第三人侵权下经营者违反安全保障义务的责任性质分析[摘要]经营者违反安全保障义务的责任是一个亟待解决的问题，特别是第三人侵权时经营者应该负有什么性质的责任，消费者在经营场所被第三人侵权后应该基于何种法律进行救济，从《合同法》和《侵权责任法》角度审视此类案件，何者更有利于司法解决的问题尤为突出。
文章主要对第三人侵权时经营者负有的安全保障责任的性质进行比较认定，提出应当从侵权法角度解决此类案件的观点，并论述了该观点的合理性。
确定经营者安全保障责任的法律性质对于解决此类案件的定责问题有积极的意义。
[关键词]第三人侵权；经营者安全保障义务责任；侵权责任一、引言1998年8月，王利毅、张丽霞之女王翰为参加商业交流会来到上海，入住上海银河宾馆。
仝瑞宝在尾随王翰于当日14时在未登记的情况下进入宾馆，16时40分左右通过按门铃的方式，诱使王翰主动开门后入室将其杀害并抢劫其随身财物，随后仝瑞宝于17时左右离开宾馆。
银河宾馆系四星级宾馆，监控、防盗等安全设备齐全，但案发期间值班人员未对来访人员作好登记，致使仝瑞宝在宾馆内逗留长达3小时且7次上下电梯而未被质疑询问，有失其旅馆对于登记访客并保证旅客人身财产安全的要求。
案发后王利毅、张丽霞向上海市长宁区法院提起针对上海银河宾馆的诉讼。
最终法院以银河宾馆未完全尽到安全保障义务判处银河宾馆赔偿王利毅、张丽霞人民币8万元。
上海银河宾馆案是我国司法制度下经营者违反安全保障义务而负有赔偿责任的第一起案件。
但是经营者的赔偿责任是基于何种法理依据进行判决的，同时经营者的安全保障义务的责任是什么性质的责任呢？笔者旨在通过下文对这个问题进行探讨。
二、文涉概念解释笔者认为，经营者违反安全保障义务的责任是指经营场所的经营人违反依法负有保障消费者、潜在的消费者或者其他进入经营场所之人员的财产、人身安全保障义务而产生的责任。
2003年12月26日，最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》），对经营者的安全保障责任作了如下规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
”这是我国在法律层面上第一次出现安全保障义务。
法条中明确规定了义务主体是经营场所或者社会活动的责任人，受害人提出赔偿请求的前提是该责任人没有尽合理范围内的安全保障义务。
三、对经营者安全保障义务责任性质的比较经营者的安全保障责任究竟属于那种法律责任呢？目前，我国学者对于第三人侵权时经营者的安全保障责任主要有以下两种观点：（一）从《合同法》角度经营者违反合同的附随义务而负有违约责任有学者这样认为，安全保障义务的本质是经营者与消费者之间合同的前提要约或者附随义务，是一种给付义务，属于合同的重要组成部分，如《合同法》第122条规定。
消费者在被侵权后由于第三人无力承担赔偿或是无法追究第三人往往选择向经营者提起赔偿诉讼，而将该责任作为违反合同附随义务的违约责任也符合这种需要。
经营者和消费者在交易的时候有明确约定的，其效力应当高于其他法律规定。
在交易时经营者和消费者没有明示约定安全保障责任归属的，有学者认为双方的交易过程中仍旧包括了默示的约定，双方根据交易习惯确认了获得利益方负有安全保障责任。
回到本文的案例银河宾馆案中，法院即从合同法附随义务的角度出发，以银河宾馆系违约责任进行判决，其判决理由如下：1、银河宾馆曾对保障安全作出服务质量的承诺；2、银河宾馆与仝瑞宝无意思联络，共同侵权不能成立。
从上海银河宾馆案法院的判决可以得出，尽管双方没有对安全责任归属问题作出任何约定的意思表示，但是消费者的安全保障义务的责任依旧以合同附随义务成为双方合同中的重要组成部分。
经营者在进行经营活动中首要的义务便是保障在其经营场所内的消费者的人身、财产安全。
旅馆的房间在旅客入住后即成为旅客的临时私人空间，旅馆的经营者应当在获得利益的同时保证该私人空间的安全不受侵害。
《合同法》适用的是无过错责任原则，在这一原则下，安全保障义务已经在法律中确定为必然存在的约定，那么经营者不管是否具有过错，一旦消费者的人身、财产没有得到保障，则认为经营者违反合同约定，承担违约责任。
这种规则模式无疑给经营者敲响了安全注意的警钟，为了减少对于消费者被侵害后赔偿的损失而提高在安全保障上的投入，增强安全注意。
（二）从《侵权责任法》角度经营者具有过错而侵权负有补充责任在2009年颁布的《侵权责任法》第37条中这样规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
”这里第三人侵权时经营者的安全保障责任归为侵权的法律性质，认定经营者未尽到安全保障责任时便已经构成侵权，根据过错推定原则，具有过错责任。
对于《侵权责任法》的性质，国内一种说法是这是一部保护行为人的法律，使得行为人可以在法律的保护下开展进行自己的行为。
但是，笔者认为法律对公民的意义体现在法无明文规定即可为，即法律只对公民不得开展的行为作出限制，一旦行为超出限制即认为是侵权行为，负有相应的责任。
故而，该法的性质是一部保护受害人合法权益的法律，为受害的赔偿诉求提供法律依据。
