关于对习惯法的认识

浅谈习惯法在民法中的应用的论文•相关推荐浅谈习惯法在民法中的应用的论文近年来，随着我国法律制度的不断完善，习惯法也逐渐被应用在社会日常管理中，习惯法作为法外之法在整个社会管理中占有十分重要的作用，起到了一定的约束作用。

本文针对习惯法在民法中应用的实际情况进行分析，只有这样才能健全我国民法体系。

习惯法是法律起源的重要来源，随着我国法治社会的逐渐健全和完善，习惯法已经退居于之后。

由于人们的理性是由有限性和无限性两方面构成的，因此国家制定的法律不可能面面俱到，因此除了民法中规定的法律之外，还需要用习惯法来管理社会生活的方方面面。

习惯法存在有其重要性和必要性，它不仅是弥补法律缺陷的重要组成方法，同时也是调节法律法规的重要工具，因此只有充分发挥习惯法在民法中的应用，才能加快构建法治社会。

一、习惯法的概述关于习惯法的概述主要从以下几个方面进行阐述：(一)秩序方面著名的法律学家梁治平先生曾经明确指出：“习惯法是从民间在长期的生活中和劳动中渐渐成型的，它主要是用来调节人们之间的权利、利益、义务等方面的内容，习惯法是与国家法不同的一种法律文化。

”(二)立法方面习惯法又被称作是国家认可法，一般认为习惯法主要是指经过国家认可或者国家默许的习惯性法律，它同时也是法律起源的原因之一。

著名的`法律研究学家孙国华曾经指出：“所谓习惯法就是指在国家已经认可的范围之内，由国家来确保其能够正常运行的一种方法和手段，但是原始习惯是不具备任何法律效率的。

”(三)其他方面以田成有教授为代表的一些人认为：“人们总是将习惯法进行曲解，根据自己所想，想当然就对其进行加冕，随意的贴上各种标签，这种想法是及其错误的，长此以往法律无处不在，人们的各种行为都会受到约束，法律从而也失去了其价值。

”二、习惯法的构成部分(一)习惯和习惯法习惯属于一种十分规范的体系，但是这种体系并不是由某一个人或者是某些单位制定的，它并不是一蹴而就的，而是随着社会的不断发展和变迁逐步形成的，是在实践中逐渐养成的，它的形成也不是带有目的性的，恰恰相反的是习惯的形成是自发的也是不自觉的。

浅谈习惯法在民法法源中的意义[摘要]习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。

文章浅谈习惯法在民法源中的意义，以期能对相关领域建设有所裨益。

[关键词]概述；法源地位；立法吸收一、习惯法概述首先要确定什么是习惯。

①《辞海》的解释，习惯就是：“（l）由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。

如人们长期养成的学习习惯。

良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。

（2）指经过不断实践，已能适用新情况了。

”②我国民国时期的民法学家胡长清认为“习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。

”民法学家王伯琦认为：“习惯为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。

人有模仿性，关于某一事项，反复继续为之，行之既久，即成为一种共同之行为准则。

而其范围之广，支配力之大，除法律外非任何其它规范可与比拟。

”因此习惯就是人们对某一行为反复为之，形成的一种比较固定的模式。

弄清楚习惯的定义，我们再来看习惯法。

③《中国大百科全书·法学》认为习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。

”④孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法。

”从以上论述，可以看出，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。

⑤林诚二教授认为“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。

习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。

”美国法学会模范法典第307条即规定了复而为同一行为的惯例。

在《统一商法典》（UCC）第1一205（2）条对交易习惯所下的定义是“交易习惯是指交易的习惯或作法。

此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。

论习惯法的概念摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。

对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。

习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。

关键词习惯法概念遍强制力法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。

我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。

然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。

因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。

一、习惯法概念之众说关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。

学说上主要有下列几种观点：1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。

国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。

习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。

”2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。

习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。

它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。

关于对“习惯法”的认识最初了解习惯法是在高中历史课本上，说在古罗马制定其第一部成文法《十二铜表法》之前，一直沿用习惯法；罗马习惯法的一个弊端就是贵族可以随便解释习惯法，从而损伤劳动者或平民的利益。

