渎职罪中“徇私”问题探析

第３３卷第３期　２０１７年５月　船　（社会科学版）　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎｄｏｎｇ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）　Ｖｏ１．３３．Ｎｏ．３　Ｍａｙ　２０１７　

渎职罪中“徇私＂问题探析　

徐伟　，刘　峰　，徐德臣　

（１．山东理工大学法学院，山东淄博２５５０００；２．、？甾博市人民检察院反渎职侵权局，山东淄博２５５０００）　

［摘要］　“徇私”是徇私舞弊类渎职犯罪中一个充满争议的问题。梳理学界“徇私”性质的争论，指出各　自的合理性与缺陷，进而论证了动机说；针对“徇私”范围分歧，认为“徇私”既包括“徇个人之私”，也包含“徇单　位之私”；并根据体系解释了“徇私”包含“徇情”；从完善相关立法上，主张“徇私”不列入犯罪要件，设置为量刑　情节和增设单位犯罪。　［关键词］　徇私；渎职；徇私舞弊；动机　［中图分类号］ＤＦ６３７　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１６７２—００４０（２０１７）０３—００３２—０６　

查办徇私舞弊类渎职犯罪是当下党风廉政建　

设和反腐败斗争的重要任务。２０１３年至２０１５　年，全国检察机关立案查办渎职侵权犯罪案件　

２７６７７件３９９７４人，每年立案均保持在１３０００人　以上，三年总数同比上升２３％　。这其中包括　相当部分的徇私类渎职犯罪。在刑事司法实践　

中，针对刑法第３９７条第２款以及《刑法修正案》　修正的第１６８条第３款，将徇私舞弊作为加重处　

罚的情节，其他条文均将徇私作为构成犯罪的必　要条件，始终存在争议。如，“徇私”是否是犯罪　

构成要件，它到底是客观方面的行为还是主观方　面的动机抑或目的；“徇私”除了徇个人之私，是　

否包括徇单位和集体之私等等。这些争议，已影　响到司法实践中对这类犯罪的认定和查处，探析　徇私舞弊类渎职犯罪“徇私”问题，具有一定的理　

论价值和实践意义。　

一、徇私舞弊类渎职犯罪“徇私”争论　

（一）“徇私”性质探讨　目前，我国立法将徇私舞弊类渎职罪中的　

“徇私”大都规定为基本罪状，即对相关渎职犯罪　特定构成要件的描述　『ｌ吣　。如刑法第３９９条第１　款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对　

明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的　人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活　

动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处　

……。”而在理论界和司法实务界，对于“徇私”的　性质始终存在争议。由于“徇私”性质的确定将　会直接影响到对这类犯罪行为处罚范围的确定，　这种争论主要围绕着“徇私”仅仅具有语感的意　

义，还是一种构成要件要素而进行。　“徇私”行为说从行为学角度出发，认为徇私　是徇私舞弊类渎职罪的客观构成要素　ｊ５　。在对　

徇私舞弊类渎职罪进行定罪量刑时，必须考察徇　

私这种犯罪行为的具体内容。“徇私”目的说基　于对渎职类犯罪行为目的的考察，认为徇私是主　

观构成要素中的目的因素。由于犯罪目的本身意　味着行为人做出犯罪行为时主观上是一种明知的　状态，因此，该学说得出结论是，徇私舞弊类渎职　

罪是一种直接故意型犯罪。“徇私”复合说认为，　“徇私”是徇私舞弊类渎职罪的构成要件，“徇私”　

既是客观构成要件，也是主观构成要件要素　ｌ４　。　

在对徇私舞弊类渎职罪进行定罪量刑时，只要确　定了“徇私”的存在，就同时解决了两方面的犯罪　

［收稿日期］２０１７—０２—１５　［作者简介］徐伟，男，山东淄博人，山东理工大学法学院教授、硕士生导师，山东正大至诚律师事务所兼职律师；刘　峰，男，山东淄博人，淄博市人民检察院反渎职侵权局局长；徐德臣，山东安丘人，山东理工大学法学院讲师，法学博士。　

