对商品房预售广告的法律问题研究

法　：治　论曩衡　

预售商品房按揭法律问题分析　

◎刘庆国（中共清远市委党校，广东清远５１　１５２０）　

摘要：预售商品房按揭源于英美法系，经香港而风行于中国大陆。当前，我国法律没有给予预　

售商品房按揭以准确的界定，在实务操作中，预售商品房按揭被视作为保证预购人如期归还按揭贷　

款本息而以将来建成的房屋作为担保物而设定的物的担保方式，但在担保体系上的归属问题，理论　

界争论不一。建议尽快通过法律明确其性质，将预售商品房按揭明文规定为与抵押、质押相并列的　

一种新型的担保物权。　

关键词：预售商品房；按揭；特征；性质　

作者简介：刘庆国，中共清远市委党校法学讲师，经济教研室副主任。　

中图分类号：Ｆ２９３．３５文献标识码：Ａ文章编号：１００８—９１８７～（２ｏｌｏ）ｏｌ一００５８—０４　

按揭是渊源于英美担保制度，经由香港发展成熟的　

一种不动产担保方式，２０世纪９Ｏ年代初传入我国。但由　

于相关法律法规对此规定甚少，普通大众更是对其一知半　

解，再加上这种担保方式在与抵押权制度有相同点的同时　

又存在着明显的相异之处，因此很容易引起人们认识上的　

混乱。在预售商品房按揭业务发展迅速的今天，这种立法　不完善的现状，迫切需要立法机关尽快制定和规范预售商　

品房按揭的法律制度。　

一、预售商品房按揭法律特征　

由于我国恪守物权法定主义，我国《担保法》等法律　

中没有按揭这种专业术语，在其他法律、法规、地方规章中　

仍将此视为权利抵押即抵押权。如建设部在１　９９７年４月　

颁布的《城市房地产抵押管理办法》中对预售商品房的抵　押做了规定，该办法第３条规定：“本办法所称预购商品房　

贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷　

款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款　

银行作为偿还贷款担保的行为。”第２７条规定：“以预购商　

品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”第３４条　

规定：“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在　

抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当　

32006.12

商品房销售广告陷阱的法律解析

□吴朝阳

（中南财经政法大学法律硕士中心湖北武汉430060）

摘要我国商品房市场管理机制尚不健全，对商品房销售、宣传、广告缺乏有效的规范管理，给开发商或其代理人在销售

房产时作出虚假、夸大、不实的广告宣传留下了可乘这机，损害了消费者的利益。对于这些虚假宣传要从现有的法律的角度和合同的约定做好防范。

关键词商品房销售广告陷阱

中图分类号：D923.8文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)12-038-02

商品房的快速销售，资金的快速回笼是关系到整个房地产

项目开发成败的一个重要的因素。在商品房销售中，“楼宇未

成，广告先行”表现出了商品房销售对于广告的依赖性。

商品房销售广告是房地产开发商或其代理人制作的，向不特定的人宣传和发送的有关预售商品房的图片和文字说明。在

商品房预售时，房屋尚未建成，购房人不能通过实物，而只能通

过售楼广告了解所购房的状况。由于我国商品房市场管理机

制尚不健全，对商品房销售、宣传、广告缺乏有效的规范管理，

给开发商或其代理人在销售房产时作出虚假、夸大、不实的广

告宣传留下了可乘这机，损害了消费者的利益。对于这些虚假

宣传要从现有的法律的角度和合同的约定做好防范，笔者从以

下角度做了分析和建议：

一、公司陷阱角度

商品房销售广告中无一例外的都会交代开发商、建筑设计

单位、销售商、甚至连广告商也会在上面登出来，但是购房者大多比较关注开发商的实力背景。这关系到房子的质量、能否顺

利交房以及购房后以及顺利入住等，因此购房者在购房前要查

清开发商的背景、主管部门、注册资金及建设部门颁发的房地

产开发资格证书等情况。在2003年以前，许多房地产公司虽

然挂的是国有或合资的大牌，但实际上是个人所有或个人承包，

建设资金完全靠购房者预付的购房款完成楼盘开发。从2003年121号文件到2004—04的贷款叫停，使开发商

的融资途径骤然收紧。同时，国家出台规定，开发商的自有资

本金由过去的20％调整到35％，对要求贷款的房地产开发企

２００６年Ｏ９月　第１９卷第５期　云南大学学报法学版　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｙｕｎｎａｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｌａｗ　Ｅｄｉｔｉｏｎ　Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ，２００６　Ｖ０１．１９　Ｎｏ．５　文章编号：ＣＮ５３—１１４３／Ｄ（２００６）０５—０１０６—０６　