然而，早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的《十二铜表法》、两河流域的《乌尔纳姆法典》和《汉漠拉比法典》概莫能外。

习惯法的英文是“Common Law”，又称普通法。

习惯法作为一种社会规范，广泛存在于世界各国，不同的地区不同的学者对其有不同的定义。

有人认为习惯法是国家认可的那部分民间习惯(习惯做法)或习俗，另外还有人主张习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的具有强制性和习惯性的行为规范。

在学习了《英美法导读》这门课后，英国的习惯法是这样规定的：法官在下乡所积累成的判决内容，即为日后判决的法律渊源，而形成共同的法律依据,逐渐统一各地有分歧的法律内容,由于其判决基础一致，故称此种法律为”Common Law”(共同法、普通法)------习惯法。

我觉得以上定义都对，但是我认为习惯法中还拥有公众认可的道德规范。

习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。

它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。

在政治课的学习中,我知道法律作为一种政治手段是统治阶级意志的体现，是阶级统治的工具。

习惯法作为国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。

通过学习和研究一些资料,发现习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件，如: 1、相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实；2、其内容有比较明确的规范性；3、现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；4、需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

通过对英美法历史的学习，以上几点可以从英国的习惯法中得到很好的阐释。

第一. 相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实。

课本中讲到英王为了实现中央集权的统治，采取了削弱地方首长的职权和巡回制度，让“巡回官”行使职权，包括代理过往实行司法职权。

习惯法简析过去的法学研究，基本上围绕国家制定法来进行，极少关注中国的习惯法。

事实上，在中国社会的发展中，习惯法发挥了极其重要的作用，本文尝试从习惯法的含义、中国习惯法体系等方面，初步探讨我国习惯法。

一、习惯法含义（一）、习惯法的历史考察礼，是中国社会主要的习惯法，在中国社会中，礼是主要的社会规范，在社会生活中发挥重要作用。

西汉汉武帝时代以后，“罢黜百家，独尊儒术”，“春秋决狱”法定化，德主刑辅，以礼入刑的原则为国家法律所确认，因而礼也上升为国家制定法的地位从而具有双重属性、双重保证。

同其他国家一样，中国最早的法也是习惯法。

“智者诈愚，强者凌弱”、“少者使长，长者畏壮，有力者贤，暴暴傲者尊。

”、“以强胜弱，以众暴寡”继之的相争而互残日烈。

故黄帝作礼，置范限，互相约束，俾侵途。

逮及虞舜时代始有“犯罪”，为了惩治，肇创原“刑”。

史称“象以典刑”。

这种礼、刑即为习惯法。

在不少文献中都反映了中国民间的习惯法，《樊绰蛮书》、《新唐书·南蛮传》中都记载了习惯法对偷盗者、通奸者的处罚。

清初方亨成的《苗俗纪闻》、陆次云的《峒溪纤志》记录了神判习惯法，屈大钧的《广东新语》和乾隆时期李调元的《南越笔记》列举了广东地区毒蛇神判的事例，袁枚在《续新齐谐》中还介绍了杭州市民因借钱而发生纠纷时在神前夺取沸腾油锅底的钱以判决的故事。

中国的习惯法，内容丰富，种类多样，形成了一个独特的体系。

在中国传统社会的许多朝代，特别是少数民族入主中原的元、清等朝，习惯法具有较高的效力。

如元朝成吉思汗帝国作为国家机构及社会各种关系的基础，具有头等重要作用的是习惯法（札撒或大札撒）。

随着封建社会的发展，礼的习惯法性质日渐淡薄，国家制定法色彩愈益浓厚。

（二）、国内法学界对习惯法的阐述。

我国法学界长期以来普遍认为，法只出自于国家，只与阶级社会、国家紧密相联，法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系，其目的是维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