《侵权责任法》下的补充责任是一种责任形态，表现在第三人侵权时经营者安全责任中则是在第三人承担责任后无法继续承担或者无法追究责任时，经营者负有剩余的赔偿责任。
补充责任人可以向直接责任人行使追偿权。
结合银河宾馆案件，我们从《侵权责任法》角度重新审视，王翰被害的直接原因力是仝瑞宝对她的施暴行为，虽然银河宾馆并未参与犯罪的过程，但是因为宾馆在仝瑞宝长达3小时且7次上下电梯而未被质疑询问，显然具有不查的过失责任。
根据过失责任原则，经营者违反了《侵权责任法》中规定的安全保障义务，既存在不作为的违法行为，也符合在因果法律关系中存在“因”，而王翰的死亡是明确的事实，所以从侵权法角度出发，银河宾馆案经营者负有安全保障责任是勿庸置疑的，从而审视案件也显得更加有理有据和更加简洁明了。
四、对经营者安全保障义务责任性质的认定随着社会实际情况不断变化，从《合同法》角度来审视经营者安全保障责任的局限性开始体现出来：1.对象的范围不断被紧缩，忽视了那些正欲和经营者交易但还没有进行交易的潜在消费者；2.经营者已经尽自己努力，也采取了合适的措施来减少损失，若此时依旧要求经营者承担责任实际上是扩大了经营者的安全保障责任；3.与扩大经营者的责任相反的是经营者也有可能利用合同的漏洞来回避自己应负的责任，造成消费者的合法权益无法通过法律途径来维护。
笔者认为，在上述两种对经营者安全保障责任性质的认定中，从《侵权责任法》角度来看审视显得比较合理。
在《侵权责任法》的第37条规定了经营者的安全保障责任是一种过失侵权责任，同时，经营者的安全保障责任被定性为法定义务，自然包括了附随义务，涵盖了附随义务中对消费者的保障范围。
相比《合同法》角度，从《侵权责任法》角度来看待该责任更具有优势：1.扩大了保护对象的范围，要求经营者对进入营业场所的所有人提供安全保障。
2.禁止经营者通过合同加以限制或者免除责任，可以避免经营者利用合同进行抗辩或减少责任，降低法律救济途径的效力。
3.相比《合同法》，《侵权责任法》更是提供了精神赔偿，加强对消费者的权益保护。
在此类案件中，第三人是直接责任人，为第一顺序责任主体。
经营者因为让第三人实施侵权行为而负有不作为的侵权责任，属于次级顺序责任主体。
这两者在《侵权责任法》视角中都是确认无疑的，但在权利主体上，我国学者还存在不同的认识。
有一种说法是只有消费者在完成了消费行为，经营者和消费者之间具有法律关系后经营者才可能出现侵权行为，经营者才会因为违反安全保障义务而负有相关责任。
笔者认为这种说法中存在一定的缺陷，比如，消费者在商场内购物，但还没有形成事实交易，只是在挑选商品，这时候遭遇第三人侵权行为造成事实损害且无法追求该第三人的责任，如此消费者的权益则无法通过法律进行救济了。
另一种说法认为所有进入经营者经营场所的人都应当成为权利主体，享有经营者的安全保障义务，但以非法目的进入场所的除外。
笔者倾向于后者，可以更好地维护消费者的权益，也是法律对保护弱者原则的体现。
清楚了责任主体和权利主体，相比于《合同法》，《侵权责任法》明显更能体现裁决第三人侵权经营者安全保障责任案件的简便性，法官只需确定经营者应当负有和安全保障程度相当的责任或和侵权原因相当的补充责任即可。
如2006年的阿里巴巴网吧经营者违反安全保障义务侵权案：9月26日凌晨，李某携带网卡到阿里巴巴网吧包厢内找人，并在在包厢内休息，随后出现两人欲将李某赶出包厢，但李某没有离开包厢，随后该两人又找来其他人共4人将李某从包厢强行拖到外面的街道上，并边拖边将李某打伤，随后迅速离开。
在这一过程中，网吧的管理员并没有出面制止，甚至未打电话报警，直至四人殴打李某结束后才打120救人。
后李某向法院提起诉讼要求阿里巴巴网吧赔偿医药费等。
法院认为在李某进入网吧后即负有保障消费者人身、财产安全的义务，判决阿里巴巴网吧应当对李某负有安全保障的赔偿责任。
从阿里巴巴网吧案件中我们发现，确定补充责任制度对于开展司法工作有以下几点意义：1.促使经营者无法回避消费者被侵权后的责任，有利于督促经营者积极的履行安全保障义务，更有利于保护消费者的权益。
2.形成直接责任人和补充责任人对消费者权益的共同保护，有利于增强对消费者权益的保障。
同时，根据“罪责自负”原则，补充责任人具有先诉抗辩权和对直接责任人的追偿权，使其不至于承担额外的责任，有利于经营者无后顾之忧的承担责任。
3.追究并且限定经营者的责任，保障消费者的权益，符合公平原则，有利于保障社会秩序，促进社会和谐发展。
故而，从侵权法角度确定经营者安全保障责任性质有利于解决司法问题。
五、结语在人身财产权益关注度日益上升的今天，越来越多经营者违反安全保障义务的案件被摆上法官案头，社会公众对经营者经营场所的安全保障能力提出越来越高的要求。
从而，研究第三人侵权下经营者的安全保障责任问题，具有积极意义，笔者在现有的对第三人侵权的经营者安全保障的理论基础上，提出经营者的安全保障责任作为一种侵权责任，从《侵权责任法》角度审视具有的优势。
经营者的安全保障责任是基于《侵权责任法》而得出的，保护消费者在消费场所能够维护自己合法权益的，规范经营者预防侵权行为发生的单方义务责任。
经营者必须在自己合理可控的可预见范围内对消费者的可能被侵权的情况承担责任，但具备指向直接责任人的追偿权。
