论不真正不作为犯作为义务的法定性(一)

• 三、案例研讨
• 案例1：房主甲发现误入者乙体弱多病 时不予理会，乙最终死亡，分析甲的 刑事责任。
• 案例2：技术监督部门的执法人员A发现B在 山区公路上骑摩托车运输假烟，就开车追 赶，并命令B停下接受检查。B见此对摩托 车猛然加速，但慌乱中撞向路边大树，造 成重伤。A追上后发现B流血不止，就没有 理会，开车离去。3小时后，B死亡。A是否 因其不救助行为构成不作为的故意杀人罪 或过失致人死亡罪?
• 例1：保姆与主人签订劳务合同，主要负责 照顾主人家未满周岁的婴孩儿。主人外出 期间，保姆由于不满主人平日的训斥，故 意不给婴孩喂食，导致婴孩身体衰弱死亡。 试论保姆的刑事责任。如果保姆服务期限 已经届满，主人尚未归来，保姆不给婴孩 喂食，在认定上有区别吗？
（三）基于合同等法律行为、以及自愿 承担产生的作为义务
（二）基于特定的危险源产生的保护义务
• 例4【正常驾驶不救助受害人案】驾车人甲遵守交 通规则正常行驶，乙横穿马路撞上机动车受伤， 甲看情况似乎不妙，便逃逸，结果乙因未得到及 时救助而死亡，试分析甲的刑事责任。
• 不能以违反义务的先行行为要求作为义务时，可 够以危险源要求作为义务，如何确定危险源？
（二）基于特定的危险源产生的保护义务
（二）基于特定的危险源产生的保护义务
• 例2【变更出行计划导致他人车祸案】甲变更与乙 去剧院看戏剧的计划而建议一同去看电影，结果 乙在看电影的路上遭遇交通事故，甲有能力救助 却不实施救助，试分析甲的刑事责任。
• 例3【不知情借刀人不对被害人救助案】甲借给乙 刀具，乙突然超乎预料地用该刀具刺伤他人，甲 目睹他人受伤生命垂危而不予救助，他人流血过 多死亡，甲是否承担不作为故意杀人的刑事责任？
• 例2【自愿承担产生的作为义务】 • 与交通肇事行为无关的A，发现被害人B因无法

一、不纯正不作为犯形式作为义务的来源 所谓作为义务的形式来源就是以存在于法律规范 之中的和由某些事实所产生的作为义务来作为确定不 纯正不作为犯作为义务的根据。［2］就目前的理论通说 来看，不纯正不作为犯的作为义务来源以“四来源说” 为主流的观点。 （ 一） 法律上明文规定的义务 法律上明文规定的义务即根据法律规定行为人负 有做出某种积极行为的义务。这里的法律应当作广义 的理解，不仅包括刑法，同时包括其他法律、法令以及 行政法规。法律上规定的义务很多，但并不是所有法 律规定的义务都可以成为刑法中不纯正不作为的义务 来源，这种义务只有其他法律规定并且被刑法认可时， 才能够成为不纯正不作为的义务来源。 （ 二） 职务上或业务上所要求的义务 所谓职务上或业务上所要求的义务是指从事某项 工作的人因其职务或业务本身要求他负有某种作为的 义务。例如： 医生有救治病人的义务，工人有按规定安 全生产的义务，消防员有灭火的义务。对该义务的认 定时应注意以下三个问题： 1． 行为人的身份。该种义务的产生是基于担任某 职务和从事某种业务，是以个人的某种身份而形成的， 只有行为人具有特定的身份并且其不履行职务或业务 上要求的义务，从而造成严重的社会危害时，才能因对
（ 四） 先行行为引起的义务 先行行为也即先前的行为，是导致法律保护的某 种利益处于危险状态的行为人自身的行为。先行行为 引起的作为义务是行为人因自己的行为导致发生一定 危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结 果现实发生的义务。［4］例如： 某人带邻居家的孩子去 滨海浴场游泳，他就对该儿童负有保护的义务，要保护 该儿童安全的回来，这种义务是由其前面的行为所派 生出来的。应当说，先行行为是行为人负有特定行为 义务的来源和根据。有如下几点必须深入讨论： 1． 先行行为是否只限于行为人本人的行为。所谓 先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为 行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为 行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险 的行为。［5］因 此，先 行 行 为 首 先 是 行 为 人 亲 自 实 施 的 行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是 自己以外的人。例如： 行为人不慎驾车撞倒行人，就负 有防止其因伤致死而采取必要救助措施的义务，相反， 如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险，行为人 就只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。 因此，他人不能成为事前行为的主体。 2． 先行行为是否只限于作为。对此刑法理论上目 前有两种观点： 一种观点主张，先行行为只限于以积极 的行为来实施，不能利用消极的行为方式来实现。不 作为犯的本质就在于对特定义务的违反，这就必然是 行为人因自己的积极行为致有发生结果的危险时，才 负有防止其发生的特定义务。另一种观点则认为，先 行行为在通常情况下都是作为，但又不限于作为，不作 为也完全可以引起作为义务。［6］如携带装有子弹的手 枪，在他人取枪玩耍之时未加阻止，他人因手枪走火致 死，携枪也应承担责任。笔者同意第二种观点。先行 行为成立的实质是不作为人就先前实施的行为致使法 ·58·