六、国际习惯法与国内法的关系
1、相互补充：国际习惯法和国内法是相互补充的关系。在一些领域，如果 国内法存在空白或不足，可以适用国际习惯法来填补法律空白或解决实际问题。 同时，在某些涉外领域，如果国际习惯法没有明确规定，也可以参照国内法来处 理。
2、优先适用：在某些情况下，如果国际习惯法和国内法存在冲突或不一致， 应当优先适用国际习惯法。因为国际习惯法是国际社会普遍认可的法律规范，具 有更高的法律效力和普适性。
3、促进民族团结：少数民族的习惯法文化是民族认同的重要组成部分，对 于促进民族团结和维护国家的统一具有重要意义。例如，很多民族的习惯法都规 定了族群内部的互助合作和共同发展等条款，以增强民族的凝聚力。
四、结论
总之，中国少数民族习惯法文化是中国多元文化的重要组成部分，其对于维 护社会秩序、促进公平正义以及促进民族团结等方面都具有重要的影响。然而， 随着社会的快速发展和现代化进程的加速，这些习惯法文化也面临着传承和保护 的挑战。因此，我们应该重视少数民族习惯法文化的传承和保护工作，以保持国 家的多元文化和促进社会的和谐发展。
基本内容
环境习惯法是人们在长期生活和实践中形成的，涉及环境保护和自然资源利 用的行为规范。随着现代化进程的加速，环境习惯法面临着新的挑战，但也展现 出更为重要的现代价值。本次演示旨在探讨环境习惯法的现代价值，以期为生态 文明建设提供有力支持。
环境习惯法的发展历程源远流长，早在人类文明初期就已出现。然而，在工 业革命之前，环境习惯法的影响力相对较小。随着全球工业化的加速，环境破坏 和资源消耗问题日益严重，环境习惯法开始引起人们的。现如今，环境习惯法已 成为全球范围内热门的法律议题，各国政府和国际组织也在积极推动环境习惯法 的完善与发展。
论习惯法的意义

第1篇一、引言法律是社会生活的规范，是维护社会秩序、保障人民权益的重要工具。

在我国，法律体系不断完善，民法典作为一部综合性法律，涵盖了民事法律关系的各个方面。

在民法典中，习惯的法律适用是一个重要内容。

本文将从习惯的法律性质、习惯的法律适用规则以及习惯的法律适用争议等方面进行探讨。

二、习惯的法律性质1. 习惯的定义习惯，是指在一定区域内，人们长期形成的、具有一定普遍性、连续性的行为规范。

习惯可以是口头传承的，也可以是书面记载的。

2. 习惯的法律性质（1）习惯具有法律效力。

在我国，习惯的法律效力主要体现在以下几个方面：① 习惯可以作为法律规定的补充。

在民法典中，许多法律条文明确规定，对于法律未作规定的，可以适用习惯。

② 习惯可以作为法律适用的依据。

在司法实践中，法官可以根据习惯对案件进行审理。

③ 习惯可以作为法律解释的参考。

在解释法律时，可以参考习惯。

（2）习惯具有民间性。

习惯是在民间长期形成的，反映了人民群众的意愿和利益。

（3）习惯具有地域性。

习惯是在一定地域内形成的，具有地域性。

三、习惯的法律适用规则1. 习惯的认定（1）习惯的认定应当遵循以下原则：① 客观性原则。

习惯的认定应当客观、真实，不能主观臆断。

② 证据原则。

习惯的认定应当有充分的证据支持。

③ 地域性原则。

习惯的认定应当考虑地域性。

（2）习惯的认定方法：① 证人证言。

证人证言是证明习惯存在的重要证据。

② 文字证据。

文字证据包括习惯的记载、书证等。

③ 考察调查。

通过实地考察、调查等方式，了解习惯的存在和内容。

2. 习惯的适用（1）习惯的适用应当遵循以下原则：① 公正原则。

在适用习惯时，应当保证当事人的合法权益。

② 依法原则。

在适用习惯时，应当遵循法律的规定。

③ 实质原则。

在适用习惯时，应当考虑案件的具体情况。

（2）习惯的适用方法：① 直接适用。

当习惯与法律规定相一致时，可以直接适用习惯。

② 补充适用。

当习惯与法律规定不一致时，可以适用习惯对法律规定进行补充。

汇报人：
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
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02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
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民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
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强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。

