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第1篇摘要：许霆案是中国近年来备受关注的金融犯罪案件之一，涉及盗窃罪与信用卡诈骗罪的法律适用问题。
本文通过对许霆案的事实分析、法律适用及争议焦点进行探讨，旨在从法律角度论证许霆的行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪，并提出相应的法律建议。
关键词：许霆案；盗窃罪；信用卡诈骗罪；法律适用一、引言2008年，河南省郑州市发生了一起特殊的盗窃案——许霆利用ATM机故障非法取款17.5万元。
一审被判无期徒刑，二审改判有期徒刑五年。
此案引发了社会广泛关注，关于其定性问题，存在盗窃罪与信用卡诈骗罪的争议。
本文将从法律角度对许霆案进行分析，论证其行为构成盗窃罪。
二、许霆案事实分析2008年5月21日，许霆在河南省郑州市一家银行的ATM机取款时，发现该ATM机存在故障，每次最多可取出99999.99元。
许霆利用该故障，先后取款171次，共计17.5万元。
案发后，许霆被抓获，一审被判无期徒刑。
二审法院认为，许霆的行为构成盗窃罪，改判有期徒刑五年。
三、法律适用及争议焦点（一）盗窃罪与信用卡诈骗罪的区分1. 盗窃罪：指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。
2. 信用卡诈骗罪：指以非法占有为目的，使用伪造、变造的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，骗取公私财物的行为。
许霆案中，关于其行为的定性存在争议。
一种观点认为，许霆的行为构成信用卡诈骗罪，因为其利用了银行的ATM机进行非法取款。
另一种观点认为，许霆的行为构成盗窃罪，因为其秘密窃取了银行的资金。
（二）争议焦点1. 许霆是否利用了ATM机的故障？2. 许霆的行为是否具有非法占有目的？3. 许霆的行为是否构成盗窃罪？四、法律论证（一）许霆利用了ATM机的故障许霆案中，ATM机存在故障，导致每次最多可取出99999.99元。
许霆利用该故障，先后取款171次，共计17.5万元。
由此可见，许霆的行为与ATM机的故障存在直接关联，其利用了ATM机的故障进行非法取款。
备受社会各界关注的许霆利用银行自动柜员机ATM取款案，广州市中级人民法院在今年3月31日作出“以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年”的重审判决，许霆于4月9日提起上诉后，广东省高级人民法院今天对该案进行公开开庭审理后做出终审判决，驳回了许霆的上诉，维持原判。
许霆仍将获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
记者获悉，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故还须报请最高人民法院核准后才能生效。
附『法律论坛』[学术争鸣]陈兴良、张明楷两大刑法学泰斗联名支持许霆案判决！！分页链接：[1] [2] [3] [下一页] [末页] [回复此帖]作者：爱在台大提交日期：2008-4-1 22:24:00许霆案的法理分析作者：北京大学法学院教授陈兴良发布时间：2008-04-01 08:24:59编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。
各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。
在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。
这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。
在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。
就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。
这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。
二是违法程度较轻。
许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。
三是责任程度较轻。
银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。
从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。
“许霆案”的反思4月17日晚七点半，北京大学法学院贺卫方教授做客百年暨南文化素质教育讲堂，在国际会议厅为我们奉上一场题为“‘许霆案’审理的启示”的精彩讲座。
讲座上，贺教授分别从法律制度的确定性、司法与传媒的关系、判例法体系建立的可能性三个方面阐述了他对此案件的见解，他深入浅出的分析、旁征博引的说理以及幽默风趣的语言引得在场观众热烈的掌声。
贺教授认为首要启示是重视法律制度的确定性。
他从语言构造开始说起，说“法律概念处于不清晰状态，会导致人民处于不安定不可预知的状态”。
联系案件来说，他认为司法者该深入解读立法者的意图，“法官对法律的解读得使法律仍能有效调整已变化了的社会关系”。
而对于司法与传媒的关系，贺教授用“唇齿相依、唇寒齿亡”八个字来形容。
通过对众多案例的分析，贺教授希望传媒能够“像一面镜子，无所谓价值偏好地反应各方的声音”，维护好司法的独立性。