国家统一法律职业资格考试卷一刑法分类模拟13不定项选择题1. 甲女因抢劫杀人被逮捕，羁押期间不慎摔伤流产。

一月后，甲被提起公诉。

对甲的（江南博哥）处理，下列哪一选项是正确的?______A.应当视为“审判时怀孕的妇女”，不适用死刑B.应当视为“审判时怀孕的妇女”，可适用死刑缓期二年执行C.不应当视为“审判时怀孕的妇女”，因甲并非被强制流产D.不应当视为“审判时怀孕的妇女”，因甲并非在审判时摔伤流产正确答案：A[考点] 死刑适用的范围；“审判时怀孕的妇女”的理解[解析] 《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》规定，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，仍应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。

这里的不适用死刑，包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期2年执行。

故B、C、D项错误，A项正确。

2. 下列哪些情形不能数罪并罚?______A.投保人甲，为了骗取保险金杀害被保险人B.十五周岁的甲，盗窃时拒捕杀死被害人C.司法工作人员甲，刑讯逼供致被害人死亡D.运送他人偷越边境的甲，遇到检查将被运送人推进大海溺死正确答案：BC[考点] 罪数[解析] 《刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产：(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。

不真正不作为犯基本问题研究作者：晏旅张蕊来源：《法制与社会》2014年第28期摘要不真正不作为犯是指刑法条文没有将不作为表述为构成要件要素，但是行为人以不作为的形式实现的犯罪。

不真正不作为犯基于作为义务产生。

作为义务的形式来源为：法律规定的义务，职务、业务要求的义务及法律行为引起的义务。

作为义务实质方面包括：作为的可能性、结果回避可能性及不作为与作为的等价性。

不真正不作为犯与罪刑法定原则并无冲突。

关键词不真正不作为犯作为义务法益作者简介：晏旅、张蕊，北京市海淀区人民检察院公诉二处助理检察员。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-276-02在刑法总则相关问题的研究中，有关不真正不作为犯的研究一直是争论较多的一个论题，在查阅相关学者的研究成果的基础上，笔者试图将不真正不作为犯的基本问题作一个阐述。

一、不真正不作为犯的概念刑法理论将行为概括为二种基本形式，作为与不作为，作为是指作为人以积级的身体活动制造或增加一般人不应承担的危险。

不作为是指行为人在履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

不作为犯分为两种类型：（1）真正不作为犯，真正不作为犯又叫纯正不作为犯，是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如《刑法》第311条规定的“拒绝提供间谍证据罪”，第261条规定的“遗弃罪”。

（2）不真正不作为犯，不真正不作为犯又叫不纯正不作为犯。

是指刑法条文没有将不作为表述为构成要件要素，但是行为人以不作为的形式实现的犯罪，即行为人以不作为的形式实施的通常为作为形式的犯罪。

二、不真正不作为犯的成立要件不真正不作为犯的成立要件与作为犯的成立要件是相同的，但其在作为犯成立要件基础上还有一个自己独立的要素，即基于保证人地位的作为义务，保证人，是指负有防止结果发生的特别义务的人。

