渎职罪若干问题探讨

渎职罪若干问题探讨

[摘 要]渎职罪是指国家机关工作人员，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为，属于职务犯罪的一种。从渎职罪的立法过程来看，我国79年《刑法》只有9个罪名，而“97新刑法”作了重大的修改和补充，具体罪名增加至35个，且将犯罪主体从“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。最高人民检察院也于2005年制定《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，界定罪名和具体立案标准，对进一步遏制呈高发态势的渎职犯罪起到了积极作用。但是随着司法实践的具体运用和理论研究的深入，对于渎职罪中的一些基本问题，仍然困扰司法实践界。本课题研究的基本思路既是针对渎职罪在司法实践过程中出现的新问题，提出立法、司法建议，以期裨益于刑事司法实践。

[关键词]渎职罪；主体；前提案

渎职罪是职务犯罪的一种，俗称“不入腰包的腐败” ①犯罪， 长期以来，相对于贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪，无论是从犯罪证明还是实体认定上，理论与实务界对其研究都较为薄弱。虽然“97新刑法”②以及随后的立法、司法解释都对渎职犯罪作了一定的修改和补充，对进一步打击、遏制、减少该罪起到了积极的作用，但对其中的一些基本问题没有充分界定，给司法实践以及理论界造成了很大的困扰，如渎职罪主体（共犯）认定、前提罪的认定以及“重大损失”的标准等问题。文章拟对上述几个问题进行深入探讨，希望在理论争鸣中寻求正确答案，以期裨益于刑事司法实践。

一、渎职罪主体（共犯）的认定问题

根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴,其主体不仅要求必须具有“国家机关工作人员”③的身份，而且还要利用其职务之便,否则不能构成此类犯罪。值得研究的是“国家机关工作人员”的具体界定以及“非国家机关工作人员”能否成为共犯问题，在理论和司法实践上均存在较大争议。例如，宿州市埇桥区人民检察院承办的一起“不起诉”案件④可见一斑：周某、周某某、王某分别系某村支书、会计、村民，2007年因涉嫌“贪污罪”被埇桥区人民检察院批准并执行逮捕，2008年移送宿州市公安局侦查，2009年宿州市公安局以涉嫌“职务侵占罪”移送审查起诉，而埇桥区人民检察院以三人“情节轻微”决定不起诉。据上分析，依照“贪污罪”逮捕是将村支书、村会计视同国家机关工作人员，将村民视为贪污共犯，而依照“职务侵占罪”审查起诉是将三人视为非国家工作人员。到底三人的身份如何认定？类似问题在理论以及司法实践界存在较大争议。

（一）渎职罪的主体认定

我国“97新刑法”对渎职犯罪主体做了严格限定，将其由过去的“国家工作

人员”修改为“国家机关工作人员”。全国人大常委会于2002年通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”对“国家机关工作人员”采取广义立法解释，从而扩大了渎职罪主体的适用范围。同时，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》、《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》、《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪问题的批复》、《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》等也是针对我国的实际情况，并从严惩处渎职犯罪的需要而颁布的，在具体司法实践中，一般也参照适用。

1.渎职罪主体的内涵

如何认识“国家机关工作人员”的内涵，在刑法理论、实践界存在“身份论”与“公务论”之争。“身份论”认为国家机关工作人员理应是具有国家干部身份的人，至于何为国家干部身份，这又是一个模糊概念，特别是我国政治体制的逐步改革，公务员制度的执行，再以传统的干部身份来界定国家机关工作人员，既不符合国家人事制度的改革，也不符合当前的实际情况。因而理论界与司法实践界多倾向于以“公务论”作为认定国家机关工作人员的标准，即以是否从事公务来衡量，具有下列特征：一是行为人必须具有从事国家机关公务的合法资格，这是行为人构成渎职罪主体的前提条件；二是公务活动限于国家机关职权范围内的国家管理活动，包括政治、经济、文化、司法、军事等方面，体现的是一种公权力，行使的是国家对社会的管理职能；三是必须以国家机关的名义从事公务，具有国家代表性，否则不能成为公务活动，也就不可能构成渎职罪。

2.渎职罪主体的外延

根据“97新刑法”以及立法、司法解释的规定，笔者将渎职罪的主体划分为以下几类：

第一类，在国家机关中从事公务的人员，即传统意义上的国家机关工作人员，对于这些人员属于国家机关工作人员在理论上不存在争议。争议较大的是在党内机关和政协机关中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员。实践中，中国共产党不仅具有领导各级国家机关对外履行管理国家事务的职能，而且还可以与国家机关共同颁布具有强制约束力的行政规范，因而应当属于国家机关，其中从事公务的人员也应属于国家机关工作人员。同样，中国人民政治协商会议作为国家重要的参政、议政机关，其也从事管理国家事务的活动，因而其从事公务的人员应当纳入国家机关工作人员的范畴。

第二类，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。我国《行政处罚法》第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事

务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这一规定表明，一些非国家机关的组织也具有行政管理职能，主要包括以下几种情况：一是某些法律、法规直接授权规定某些非国家机关组织在特定领域行使国家行政管理职权。例如，中国证监会和保监会都是国务院直属事业单位，并不是国家机关，但二者实际上行使的是监督管理权，因而具有准国家机关的性质；二是在机构改革中，有些国家机关被调整为事业单位，但仍然保留着某些行政管理的职能，例如，我国知识产权局、气象局等事业单位；三是一些非国家机关所设的具有国家机关性质的机构，如铁路、林业、油田等系统内设立的纪检、监察、审计等，也视为国家机关。对于上述人员实施的渎职行为，只要符合犯罪构成的其他条件，就应以渎职罪论处。最高人民检察院在《关于企业事业单位的公安机构在机构改革中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》就体现了这一精神。