最后，贺教授表示，现在我们进入判例时代，法律不能因地域或时间的差异而不统一，人们的命运“不能取决于偶然的因素”。
我们要从制度上去努力，要“驾驭自己的命运”。
让我们来重温一下事情的经过。
2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。
结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。
许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。
许父对一审判决不服，筹钱20万准备继续上诉。
他认为，“这就像路边捡了别人的钱一样―――就算花了别人多给的钱，还了不就没事了嘛，怎么是秘密窃取，又怎么非法占有了呢？”一石激起千层浪，立刻有专家、网友组成两派阵营——挺霆方与倒霆方进行激辩。
倒霆方认为许霆恶意取款构成盗窃罪，判重刑无不妥！而挺霆方则认为许霆恶意取款不是盗窃，是不当得利，并且量型过重！双方就问题的关键点:ATM 机是否是金融机构？银行是否有责任？许霆恶取款是否构成盗窃罪？许霆案是否量刑适当？是民事还是刑事责任进行了讨论。
许霆案从一审开始就受到社会各方的高度关注，以许霆案为主题的文章实在是不在少数，如果我再老生重谈，既受制于现有文章的观点，又缺乏新意。
我注意到，虽然有关许霆的文章或多或少会涉及到刑法谦抑性，但是少有专门从刑法谦抑性角度对本案进行论述的，就算涉及谦抑性比较多的，也是仅仅从罪与非罪的角度来谈。
而我个人认为，罪与非罪固然是刑法谦抑性问题的核心之核心，但是在适用刑法过程中，秉承谦抑的思想也是刑法谦抑性的题中应有之义和必然要求。
因此我选择了从本案反思我国有关刑法的谦抑性问题，包括了立法和司法两个层面。
由文章的主题所限定，我的论文不再探讨本案罪与非罪的问题，而且以许霆在现有法律规定之下构成盗窃罪为基点，从本案一审到终审的过程和结果中进行刑法谦抑性的反思。
从立法的层面，许霆利用ATM机故障，窃取银行17万余元，符合刑法第二百六十四条盗窃金融机构的规定，构成盗窃罪。
但是第二百六十四条对盗窃金融机构的法定刑规定出现了断档现象，缺乏十年以上有期徒刑这一梯度，造成了刑罚上的不衔接，显然违背了罪责刑相适应原则。
结合刑法谦抑性主义来说，这就是刑事立法还不够谨慎，刑法在介入社会生活之前没有做足自我审视，导致刑法不能对犯罪人进行客观、公平的评价。
这是有悖于刑法谦抑性的要求的。
如果单从数额来看，许霆盗窃金融机构数额巨大，符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。
但是学界普遍指责，该司法解释于1997年出台，已经严重落后于我国当前经济发展的状况，再加之广东作为我国经济较为发达的经济大省，以十万元作为“数额特别巨大”的标准实在是显失公平。
结合刑法的谦抑性，谦抑、谨慎不仅体现在初次制定上，也应当贯穿在法律的整个生命延续中。
法律修改是广义上的立法活动之一，因此，当法律严重落后于生活现实时，就应当及时做出自我调整，以更好地适应社会的发展。
许霆案引发的法律思考摘要：许霆案经媒体报道后，全国舆论一片哗然，在民间和法律界引发了一场激烈的争论。
如今，许霆案已经审判结束了，然而人们对于本案的争议却依然存在，特别是由于本案引发出来的一系列法律问题，非常值得人们细细思考。
本文主要从本案引发的“罪与非罪的问题”、“罪名的确定问题”、“量刑的问题”、“对司法独立与司法监督的法律思考”这几个方面来进行思考。
关键词：许霆、A TM机、盗窃罪、侵占罪、法律思考、司法独立、司法监督2006年4月21日，许霆来到广州天河区黄埔大道某银行ATM机取款。
发现自己取了1000元，ATM机却只在卡里扣划了1元。
狂喜之下，许霆将此事告诉同伴郭安山。
小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。
此后一天之内，许霆从这台柜员机先后取出17.5万元，随后离开广州。
事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
许霆在外潜逃1年之后，于2007年5月被警方抓获。
2007年11月20日，广州市中级人民法院审理后认定许霆犯盗窃金融机构罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴违法所得175000元返还给银行。
案件经媒体报道后，全国舆论一片哗然，在民间和法律界引发了一场激烈的争论。
迫于舆论压力，检察院将此案发回重审。
2008年2月22日广州市中级人民法院公开重新审理许霆案。
2008年2月22日中午“许霆案”庭审结束，广州市中级人民法院将择日宣判。
2008年3月31日下午，广州市中级人民法院做出一审判决，判处其有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴其未退还的非法所得17万3千多元。
后许霆向广东省高院提出上诉，省高院二审驳回许霆的诉讼请求，维持原判。
许霆案已经审判结束了，然而人们对于本案的争议却依然存在，特别是由于本案引发出来的一系列法律问题，非常值得人们细细思考。
一、罪与非罪的问题罪与非罪是许霆案争议的焦点问题之一，从本案一审判决、发回重审的理由及这次表态，可见法院方面是持有罪态度，笔者对此表示赞同，主要基于如下两点考虑：1、在主观上有恶性行为人的罪过（包括故意和过失）是一切犯罪构成都必须具备的主观方面要件。
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