保证人的概念首先由德国学者纳格勒提出，保证人说的提出弥补了之前学说的缺点。

因为保证人有防止结果发生的特别义务，这种义务的来源也就成了不真正不作为犯研究无法回避的问题。

起 的义务 ” ［ 较 于三分 说 ， 。４ ］ 相 分立 出 了“ 职务 或业务 ” 这 一根据 。 （ ） － 对形 式作 为义 务论 的评述 对上 述 大陆法 系国 家或 地 区 的作为 义 务刑 法理
、
作 为义 务 的形式 渊源
（ ） 一 形式 作 为义务 概说
基 于形 式 的法 治 国的构 想 ，德 国的 刑法 思 想启
车驾驶 者撞 伤行人 后 应对 其实 施 救助 （ 道路 交通 安 《
收 稿 日期 ： ０ ２ ０ — ６ ２１— ５ ２
作者简介 ： 乔远 （９ ６ ， ， 苏 淮安 人 ，０ ９ 刑 法 学硕 士研 究生 ， 事 中 国刑 法 研 究 。 １８ －） 男 江 ２０ 级 从
全法》 ７ 第 ０条 ） 等 。总之 ， 等 对保 证 人 的作 为 义务试 图从 民法 、 政法 等领 域 寻求来 源 ， 行 充分 体 现刑 法第
作 为 义务 来 源于 民法 对父 母课 予 其监 护 人保 护 被监
护 人 的人 身权 益 的义 务 （ 民法 通 则》 １ ）夫 妻 《 第 ８条 ，
应 为对 方尽 到保护 的 义务 （婚 姻 法》 ２ 《 第 Ｏ条 ）机 动 ，
出 了 四分 说 ， （ ） 据 法 令 的 义务 ； 乙 ） 据 法 即“ 甲 依 （ 依
２１ ０ ２年 ７ 月
江 西警 察 学 院学 报 Ｊ Ｕ Ｎ Ｌ Ｏ Ｉ Ｎ Ｘ Ｏ ＩＥ Ｎ ⅡＴ Ｏ Ｒ Ａ Ｆ ＪＡ Ｇ ＩＰ ＬＣ ＩＳ Ｉ —— 曼！ ． ：
第 ４ 期 总 第 １ ９期 ５
不 真正不 作 为犯之 作 为义务论
乔 远
（ 中国刑 警 学院 刑 法 学， 宁 沈 阳 １０ ３ ） 辽 １０ ５

简评日本刑事司法实践对不作为义务的认定作者：何柏松赵康来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第06期对不真正不作为义务来源的认定，始终在刑法理论研究和实践领域存在争议。

日本最高裁判所近期通过了一个不作为杀人罪的判例，首次在司法层面承认了不真正不作为义务来源之一的保障人义务。

一、基本案情［1］该案中，被告人称自己可以通过施展“沙克蒂”（Shakti）推掌，治疗患者的各种疾病，即用手掌拍患者的患处、将能量输送给患者来提高疾病的治愈能力。

甲是被告人的信奉者，因脑内出血住院，由于意识障碍需要吸痰和打点滴。

尽管甲没有生命危险，但医生称治愈后甲会有后遗症。

甲的儿子乙也是被告人的信奉者，他希望父亲能够没有后遗症的完全康复，就委托被告人对甲进行“沙克蒂”推掌治疗。

事实上，被告人从来没有用其吹嘘的方法实施过治疗，但他却接受了乙的委托。

被告人住在宾馆，为了给甲治疗，他不顾医生暂时不让甲出院的警告，也清楚乙等家属希望得到医生许可后再将甲送到宾馆，却依然指示乙等人：“在医院进行打点滴的治疗很危险，今天和明天很关键，要在明天务必把甲送过来”。

后来被告人将必须打点滴治疗的甲从医院带出来，对甲的生命构成了具体危险。

随后，被告人了解了甲的病情，虽然认识到如果对甲置之不理，甲就有死亡的危险，但为了不露馅，他依旧在宾馆对甲实施“沙克蒂”治疗。

因此，被告人怀着未必的故意，将摘除了点滴、吸痰等必要医疗设施的甲留在宾馆约一天时间，致使甲后来因痰引起的呼吸道堵塞而死亡。

公诉机关根据本案事实，以被告人犯杀人罪、共犯者乙犯保护责任者遗弃致死罪提起公诉。

第一审判决（千叶地方裁判所）以及控诉审判决（东京高等裁判所）均肯定了被告人杀人罪的成立。

日本最高裁判所于2005年7月4日针对被告人的上诉，认可了杀人罪成立的原判决，驳回了上诉。

日本最高裁判所认为：“根据以上事实关系能够认定，由于可归责于其本人的事由使患者的生命产生了具体的危险后，被告人的立场是在宾馆内，受信奉被告人的患者亲属的委托，对被运送过来的重病患者进行全面的治疗。

不纯正不作为保证人义务实质化的法哲学诠释——以社会连
带为视角
申伟;周洲
【期刊名称】《沈阳工业大学学报:社会科学版》
【年(卷),期】2022(15)5
【摘要】从社会连带思想出发,探寻不纯正不作为犯罪的真正哲理基础,使其犯罪轮廓更加清晰。