３２　构成问题。“徇私”动机说基于渎职类犯罪行为　

的动机，将“徇私”视为主观构成要素中的动机因　素　＿ｌ　。“徇私”一旦被定位于“动机”，就不可能　

成为犯罪构成要件。　

（二）“徇私”地位评析　“行为说”具有明显的缺陷。张明楷教授在　

其关于渎职罪的一个研究中尖锐地指出，如果将　

“徇私”解释为一种客观行为，将会出现一种“轻　罪包含重罪”的情形。原因在于，通常情况下，获　

取某种财产性利益或者“准财产利益”是“徇私”　

的主要表现或内容，这样一来，将“徇私”界定为　构成要件的渎职罪就会包含较重的受贿罪。这显　

然是不能为现代刑法所接受的　。根据刑法分　

则关于徇私舞弊类渎职罪的相关规定，“徇私”并　

未被赋予客观违法性。因此，脱离文义对其进行　

解释显然是不恰当的。我国现行刑法中直接涉及　

徇私或者徇私舞弊的罪名一共有２０多个。而根　据文义解释，“徇私”应当被解读为一种具有主观　属性的因素，“行为说”有其不足之处；“目的说”　

同样遭到许多学者的批评。根据我国传统刑法理　论，“目的”通常被限定在直接故意型犯罪场域。　

如果将“徇私”解读为目的要素，则渎职类犯罪行　

为将很可能被一概认定为直接故意犯罪。显而易　

见，这既不符合现行法律规定，也与司法实践不一　致；“动机与行为的复合说”的缺陷也显而易见。　

按照传统的刑法教义学，“徇私”无论如何不能既　作为客观构成要件，又作为主观构成要件。如果　

仔细分析故意犯罪中的“徇私”，可以发现，在司　

法实践中，根本无法准确认定与“徇私”相应的客　

观事实，“动机与行为的复合说”存在自相矛盾的　地方，难以有效地指导司法实践。　

根据刑法的基本理论，结合文义解释的方法，　

目的应该被理解为行为所追求的直接目标；而动　

机应当被理解为行为人内心产生追求的源动力。　换句话说，如果目的是某种犯罪行为的“流”，则　

动机是该犯罪行为的“源”。按照这种解读，应当　将“徇私”解释为行为的动机。主要理由如下：首　

先，“徇”字本身包含“曲从”“偏私”，其属于主观　

领域范畴，且具有很大的模糊性和隐蔽性，因此，　将“徇私”理解为目的将导致难以有效地打击该　

类犯罪行为。在大多数情况下，行为人不会对该　

情况坦白，这导致对该要素根本无法证明或者很　难证明　］６　。如果将“徇私”作为一种使行为人产　

生追求某种目标的源动力，则能够对犯罪行为作　出符合刑罚原则的判断；其次，“源”必定先于　

“流”而存在。从动机与目的的产生时间来看，　

“徇私”这一主观状态显然产生于犯罪行为实施　

之前，而“徇私”所要达到的目的，却是与犯罪行　为同时产生的；再次，犯罪动机，是指促使行为人　

实施某种犯罪行为，并追求某种危害结果的内在　

心理动因。作为罪过心理中心理因素的一种，其　

最大的法律意义在于：其是测定犯罪人的主观恶　性的心理指数。因此，在传统刑法理论中，并非是　

犯罪构成的必要要件，而仅仅影响对犯罪行为人　主观恶性的判断，其不影响定罪，只能影响量刑；　

最后，从关于渎职罪的现行规定来看，是否强调对　

于“徇私”的考察与某种职责对于行为人法律素　养的要求密切相关。具体言之，那些将“徇私”作　

为考察要素的渎职罪往往要求行为人具有较高的　

法律素养，而不将徇私作为考察要素的渎职罪则　

对法律素养的要求相对较低，这样就避免了仅仅　由于主体法律素养而将无罪认定为有罪或将有罪　

认定为无罪。“徇私”解释的犯罪动机化，既克服　

了立法上的缺陷，也契合了当前的现实情况。　

二、徇私舞弊类渎职犯罪“徇私”界定　

（一）“徇私”的范围　刑法第３９７条第２款规定国家机关人员徇私　

舞弊而犯罪的加重处罚，而刑法规定的其他徇私　

舞弊类犯罪则将“徇私舞弊”作为犯罪构成要件。　这从立法上看来，对于“徇私”的界定存在冲突。　

根据最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作　