习惯法名词解释习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是人们在进行社会实践过程中的一种惯常行为。

民事习惯就是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。

这种习惯得到了人们的普遍遵守，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为。

习惯可以被看作是社会发展的纽带，许多法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养，这也使得习惯成为重要的法律渊源。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》在总结《民法总则》和其他民事法律的基础上，对民事习惯进行了认可和吸纳，直接、明确地规定了习惯法的正式法律渊源地位，对习惯法进行了较为全面的规范。

《民法典》中共有37个条款对“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等进行了明确规定。

习惯法的原则性规范《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”该条直接移承《民法总则》第10条，明确规定了习惯法为我国民法的法源。

根据这一规范，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，因此法律即制定法为第一位的民事法源、主要的民事法源，习惯法为制定法之后的第二位法源，是补充制定法的局限和不足。

同时，根据这一规范，我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，可以适用习惯法。

这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。

《民法典》第10条所规定的“习惯”已不仅仅为一般社会规范意义上的习惯、事实上的习惯，而是国家法意义上的习惯法。

我国的法律渊源以制定法为主体、习惯法等并存。

法律渊源包含与法的效力的直接联系和一定的法律外部形式这两个不可分割的要素。

从这一角度来讲，《民法典》第10条等所规定的“习惯”得到了国家立法机关依照法定职权和程序的认可，具有了国家法的效力和意义，因此便具有了双重规范的属性，既为一般社会规范，又为国家法律规范。

谈我国习惯法的现实意义在依法治国的今天，我国习惯法仍占有广阔的“市场”。

民间称习惯法为“私了”，小至矛盾交恶，大至轻微的犯罪行为，都不同程度的存在。

如果我们仅以存在即合理来概括而论难免过于肤浅。

其实“私了”行为之所以存在，有其深刻的社会原因，与我国诸多的社会因素有关。

比如文化传统，国家制定法的不完善等等。

在老百姓看来，国家制定法并不见得就比他们所遵循的那些传统性或地方性知识(即：习惯法)有更高明之处。

甚至于在某种意义上可以说，正是因为国家制定法的某些不合理才使得民间“私了”行为有存在的空间。

而法律真正的生命力就在于它能否深深地嵌入到人们的日常生活中去，成为他们的习惯法。

国家法治的建构，并不是多颁布几部法律，多设几个法庭就可以实现的。

它需要我们密切地联系实际，结合实际。

因此，在法治的进程中，如何实现国家制定法和习惯法的互动，促进两者之间的对接是我们亟待解决的实现课题。

一、我国“私了”的现实状况先请大家一起来看一个颇能反映我国法治现状的“私了”案例：老王和老陈是和睦的邻居，毗邻而居已有几十年了。

一天，两家由于孩子的一点小事发生了争执，并演化到大到出手。

混战中，老王的大儿子把老陈的小儿子的左眼打伤，扣导致其左眼失明。

事后，双方冷静下来后，在村里干部和邻里的劝说之下，也都觉得都自己太冲动了，都是老邻居了，犯得着为点小事反目吗?老王认为自己的儿子打伤了人，不管起因怎样，总是不对的，遂带着自己的儿子上老陈家里负负荆请罪，并请求私了此事。

老陈也觉得大家这么多年的老邻居感情不易，再说以后还抬头不见低头见，也就答应了。

于是，双方在村委会的见证下达成了私了协议：由老王家赔偿老陈家儿子的医疗费、生活补助费25000元。

两家又恢复到昔日的和睦。

但是，不久之后，这一“私了”行为被当地派出所发现了。

私了协议被宣布无效，且老王的大儿子受到有关机关的追诉，被判处了刑罚。

虽然这样的案件在社会中不是常见，但是这样的私了行为在中国，特别是广大的农村还是大量存在，当然不一定只是刑事案件。

习惯法的适用性我国有着悠久的历史和灿烂的文化，在长期的社会发展中,先民们用自己的劳动和智慧，在日常生活和社会交往中形成了许多具有地方特色和民族特色的习惯法.这些习惯法具有十分广泛的约束力和制约力,能得到人们的普遍接受和认同.正是这些朴实的习惯法，对先民们的日常生活起着规范调整的作用，促进纠纷和矛盾的有效解决.习惯法事实上发挥着现代意义上“法”的规范作用，只是相对制定法，它更是活跃在民间不成文的“活法”，它以其顽强的生命力而一直存在于现代社会，甚至能发挥制定法不能发挥的作用。