违反保证人义务是刑法未明文规定之不纯正不作为犯罪之该当要素。

讨论证立保证人义务来源的两种进路——康德式个人主义进路和社会连带思想,明确保证人义务只能从社会连带思想中寻求哲理依据。

通过“复数主体”政治义务理论和功利主义哲学证立社会连带义务正当性,对作为义务来源之既往方案进行检视,最终采社会连带理论证成保证人地位。

认为社会连带理论应为保证人义务之唯一哲理基础,目前几种主流学说或是社会连带理论之变种,或必须以社会连带理论为前提,才能实现保证人义务真正实质化。

【总页数】10页(P465-474)
【作者】申伟;周洲
【作者单位】兰州大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D914
【相关文献】
1.从实质法义务说到保证人说——兼论不真正不作为犯的发展方向
2.论不纯正不作为保证人的实质义务来源
3.论不作为犯中保证人作为义务——以社会分工理论为视角
4.不纯正不作为犯之作为义务来源的实质化
5.不纯正不作为犯实质义务来源的品格矫正——基于法益保护与规范维持贯通的思考
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刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么作为是指⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的危害⾏为。

不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。

不作为是⾏为的⼀种特殊⽅式，与作为具有⼀种相反关系。

下⾯由店铺⼩编为您详细介绍刑法中的作为犯和不作为犯。

刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么⼀、作为⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的法益侵害⾏为。

其特征：1，表现形式：积极的⾝体动作。

2，直接违反了法律的禁⽌性规范。

注意：持有属于作为，持有是对特定物品的实⼒⽀配、控制。

属于作为。

刑法规定持有型犯罪，旨在禁⽌⼈们持有特定物品，⽽不是命令⼈们上缴特定物品。

⼆、不作为犯是指⾏为⼈在能够履⾏⾃⼰应尽义务的情况下不履⾏该义务。

1种类：(1)真正不作为犯：刑法明⽂规定只能由不作为构成的犯罪。

(如遗弃罪、不解救被拐卖的妇⼥⼉童罪)(2)不真正不作为犯：作为犯与不作为犯的区分标准：是否负有法律要求履⾏的积极义务。

如果有，不履⾏的，就属于不作为犯作为犯与不作为犯除了⾏为⽅式存在差异之外，其他⽅⾯如罪过形式、犯罪停⽌形态等⽅⾯完全⼀致)。

不作为犯，也可以由作为(如偷税罪、遗弃罪)与不作为(遗弃罪)两种⽅式。

不作为实际上是相对于履⾏特定义务⽽⾔的，对特定的对象⽽⾔，⼈们没有做什么。

但是这不妨碍⼈们有其他的举动。

2不作为犯的成⽴条件：(1)当为，⾏为⼈负有实施某种⾏为的义务。

(2)能为，⾏为⼈在当时有能⼒履⾏(3)不为，⾏为⼈没有履⾏义务，造成或者可能造成危害结果。

也就是说，危害结果与不作为之间应当存在因果关系。

例如，司机过失造成了交通事故，导致被害⼈头盖⾻⾻折，即使⽴即送往医院也不能挽救⽣命，或者被害⼈将⽴即死亡时，即使司机没有救助，也仅成⽴交通肇事罪，⽽不成⽴不作为的故意杀⼈罪。

3不作为犯的作为义务的根据：(1)法律明⽂规定的义务。

(⽗母对⼦⼥的抚养义务。

妻⼦⾃杀，丈夫不管的成⽴不作为的故意杀⼈罪，但不适⽤于男⼥朋友之间)注意："权利义务相⼀致"，如果其他法律没有规定义务，并不能成为刑法上的作为义务，或者说法律仅仅规定了义务没有规定责任，也不能成为作为义务。