座谈会纪要》中第六条第（四）项的规定，“徇私”　仅仅是指徇个人之私、个人之利。但是，根据最高　

检院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立　

案标准的规定（试行）》，主管责任人员和直接责　

任人员为谋取本单位的利益而不移交刑事案件的　行为也属于“徇私”类渎职犯罪行为。　

从学理上来分析，对于“徇私”的范围，也存　

在很大分歧。第一种观点认为，“徇私”仅指徇个　人的私益，该私益包括精神性的利益和物质性的　

利益。若为了单位和集体的利益而违反法定职　责，则不属于“徇私”的范畴；第二种观点认为，　

“徇私”的范围应当包括徇私人之利益和徇小集　体之利益，但并不包括徇单位之利益。主张这种　

观点的学者认为，小集体的利益实质上是特定多　

数个体利益的聚合体，因此，它应当属于个人私　

利；第三种观点认为，“徇私”不仅包括徇行为人　

３３　私益，还包括与私益密切相关的单位和个人利益。　从司法实践来看，司法机关通常认为“徇私”　

仅指徇行为人个人之私益，也即上述第一种观点。　

因此，如果滥用职权者并非为了谋求个人的精神　

性利益或物质性利益，而是为了其所在单位或者　

国家的利益，就不追究行为人的刑事责任。最典　型的例子是，责任人员为顺利完成拆迁工作任务，　

采取违法行为强行拆除，这种情况在司法实践中　通常不会评价为“徇私”。根据理解立法语义的　

基本原则，在界定“徇私”范围时不能仅仅从字面　

意思来加以考察，而应当与我国现实情况相结合，　对社会环境和经济条件作深入分析。根据相关立　

法和司法解释的规定，徇私舞弊类渎职罪中的　“徇私”，是否包括徇单位之私及集体之私仍然不　够明确。从根本上来说，“徇私”是否包括徇单　

位、集体之私，取决于徇私舞弊类渎职罪的立法本　

意及渎职犯罪行为的社会危害性本质。应当认　

为，该类罪的立法目的在于，保护国家机关社会管　理活动的正常进行和司法公正；而该类犯罪行为　

的社会危害性则在于，破坏了司法公正和国家机　

关社会管理活动的正常进行。因此，无论这种行　为是徇个体之私还是集体抑或单位之私，都应当　

作为渎职罪予以处理　ｌ９　。这有利于将刑法的法　

律效果和社会效果有机统一，从而保护国家和人　

民的利益。　

２０１２年１２月７日发布的《关于办理渎职刑　事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简　

称《解释（一）》）首次明确，以“集体研究”形式实　

施渎职犯罪，应依法追究责任人员的刑事责任。　实践中，有的只追究了具体执行人员的刑事责任，　

但从其制定司法解释的本意以及规制刑事责任主　

体，确保刑事打击重点来看，也暗含或契合了“徇　私”包含集体、单位之私。从严格意义上说，“徇　私”既包括徇个人之私也包括徇单位之私　ｌ８　。　

值得注意的是，徇私舞弊类渎职犯罪通常不构成　单位犯罪，受到刑事制裁的仅仅是主管人员和直　

接责任人员。　

（二）“徇私”与徇情　我国１９７９年刑法只有关于“徇私”的表述，　

而没有“徇情”的规定。但在１９９７年刑法中，第　３９９条同时出现了“徇私”与“徇情”两个表述。　

在同一条文中用两种表述对一个罪名的罪状进行　描述，至少从形式上来看，必然会得出两个表述属　

于同一阶位概念的结论。而如果对现行法律进行　

３４　梳理，除了第３９９条并列出现“徇私”和“徇情”之　外，其余渎职罪中的“徇私”条款均仅仅以“徇私　

舞弊”的表述出现。问题在于，其他徇私舞弊类　渎职罪中，如果仅有“徇私”的表述，而没有提及　

“徇情”，这是否意味着“徇情”不再被包括其中？　或者说，“徇情”是否具备了独立性而能够单独成　为一种该类犯罪的构成要件？要解决这些疑惑，　必须厘清“徇私”与“徇情”之间的关系。从语义　

解释和规范解释的视角看，两者之间并非并列关　系。根据《现代汉语词典》的解释，“徇私”是为了　

某种私情去做违法之事，而徇情则就是徇私。按　照这种理解，如果说徇私舞弊渎职行为是行为人