。儒学,作为中国历史中的正统思想,对中国传统社会与文化有着至深影响。被成为“生命的学问”的儒学,在“亲子之情”的基础上建构了庞大而复杂的伦理系统,这在人类几大文明传统中是一个特例。而其中的亲属容隐制度更是其典型代表

二、亲属容隐制度的合理性价值分析

一.论西周法治思想对后世的影响

一. 礼刑结合. 西周时期,“礼”与“刑”的关系密切,二者互为表里,相辅相成,共同构成了西周奴隶制法制的完整体系。西周时期,“刑”是同“礼”相对应的一个范畴,多指刑法和刑罚。“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分,共同构成了当时完整的法律体系。其中,“礼”是一种积极的规范,即正面地、积极地规范人们,要求人们可以做什么,不可以做什么,应该做什么,不应该做什么。而“刑”则处于消极被动状态,

对于一切违背礼的行为进行处罚。凡是礼所禁止的,亦为刑所不容,二者相辅相成,即所谓“礼之所去,刑之所缺,“出礼入于刑”。“礼不下庶人,刑不上大夫”是中国古代法律中一项重要的法律原则,源于《礼记?曲礼》,始于西周,作为一项法律原则,“礼不下庶人,刑不上大夫”所强调的是平民百姓与贵族官僚之间的不平等,强调官僚贵族的法律特权。所谓“礼不下庶人”,说的是庶人以下“遽于事而不备物”,即忙于生产劳动,又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件,因而不可能按各级贵族的各种礼仪行事。这些礼也不是为他们设立的,但这决不意味着庶人可以不受礼的约束。所谓“刑不上大夫”,原指大夫以上贵族犯罪,在一定条件下可以获得某些宽宥,在适用刑罚时享有某些特权,但这些礼遇决不等于大夫以上贵族可以不受刑罚制裁。在实际生活中,官僚贵族犯重罪同样要加以惩罚,特别是对那些“犯上作乱”的贵族,更是严加惩处。西周礼刑结合的治国模式,影响中华法系二千余年(1)开创了一种新的治国模式西周时期将礼、刑两种手段结合起来共同治理国家的方式,开创了世界上的一种独有治国模式,影响了中华法系二千余年。(2)影响深远西汉的“德主刑辅”,唐初的“德本刑用”,明朝的“明礼以导民”,“定律以绳顽”的治国模式,都渊源于西周的礼刑结合的方式,西周在治国模式上,作出的贡献是开创性的,至关重要的。

二.西周初期统治者以殷纣滥施酷刑为鉴,确立了德治理念,并作为治国基本方针。进而提出了“明德慎罚”的法律思想。“明德慎罚”思想的主要内容(1)西周“明德慎罚”,是统治者的治国理念与法律指导思想明德,指倡导本阶级伦理道德并用“忠”、“孝”等道德观念教化灌输百姓,使社会成员的头脑中形成预防犯罪的精神堤坝,有效地遏制犯罪。慎罚指在适用法律与实施刑罚时,保持克制与审慎。除不得不杀的重大罪犯外,一般都可以宽缓处理。(2)西周“明德慎罚”思想,奠定了中华法系治国的基本的理念西周统治者提倡“明德慎罚”,实际上,创造了道德教化与刑罚镇压相互结合的治国理念与治国模式。它区别于东西方同期国家的宗教与法律结合的治国方式,具有原生的中国法律文化的特色。这一思想的确立,影响了中华法系的二千余年,成为中国古代最具影响力的一种思想观念。

二“亲属容隐”与“准五服以制罪”的原则

1、亲属容隐制度的含义及其历史渊源

所谓亲属容隐制度,是指一定的亲属之间有罪应当互相隐瞒,不应告发的作证,若对法律规定应当隐匿的亲属进行告发,则告发者将被处以一定的刑罚。

亲属容隐源于儒学思想。儒学,作为中国历史中的正统思想,对中国传统社会与文化有着至深影响。被成为“生命的学问”的儒学,在“亲子之情”的基础上建构了庞大而复杂的伦理系统,这在人类几大文明传统中是一个特例。而其中的亲属容隐制度更是其典型代表

二、亲属容隐制度的合理性价值分析

(一)呵护人性保障人权

“父子之亲,夫妇之道,天性也,虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!”1人天生的爱父母,父母与子女之间的爱是最纯最原始的。试想,如果没有容隐制度,一个人让其年迈的父母余生在牢狱中度过,那么他将如何度过他的余生?他怎能不受到良心的谴责?亲亲相隐制度的确立,无疑是对人性的一种关怀和尊重,只有尊重了人的天性,人们才会安居乐业,为家庭为社会创造财富。