当前，我国的习惯法及其司法适用不管是在研究领域,还是在司法实践中，都已取得许多突破性的进展。

但是成效和问题是并存的，如何使用习惯法？何时使用习惯法?当习惯法和制定法有所冲突时应当如何取舍？这些都是非常值得研究的问题。

那么什么是习惯法呢?某一或某些习惯习俗或规例能够得到所有成员长期以来的遵守和执行，并且它效力不是国家法律规定的，而是自动生成的，这种习惯习俗或规例就可以称之为习惯法。

习惯法的存在是有其合理性的,它可以弥补国家制定法在某些方面上的不足.例如关于悔婚后聘礼是否退还的问题,国家制定法中并没有做出比较明确的解释，而在习惯法中则大多规定聘礼是等同于婚姻的保证，男方先送聘礼，女方接受后, 婚事就算定了下来.人们通常是在按照由谁提出退婚来决定如何返还彩礼的:事后,如果男方主动提出来退婚,则男方无权要求女方返还聘礼；如果女方采取主动退婚，就应该返还所有彩礼。

这种习惯规则为避免双方家庭之间的矛盾起了积极的作用.而在实际审判中，法官一般容易按照传统制定法的理解，将男方的聘礼视为有附加条件的赠与行为，如果双方最终没有结婚，男方的聘礼赠与行为将不产生任何法律的效果，女方应返回男方彩礼。

可以看出,在制定法中，婚约聘礼没有受到特殊的保护,只是一个简单的赠与行为，而且对不同情形的返还标准也没有做区分.显然习惯法与制定法间存在较大的冲突,而法官关于是否返还以及返还的比例也因人而异，做出很不一样的判决，判决的这种差异也容易引起当事人拒不执行法院判决。

习惯法的评价习惯法是一种原始的法治形态习惯即一种持续状态经多次反复后得到人们的普遍认可,“是一种可用以把一定的行为规则奉为法律的现成形式”。

在法律史上,制定法、判例法和习惯法不但犹如“三驾马车”,还发挥着更为经常的作用。

即便是现代法治,也起源于习惯法。

在我国,习惯法实际上起着“民法”的作用。

一如梁治平在《清代习惯法》中所言,习惯法是“一套地方性规范”,能分配权利与义务、调解利益冲突,这使“习惯法”有别于“习惯”,尽管“习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性”,这使得习惯法被称之为“法”,并具有法的“规范性”与“强制性”。

“文化”或者“法律文化”首先是一种立场和方法,而不是研究对象。

“法律不仅仅是社会的反映,它同时也是社会发展中的积极因素。

”作为一种社会制度,习惯法不仅反映社会现实及变化,也在社会发展中构建着一种特殊的秩序。

“习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统,它在一定程度上受制于不同的原则”“与国家法之间既相互渗透、配合,又彼此抵触、冲突的复杂关系。

”梁治平认为,认识和理解习惯法的法律性质,首先要摈弃狭隘的法律观。

“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律”“在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础”。

简言之,尽管习惯法实行于民间,有文字记载的只是其中的一小部分,甚至“无处可查”,但作用或价值却“不可忽视”。

法治是一种渐进的历史化行为。

从形式上看,古代也是讲“法治”的,只不过是野蛮落后之法的“法治”。

即,任何个体违背社会法律或者是家族的族规都要受到“法”的惩罚。

所以,习惯法与国家的“明文法”乃至“现代法治”是“在长期的演进和互动过程中彼此渗透”:“一方面,国家法(明文法)上许多概念如典卖、当、押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等,辄与民间习惯有或深或浅的联系”“另一方面,民间立契习惯明显受到国家法影响,有些契约则径直写明‘于条无碍’、‘谨遵宪例’等语。

