《侵权责任法》未成年人侵权责任的探讨

《侵权责任法》未成年人侵权责任的探讨2010级民商法张芳对于限制行为能力人及无行为能力人侵权责任由谁承担的问题，早在罗马法就已有规定，《十二铜表法》第12条第2项规定，家子因不法行为致他人损害的，家父应负赔偿责任；家父亦可将家子交予受害人而免责。

1其实这里所提及的家父也是现代民法中监护人这一称谓的前身。

罗马法以后，各国民法对监护人责任均有规定。

监护人之所以要承担这种监护责任，在于其与被监护人之间存在最密切的联系，最有可能通过日常的教育、管理来减少和避免此等损害的发生。

2我国《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。

这条有关监护人义务的规定是监护人承担被监护人侵权责任的基础，因此随后便有让监护人承担无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的《民法通则》133条。

对于《民法通则》第133条，学界有不少批判的声音，但2004年颁面实施的《侵权责任法》的第32条基本上延续了《民法通则》所确立监护人责任的框架，本文认为这一规定有着诸多不合理的地方，确有探讨的必要。

一、解读《侵权责任法》第32条《侵权责任法》第32条“无民事行为能力人、限制民事行为能力造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。

监护人尽到监护责任的1江平，米健，《罗马法基础》第291页，中国政法大学出版社，1987年版2吴高盛，邢宝军，《中华人民共和国侵权责任法精解》第89页，中国政法大学出版社，2010年版可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。

不足部分，由监护人赔偿。

”细读此法条，感觉有许多不合理之处。

首先，监护人责任是采用何种归责原则并不明晰。

此条所规定的监护人责任原则是错责任还是过错推定责任，学者们对此也存在分歧。

但结合本法第9条第二款的规定，“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

”很明显，第9条规定了监护人对于被监护人的侵权行为所承担的是过错责任，笔者认为，同一法律对于同样的情况应该采取相同的归责原则。

所以，在32条中对监护人的责任应该亦是一种过错责任，法律规定监护人尽到监护责任的，可以适当减轻其侵权责任，目的是在过错责任的前提下，使监护人责任的承担更加合理，解决的是责任后果承担的裁量，而不涉及到归责原则问题。

当然这只是对条文的解读，对于其合理性，后文再分析。

然而，目前对于第二款的争议颇多。

主流观点认为第32条第2款所规定的是特定情况下――即无民事行为能力和限制民事行为能力人有财产的情况，监护人所承担的责任是一种补充责任。

3这里的补充责任，是指先从致人损害的被监护人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人承担。

如果被监护人的财产足够支付赔偿费用，监护3张新宝，《侵权责任法》第211页，中国人民大学出版社，2006年版杨立新，《侵权行为法专论》第204－205页，高等教育出版社，2005年版人实际上不承担责任。

王利明教授及其他学者认为第二款在其性质上是公平责任。

4暂且不问这种规定是否合理性，仅从归责原则上来分析，过错责任与补充责任、公平责任是几种截然不同的归责原则，对于同一个侵权行为，法律却对其规定了种不同的归责原则，这是否可取？其次，从结构层次来看，第32条分为第一款和第二款，这两款之间是一种什么样的关系，是并列关系抑或递进关系？如果是并列关系，很明显可以看出第一、二款仅仅是以无民事行为能力人和限制民事行为能力人“有无财产”作为分水岭，同时将第一款的适用对象限定为“无财产”的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，即“无财产”的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权行为由监护人承担，而“有财产”的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权行为由自己承担，这样一种把侵权责任的归责原则完全建立在财产拥有状况基础之上的制度构成，完全不符合侵权责任法的基本理念。

如果把整个制度的构建完全建立在某一方是否“有财产”的基础上，就完全取消了责任承担的内在道义基础，即只要被监护人有足够的财产进行赔偿，监护人就无须承担赔偿责任，这样就可能造成监护人疏于履行职责。

如果是因监护人未尽到监护职责而致使被监护人实施了侵害他人的行为，法律仍不要求监护人承担责任，这就与监护制度的目的相违背。

使得“某人拥有财产”这样一种与侵权事实的发生无任何联系的事实状态成为承担责任的基本原因所在，这是现代侵权4王利明，《民法·侵权行为法》第505页，中国人民大学出版社，1993年版周友军，《侵权责任能力及其体系效应》，转载自法院网法制度所难以接受和认可的。

如果32条第一、二款是递进关系。

那么，“有财产”的无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害时，且从任何方面看其监护人都已经尽到了监护责任，是否还能适用“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”？如果不适用，则监护人所承担的是一种绝对的无过错责任，承担这种责任的理由何在？如果适用，那么承担“补充责任”的监护人还有何意义？最后，从语言表述而言，亦不明晰。

条文所述“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的”，在这里是指民事侵权责任还是违约、缔约过失责任或者其他责任呢？文中没有表述清楚，当然有些法律常识的人来说，无民事行为能力人和限制民事行为能力的缔约行为本身就是一种效力待定的行为，则不会产生违约、缔约过失之说，而刑事责任有刑法予以规制。