(二)体现期待可能性

法律不强人所难是句古老的格言,即法律不能要求人们去做不可能做的事情,反映在法学理论上即是期待可能性:如果可能期待行为人不实施违法行为而实施其它合法行为时,行为人却实施了违法行为,则应承担刑事责任,反之,如果不具有期待其实施合法行为的可能时,即使行为人实施了违法行为,也不能追究其刑事责任。试想,当儿子犯罪来投靠父亲,我们能期待父亲做出举报儿子的行为吗?能够本着大义灭亲的高尚觉悟举报亲人的人不是道德高尚的圣人,恐怕就是迷失道德伦理的狂人。

(三)维护家庭稳定社会和谐

国家能否长治久安,很大程度上取决于其民风是否纯朴、其社会是否和谐、其法律是否得到了人们的遵守。如果其民众个个都爱其父母、爱其妻儿、爱其兄妹,那么这个国家的社会肯定就是和谐的。古人云“求忠孝必与孝之门”,知爱亲隐亲才会推爱及人及物而成为国家良民。亲亲相隐制度维护社会的基本单位———家庭的和谐与和睦,它是稳定社会秩序的一股非常重要的力量。2

三、亲属容隐制度的现代意义

亲属容隐这一思想已经成为西方近现代法律立法的基本原则。如1810年的《法国刑法典》规定:知道近亲属有犯罪行为而不告发或为近亲属作伪证、帮助亲属逃脱等行为均不受处罚。再如现行《法国刑事诉讼法》规定:近亲属有权拒绝作证;证人可以拒绝回答对近亲属不利的可能导致近亲属负刑事责任的问题。《意大利刑诉法》也有类似规定:法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利,不得强迫其作证或宣誓,一般不得就可能有损于证人亲属名誉的事实发问。英美法系等国家基本上都确立了亲属拒绝作证的权利。3亲属容隐与我国当前正在使用的1997 年刑法相关的两项罪名分别是包庇罪和窝藏罪。这两项犯罪不存在任何例外情况。刑法设立的目的是“惩罚犯罪,保护人民”。其中“惩罚犯罪”,就是通过刑法,对任何触犯刑法规定的犯罪分子,依照刑法的规定追究其刑事责任。这是为实现社会公平和保障稳定而存在的。因此,只有罪犯得到相应的惩治,社会群体中的其他人才能以此为戒,不会引起不满和暴动。“保护人民”是制定刑法的根本目的。虽然犯罪分子当属“人民”范围内,他的相关权利也必须得到维护,但倘若将亲属相隐作为一种权利,这之于案件的受害人以至全社会的反作用将是无限大的。犯罪由于亲情的阻拦得不到应有的惩治,这将不是保护而是纵容。从这一层面来看,亲属容隐与当前刑法的理念是相违背

的。

虽然刑法禁止亲亲相隐,但要成为一部良法,其必定是要符合人性的。一方面我们要及时揭露犯罪,惩罚犯罪份子,另一方面,我们也要尊重亲属对家人的情感。所以亲属容隐制度仍存在着其现代意义,其规定可以对原本刑法中不尽人情的部分做出人性化的调整。4若在刑法中增加关于亲属相隐的规定,并能够明确亲属间容隐权利的性质、限定亲属的范围、明确容隐行为的范围,合理进行管理,亲属容隐并不会助长社会包庇犯罪的风气,反而会为社会增强其人性化的一面,有利于社会的和谐稳定发展。5

所谓“准五服以制罪”是指九族以内的亲属之间的相互侵害行为。“五服”制度是中国礼治中为死去的亲属服丧的制度。“五服”是指斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。五服制罪原文是“准五服以制罪”,就是按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑,来作为定罪量刑的依据,本质是维护家族的等级制。

“五服”制罪原则的确立,使得儒家的礼仪制度与法律的适用完全结合在一起,是自汉代开“礼律融合”之先河以来封建法律儒家化的又一次重大发展,它不仅体现了晋律“礼律并重”的特点,也是儒家思想在封建法律制度中的集中表现。自西晋定律直至明清,“五服制罪”一直是封建法律的重要组成部分,并在实践中不断的充实与完善,使法律成为“峻礼教之防”的工具,从而确立了后世法定亲(属)等(级)制度。

“五服制罪”的原则实质上是“同罪异罚”的原则在家族范围内体现。该原则充分体现了儒家所倡导的“父为子纲”、“夫为妻纲”的伦理纲常思想,强调了上下、尊卑、贵贱、亲疏的封建等级秩序。“准五服以制罪”在法律上确立后,官员们判案时都先要查明当事人之间的关系,看是否属于五服以内的亲属,再决定刑之加减。这一制度影响非常深远,后世历代法典都予以沿用,明清时更是将丧服图置于律首。

“准五服以制罚”的确立是为了维护儒家所宣扬的“三纲五常”的伦理道德,虽然与现代法律所要求的公正、平等背道而驰,但却是符合传统法律的内在精神的,是时代的产物,符合了封建社会的统治需要

四简论唐代行政法规对官吏的管理