关于我国习惯法与国家法关系的若干思考一、冲破对法的单一认识（一）重新理解“法”的含义。

“由国家制定并公布的法律”，这是我们通常提到“法”。

我们所学的课本上的法是这样定义的，它是指国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。

这样定义并非表达了法的全部，而仅仅表达了“国家法”的部分内容。

“国家法在任何社会里都并非是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种其他类型的法律①”。

因此可以看出，这里的其他类型的法律是不同于国家法，可以说它是一种社会秩序，它是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发地、无意识地渐进形成的，是人们为了维护生产和生活需要而约定并最终人们的需要而服务。

从广义上看，我国的“法”不仅包括国家法，而且也包括各种社会规范，如果我们把法仅看成国家法，这实际上是对民众对规范的创造的否定，这与现实社会是不符的。

（二）关于习惯法定义的分析。

习惯法作为一种社会规范是广泛存在。

不同的学者对其定义有不同的认识。

有的学者认为习惯法是国家认可的那部分民间习俗或习惯做法，有的学者认为习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。

还有的学者认为习惯法是独立于国家制定法之外，依照某种社会的权威确立的具有习惯性和强制性的行为规范。

甚至还有的把习惯法理解为国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。

由此可见，大部分学者都将习惯法理解成是国家认可的法。

他们的观点都否认了有没有被国家认可的习惯法规范存在，其共同点是只认可习惯法是独立于国家制定法之外，与国家相联系并且由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。

总之，我认为习惯法是独立于国家制定法之外的并且拥有公众认可的道德规范，是调整和约束着某种民间社会组织或群体及成员之间关系的习惯的总和，是由该社会组织或群体的成员为了维护生产和生活需要而约定的，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。

对习惯法的几点认识引言人们在简略的回答什么是法律的精神的时候，常常把法律定义为：“法是由国家制定和认可的，并由国家保证实施的，反映由特定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系”。

这个说法不但没有从根本上回答法律的力量来自哪里，而且往往给人一种错觉，以为法律的力量仅出于国家的强制力。

其实不然。

国家强制力只是外部的，最终保障法律执行的力量，具体来讲，这些内在力量是人类长期发展过程中所形成的，对本民族，本团体有利的习惯、道德等方面的总结。

我们从中可以看出，习惯法是法律力量的最主要的来源之一，也是最为传统的，古老的法的渊源。

一、习惯法概述习惯法，简单来说，就是国家认可的法。

关于这一概念，理论界众说纷纭，《中国大百科全书法学》对习惯法是这样界定的，它认为“习惯法是指国家认可和国家强制力保证实施的习惯，是法律的渊源之一”。

沈宗灵在《法学基础理论》中也持同一观点。

孙国华认为习惯法“源于习惯并由国家认可的法律”。

哈佛大学罗伯特.昂格尔教授认为，习惯法是“反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式。

”笔者认为，《牛津法律大辞典》中关于习惯法的解释似乎更为合理，它认为：“当一些习惯、惯例和通行的做法在一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在立法规则之上一样时，它们理所当然可称为习惯法。