但法律是上层建筑的一种，是统治阶层为了维护其统治而制定出来让全民来遵守的规范，并非为了给少数法学家来使用的。

那么在语言上，即使是为了达到简练的目的，但也将意思表达完整为宜。

所以，笔者认为对于32条“造成他人损害”就改为“因侵权造成他人损害”更恰当。

综上，笔者认为《侵权责任法》第32条的合理性确需进一步斟酌。

而且。

无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权行为的责任有其复杂性，所以无论从哪个单一的角度来认定责任承担的主体都会有致命的缺陷。

因此，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权责任之承担必须综合各种因素，从多个角度来加以认定。

二、无民事行为能力人和限制民事行为能力人侵权责任的承担民事责任能力是民事主体得以独立承担民事责任的资格。

5所谓“责任能力”，也可以称为“归责能力”或“过错能力”，是指行为人侵害他人民事权利时能够承担民事责任的资格，或者说是对自己的过失行为能够承担责任的能力。

6言下之意即行为人只有认识到其行为的不法以及随之的责任，并且以任何方式理解其行为的后果时，行为人才有可能承担责任。

同时亦有学者认为责任能力是过错认定的前提，没有责任能力就无法认定过错，更不会承担过错责任。

7在传统民法中，每个人只对自己的过错行为承担责任，而过错的存在首先要求行为人具体识别能力，如果行为人不具备识别能力，则行为在主观上就不可能具体过错，基于此，责任能力也被称为“过错能力”。

一方面，责任能力制度强调，加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神或或智力能力为前提，因而只有具备一定的认识自身行为及其后果能力的人，才能够从事一定的过错行为，并对这种过错所致的后果负责。

另一方面，如果行为不具备责任能力，则法官可无无原则审查行为人在具体情况下是否尽到了应有的注意义务。

8换而言之，责任能力是以意思能力（或识别能力）为基础，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。

在比较法上，侵权责任能力是否认可，存在不同的做法：一是德国模式。

在德国法上，侵权责任能力是重要的制度，也是过错认定的5余延满，马俊驹，《民法原论》，法律出版社，2005年版6［德］卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》（上）第156页，王晓晔，邵建东等译，法律出版社，2003年版7余延满，吴德桥，《自然人民事责任能力的若干问题》，《法学研究》2001年第6期8见注释［2］前提。

责任能力的缺乏就排除了行为人的过错。

责任能力并不是受害人必须予以证明的、损害赔偿请求权成立的前提。

责任能力是加害人的抗辩事由，而且加害人必须证明其不具有责任能力。

二是法国模式。

在法国法上，侵权责任能力是不被认可的。

侵权责任能力或者识别能力并不是过错认定的前提。

目前法国法院的见解是，无论是未成年人还是精神病人，其都可能承担过错责任。

心智不健全的人或非常年幼的未成年人都可能“存在过错”。

9笔者认为，德国模式更符合我国的国情。

第一，我国长期以来深受德国法的影响，与德国模式有着继承性，这也容易兼容。

第二，对于侵权责任能力的认可，有助于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人。

第三，对侵权责任能力的认可，并不是否认监护人的民事责任，而是根据被监护人的责任大小来确定监护人的义务大小，是监护人承担责任的基础，同时就有利于受害人得到更有力的赔偿。

一般而言，无民事行为能力人和限制民事能力人的赔偿能力是非常有限的，只有确定其监护人进行赔偿的合法性，才能够使受害人得到充足的赔偿。

在认可侵权责任能力的前提下，对于侵权责任的承担，德国采取了分别对待的方式。

《德国民法典》第828条规定了未成年人的侵权责任，认为对未满七岁的人，不予具体的个案中进行审查，一律视为无识别能力，不负法律责任；而满七岁的未成年人，则就民其实施危害行为时有无认识责任所必要的识别能力来判断，如果无此识别能力，则不负责任。

10这与我国现行法律的规定完全不同，我国对于未9周友军，《侵权责任能力及其体系效应》，转载自法院网10《德国民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社，2004年成年人是否承担民事责任是以其是否有财产，而非有无识别能力。

应该说我国《侵权责任法》以有无财产为标准来确定行为人是否承担自己责任是缺乏法理依据的，笔者认识，应该借鉴外国立法经验，以无民事行为能力人和限制民事行为能力人行为时有无识别能力作为是否承担自己责任的标准。

三、监护人责任的性质监护人责任的性质在监护人责任承担上的坚实基础，围绕监护责任的性质而设计的一切责任承担方式及其规则原则才会更为合理。

监护人在无民事行为能力人和限制民事行为能力人侵权行为致人损害中是否应当承担责任？所承担的是替代责任还是自己责任又或其它责任？我们在现实生活中，经常会听到这样一句话“让某某某的爸爸妈妈替某某某还”。

我们往往会认为无民事行为能力和限制民事行为能力人所造成的损害都由监护人来承担，同时也让人认为监护人所承担的是一种替代责任，即不论监护人是否有过错，被监护人所造成的损失都要监护人来承担。

这种判断完全是以被监护人为视角，完全忽视了监护人本身监护义务的存在。

监护人所监护制度中监护人与被监护人两者的人格相互独立是毋庸置疑的，作为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人的职责是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产利益，监护人有控制被监护人行为的义务，所以被监护人的侵权行为致人损害如果是由于监护人违反监护职责所导致的，监护人具有过错，自己应承担责任。