商品房销售广告性质与责任的法理剖析　

杨路明　

（湖南财经高等专科学校　法律系，长沙４１０２０５）　法学与实践　

摘要：商品房销售广告的性质与约束力存在着巨大的不同和差异，在一般情况下其性质应属要　约邀请，在特殊情况下的性质视为要约。开发商违约责任的承担应是房地产市场健康有序发展的保　证，缔约过失责任的承担则是解决商品房销售广告中虚假宣传的失信问题，建立良好的交易秩序的另　一有效途径。将商品房买卖中的欺诈行为纳入《消法》，是使消费者在与开发商交易过程中能获得公　平对待、保护当事人的合法权益的有力保障。　关键词：商品房销售广告；要约与要约邀请；违约责任；缔约过失责任；惩罚性赔偿责任　中图分类号：Ｄ９２３　文献标识码：Ａ　

随着住房制度改革与居民住房的社会化、商品化，　房地产市场日益发展壮大、房地产行业竞争日趋激烈，　导致了大批商品房销售广告的出现。目前在我国调整　商品房销售广告法律关系的立法主要有《中华人民共国　合同法》（下称《合同法》）、《中华人民共国消费者权益　保护法》（下称《消法》）及２００３年６月１日由最高人民　法院颁布实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适　用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。这些立法保　证了买方在此类案件中的维权有了相应的法律依据，并　限制了卖方房地产开发企业的一些随意发布虚假广告　的行为。但是，在实践中因卖方的守约意识淡薄，经常　性发布夸大其辞、具有欺诈性的广告，导致无法履行约　定并产生争议的情况时有发生，从而买受人诉讼要求开　发商履行承诺、承担责任或赔偿损失；而在上述因销售　广告导致的商品房买卖合同纠纷中，因对法律具体条款　理解的不一致，而导致观点分歧较大、同案不同判的情　况也时有出现。因此很有必要从理论和实践的角度，对　商品房销售广告的性质与责任承担进行正确的法律　分析。　一、要约还是要约邀请——商品房销售广告的性　质评述　要约邀请和要约是两个完全不同的法律概念，两者　所带来的法律后果也完全不同。要约邀请行为人撤回　或变更其要约邀请，只要没有因为违反先合同义务给善　意相对人造成损失的，一般不承担法律责任；要约一经　受要约人承诺即成立合同，要约内容也随之变为合同内　容，如果要约人又变更或撤销要约，实际上是对合同的　变更或解除，对此要约人应承担违约责任。商品房销售　广告是属于要约性质的广告还是要约邀请性质的广告，　因为广告所包含的内容不同，导致了不同类型的商品房　销售广告的性质与约束力存在着巨大的不同和差异，所　以我们应根据《合同法》、《消费者权益保护法》、《广告　法》、建设部《商品房销售管理办法》第ｌ５条等法律、法　规及最高人民法院有关司法解释来综合界定，对商品房　销售广告、宣传资料的性质做出如下判定：　首先，商品房销售广告的性质可以属于正式的合同　条款。当合同双方当事人协商一致将商品房销售广告　的内容正式订人合同中；或者在商品房正式买卖中对销　售广告、宣传资料内容的效力予以认可（如双方当事人　约定将商品房销售广告、宣传资料作为正式商品房买卖　合同附件的）时，销售广告则成为合同的一部分。因为　“依法成立的合同，自成立时生效”（合同法第４４条）、　“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”（合同法　第６０条），则销售广告的有关内容即构成合同的条款对　双方当事人都有法律约束力。这样，商品房销售广告的　内容也就自然对开发商具有了法律约束力，当开发商不　愿履行其在商品房销售广告中的说明和允诺时则应当　承担违约责任。因此，为了减少不必要的纠纷，购房者　在跟开发商签订合同时，应当要求将广告上的内容，或　至少是那些自己认为很关键、很重要的内容写入商品房　

房地产广告法

第一条 发布房地产广告，应当遵守《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。

第二条 本规定所称房地产广告，指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。居民私人及非经营性售房、租房、换房广告，不适用本规定。

第三条 房地产广告必须真实、合法、科学、准确，符合社会主义精神文明建设要求，不得欺骗和误导公众。

第四条 凡下列情况的房地产，不得发布广告：

(一)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;

(二)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;

(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;

(四)预售房地产，但未取得该项目预售许可证的;

(五)权属有争议的;

(六)违反国家有关规定建设的;

(七)不符合工程质量标准，经验收不合格的;

(八)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

第五条 发布房地产广告，应当具有或者提供下列相应真实、合法、有效的证明文件：

(一)房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其他主体资格证明;

(二)建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书;

(三)土地主管部门颁发的项目土地使用权证明;

(四)工程竣工验收合格证明;

(五)发布房地产项目预售、出售广告，应当具有地方政府建设主管部门颁发的预售、销售许可证明;出租、项目转让广告，应当具有相应的产权证明;

(六)中介机构发布所代理的房地产项目广告，应当提供业主委托证明;

(七)工商行政管理机关规定的其他证明。

第六条 房地产预售、销售广告，必须载明以下事项：

(一)开发企业名称;

(二)中介服务机构代理销售的，载明该机构名称;

(三)预售或者销售许可证书号。广告中仅介绍房地产项目名称的，可以不必载明上述事项。