”二、习惯法的特点1、习惯法具有法的特征和功能，它具有告示、指引、评价、预测、教育、强制等与国家法相同的功能；同时，也具有规范性、普遍性、强制性国家法的特征。

但是，它不属于国家法，它在整个法律体系中担负着弥补国家法之漏洞，填补法律空白的作用。

其与国家法有显著的区别：（1）两者制定的主题不同。

习惯法其大部分是民间社会组织或群体的权威机构主持，经过本地区大多数人的同意而制定的；而国家法是国家专门立法机关制定和认可的。

（2）两者所体现的意志是有差异的。

7号习惯法规定了土著人民和当地社区成员在其生活、文化和世界观等重要方面的权利、义务与责任，对土著人民和当地社区的根本认同至关重要。

习惯法可以涉及自然资源的使用和获取、有关土地、继承和财产的权利与义务、精神生活的进行、文化遗产和知识系统的保持以及许多其他事务。

为使土著人民和当地社区在知识、文化和精神方面的生活和遗产保持活力，习惯法的保持可能至关重要。

土著人民和当地社区也要求在其社区的范围之外，对习惯法予以各种形式的尊重和承认，例如，在对土地和自然资源提出的主张中尊重和承认习惯法。

这可能在国家宪法中带来极为复杂的问题。

在思考习惯法及惯例与传统知识产权法之间的关系时以及确定适当的传统知识保护形式防止滥用和盗用时，也会出现类似问题。

本简介将探讨与习惯法、传统知识和知识产权相关的问题。

本简介中的“传统知识”指的是一般概念，包括知识本身的内容以及传统文化表现形式。

* 本背景简介借鉴了以前出版的材料，尤其是WIPO 秘书处编拟的议题文件以及Brendan Tobin 博士和Rodrigo de la Cruz 先生的研究成果(参见下文的“阅读材料”)。

习惯法与传统知识*什么是习惯法？习惯法系指土著人民和当地社区认可为强制性行为准则的习俗、惯例和信仰的集合，是其社会经济制度和生活方式的内在组成部分。

习惯法的特点正是它包含了一组习惯，这些习惯得到社区、人民、部落、民族或宗教群体的集体认可和共享。

与之形成对比的是成文法，后者来自人为建立的政治权威，它的适用由权威(通常是国家)来掌控。

习惯法如何保护传统知识？知识之所以“传统”，可能正是因为它是在习惯和世代相传的背景下得以发展、维护和传播，而这种背景通常要受习惯法的界定和影响。

所以在讨论传统知识的保护时，即便要回答“何为传统知识”这个基本问题，也需要对习惯法有所了解。

这也是为什么土著人民和当地社区一直坚称保护传统知识不被滥用或盗用的措施应基于其习惯法并支持其习惯法的执行。

论习惯法在我国民法中的司法意义论习惯法在我国民法中的司法意义毕业论文随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。

中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。

单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。

因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。

一、习惯法成立的条件以及特点（一）习惯法成立的条件习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。

此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。

（二）习惯法的特点1．广泛性和稳定性。

习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。

正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。

”2．地域性。

吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。

不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规论文联盟范也必定不同。

法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。

3．强制性。

习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。

当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。

4．规范性。

习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。

习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。

,
习惯法保护村寨、家族以及家庭的
财产所有权。如少数民族习惯法大多禁止偷盗
,
偷盗者根据偷盗物的不同除退出赃物外
,
并受
按价赔偿、加倍赔偿、罚款、罚做公家工、开除村寨籍乃至处死的处罚。了具体规定。¹国
家的《宪法》
、
，
《刑法》
、
，
《民法通则》
、
《治安管理处罚法》等法律，也保护集体、个人的财
产所有权
,
禁止偷盗行为，违反者由国家司法、执法机关给予各种制裁。因此这两者有着明
民族地区进行规范、
调整。
在运行过程中，
少数民族习惯法与国家法体现出来相冲突的一面，
同时也体现出了两者相互协调的一面，
二者对民族地区经济发展、
纠纷处理、
社会稳定等方
面都发挥着重要的作用。
社会主义特色法制建设，
在一定程度上说，
也是要正确处理少数民
族习惯法和国家法的关系，
实现少数民族习惯法与国家法相融合，
在维
护国家法制统一的基础上充分尊重少数民族习惯，
少数民族习惯法与国家制定法是可以实现
融合的。
对于少数民族习
惯法中落后的、
不合理的规定，
可以通过加强法制宣传和教育、
通过加强民族地区经济建设
提高科学文化水平，
来引导民族地区的人们去改进落后的规定、
摒弃不可理的规定，
自觉将
习惯法的具体规定逐渐向国家法靠拢，
逐渐实现少数民族习惯法与国家制定法相融合。
可见
我们只要科学的对待少数民族习惯法，
科学对待少数民族习惯法与国家制定法的关系，
的国家制定法存在矛盾。
（
b
）
在民事制度方面，