此外，随着一些国家机关职能的调整，“一套人马，两块牌子”的现象比较普遍。如烟草专卖局（公司）、粮食局（公司）等部门的工作人员，他们既作为国家机关工作人员从事着对国家特殊行业的行政管理活动，又作为企业从事生产经营活动。对于这些双重身份主体的认定，最高人民检察院在《关于加强渎职侵权检察工作的决定》指出：“对涉嫌犯罪的国家机关工作人员同时又在企业、事业单位和其他组织兼职的，应按其犯罪过程中实际起作用的职务认定主体身份，确定案件管辖。”据此，司法实践中要正确分析行为人在渎职行为过程中所履行职责或者行使职权的性质，如果是在行使国家管理职能时渎职的，应认定为国家机关工作人员的渎职罪；如果是在企业经营活动中渎职的，只能以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或滥用职权罪定罪处罚。

第三类，受国家机关委托从事公务的人员认定。实践中，一些国家机关按照一定程序将某些管理职权委托给非国家机关的组织代为行使，在受委托行使职权的组织中从事公务的人员，应当视为国家机关工作人员。例如，受卫生行政部门委托行使食品卫生检查监督职权的卫生防疫站的工作人员等。此外，全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《立法解释》）规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事代征、代缴税款以及管理和经营国有土地等行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，即“准国家机关工作人员”。上述案例中的村支书和会计，之所以涉嫌贪污被逮捕，就是检察机关认为其接受委托管理村基层组织事务，也就具备了渎职犯罪的主体资格。

（二）渎职犯罪共犯主体认定

1.国家机关工作人员之间的共同犯罪

从理论上讲，国家机关工作人员之间，除了过失渎职犯罪外，都可以成立渎职罪的共同犯罪。如税务所长和经办税务员相互串通少征或不征税款，则共同构成徇私舞弊不征、少征税款罪。

2.国家机关工作人员与其他人员的共同犯罪

国家机关工作人员与其他人员共谋后利用职务便利实施的犯罪，其他人员不能成为渎职罪的共犯。这分为下述两种情况：第一种是国家机关工作人员只能成立渎职罪，其他人员只能成立其他犯罪。如：边防人员利用职务便利与偷越者共谋后，利用职务之便帮助偷越者偷越国境。国家机关工作人员构成放行偷越国境罪；偷越者构成偷越国境罪。第二种情况是对国家机关工作人员择一重罪处罚，其他人员构成其他犯罪。如：海关工作人员与不法分子勾结，共谋利用其职务便利走私。一个行为同时触犯了放纵走私罪和走私罪，按照刑法理论中想象竞合犯应当按数个罪名中法定刑较重的一个处罚的理论，海关工作人员就应当按走私罪定罪处罚，不法分子按走私罪处罚。既符合罪刑相一致原则和法律面前人人平等的原则，又符合刑法理论和国家从严治吏的政策。

（三）渎职罪主体立法反思与完善

从立法背景来看，我国刑法关于渎职罪主体的修改是与我国当时的“党政分开”、“政企分开”的改革密切相关的，但是由于我国目前政府职能还在优化调整，仍有部分国家管理职能设在企业或事业单位的机构之中，从而造成事实上的执法主体多元化。从这一意义上讲，《立法解释》对渎职罪主体的范围进行扩大解释是无奈选择。

1.《立法解释》不符合刑法扩张解释的基本要求

扩张解释是以已经存在的法律条文的真实含义为基石，仅仅针对立法精神和意图进行解释，但《立法解释》首先不符合渎职罪主体立法的精神意图。“97新刑法”将渎职罪的主体改为国家机关工作人员，目的是限制渎职罪主体的范围，但这一规定却严重影响了对渎职犯罪的打击惩处，所以立法者又意图通过立法解释的方式将主体范围予以扩大，但却回避了渎职罪的主体是否仍为“国家机关工作人员”这一命题，实际上是一种变相的类推，违背罪刑法定原则。其次《立法解释》使“国家机关工作人员”概念产生歧义，且与“97新刑法”第93条规定相冲突。在第93条表述中，国家机关与国有公司、企业事业单位相互并列，表明它们属于不同范畴的概念，而《立法解释》将一些行使国家管理职权的企业、事业单位视同国家机关，超出了“国家机关”一词的含义，可能造成概念混乱。因此，《立法解释》不但没有从根本上解决渎职罪主体存在的问题，反而引起新的争论。

2.建议将渎职罪的主体修改为“国家公务人员”，并和“集体公务人员”相区别。

将渎职罪的主体修改为“国家公务人员”比较妥当，理由如下：一是符合世界其他国家渎职罪立法习惯。如《匈牙利刑法典》将渎职罪的主体规定为”公务人员”，德国、日本刑法也将渎职罪的主体规定为“公务员”⑤。其“公务员”范围比我们国内“公务员”的含义更广，包括在国家或地方公共机构、团体中从事公务的人员，以及其他依法从事公务或者经指定或受委托从事公务的人员；二是可以突出渎职罪主体的本质特征，避免司法实践中再以传统的“身份论”认定犯罪主体的片面做法，更有利于打击渎职犯罪；三是符合我国政治体制改革和人事制度改革的发展方向，特别是在社会形势发展变化的情况下，可以通过刑法解释的方式