不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。

我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。

不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。

在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。

［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。

作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。

在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。

刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。

我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。

纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。

由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。

深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。

二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。

就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。

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可能性。4、作为义务产生式基于一定的 条件与事实。
（2）真正不作为犯和不真正不作为 犯义务来源的特征
1.真正不作为犯的义务来源的特点 真正不作为犯具有法定性的特点， 而其作为义务来源的法定性性质使得我 们十分容易就可以弄明白行为人不作为 的行为是否构成了真正不作为。 2.不真正不作为犯的义务来源的 特点 不真正不作为犯的义务来源总结下 来就是负有作为义务、具有履行能力、 不履行造成或者可能造成危害结果、具 有等价性。 道德义务是否能够成为作为义务来源 （1）我国理论依据 刑法理论的通说指出道德义务无法 成为其来源，这与罪刑法定原则相背离。 马克昌在研究过程中指出，特殊场合下， 社会公德与公共秩序规定履行的特定义 务。还有业界人士熊选国在研究过程中 指出，应把道德义务进行适当的分类， 唯有纯粹的道德义务才不发生不作为犯 罪。除此之外，还有大量的业界人士进 行了阐述，如彭磊在研究过程中，明确 指出将其分为一般道德义务和重大道德 义务，按照他的观点，后者应纳入其来源。 （2）各国法律对将道德义务纳入不 作为犯作为义务的来源的规定 研究可以发现，世界上一些国家的 刑法典均在“见死不救罪”方面有规定。 其中最典型的是《德国刑法典》，法典第 三百三十条之中明确指出，遇到涉及公 共危险等的情形时，有能力救助却没有 的，应当受到惩处。除此之外，意大利、 法国、西班牙等国家的刑法典之中均存 在这样的明文规定。 通过上述西方国家的相关立法可以 看出，以“救死扶伤”为主要代表的重 大社会公德均为各国的刑法所明文确 认。这为我国无论是在立法上明确规定、 还是司法实践中实际承认特定情况下的 重大社会公德作为不作为犯的作为义务 来源，都提供了极为现实的参考。 然而， 现阶段该观念在我国刑法领域仍然没有 达成共识。笔者认为如果要把道德上的 义务纳入其来源，必须深入分析履行义 务的必要性和可能性。 1.履行义务的必要性 这属于基础，具体主要涉及到下列 两点：（1）存在特定危险状态，也就是

论不纯正不作为犯的作为义务来源作者：陈雅兰来源：《职工法律天地·下半月》2018年第02期摘要：本文分别从形式与实质两个层面探讨分析了不纯正不作为犯的义务来源问题，并指出了存在的问题，提出了进一步的思考的空间，以期为立法的完善、实务中公平公正地处理此类案件提供帮助支持。

关键词：不纯正不作为犯；义务来源；四来源说从犯罪构成的客观方面来看，之所以构成犯罪，是因为行为人进行了某一行为，这里的行为可以是作为，也可以是不作为。

而作为又因《刑法》是否明确对其义务作出规定而分为纯正不作为与不纯正不作为。

纯正的不作为，是《刑法》明确规定的犯罪行为，得到刑罚惩戒理所当然。

而不纯正不作为犯接受《刑法》约束与刑罚惩戒，就面临与“罪刑法定”原则相悖的局面。

事实上，对不纯正不作为犯罪行为进行惩戒，是基于对法益保护及人权保障理念的要求，而探讨何种行为构成不纯正不作为犯罪行为，则要从其作为义务来源展开探讨。

一、不纯正不作为犯作为义务来源的一般理论对不纯正不作为犯作为义务的来源问题，一直是理论界研究的热点话题，也出现了各种不同的学说。

最初学者们的研究是从形式层面对作为义务之来源进行了列举，描绘出一个框架，伴随着研究的深入，有不少学者也从实质层面对作为义务的来源进行了更深入地探讨，以期对作为义务的本质进行分析。

（一）不纯正不作为犯作为义务来源的形式探讨对不纯正不作为犯作为义务的来源，现阶段理论界的通常说法是“四来源说”，以列举的方式明确了具体的四种可以作为不纯正不作为犯作为义务来源的类型，即法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、先行行为产生的义务以及法律行为引起的义务。

当然，还有“三来源说”以及“五来源说…‘六来源说”等不同的观点，这些无非是在作为义务来源上增加或减少了几个类型。

存在争议的主要是公共道德义务、自我意志义务以及特殊身份引起的特殊义务等。

笔者赞同理论界的通常说法，认为这样的类型列举既保持了《刑法》的谦抑性，不至于打击面过宽、过大，同时又基本涵盖了实务中各种不纯正不作为犯罪类型，是比较科学合理的界定。

务 可 以是 作 为 义务 的 来 源 。 关 键 词 ： 真 正 不 作 为 犯 ； 为 义 务 ； 德 义务 ； 定 性 不 作 道 法
中图 分 类 号 ： ９ ４ Ｄ ２
文 献标 志 码 ： Ａ
文 章 编 号 ： ０ ９ ３ ９ （ ０ ９ ０ — ０ ５ ０ ｌ ０ —６ ９ ２ ０ ） ６ ０ ６ — ４
Ｄｅ ．２ Ｏ ｃ ０ ９
论 不真 正 不 作 为 犯 作 为 义 务 的法 定性
刘 斯 凡
（ 汉 科 技 大 学 文法 与 经 济 学 院 ， 北 武 汉 ４ ０ ８ ） 武 湖 ３０ １
摘 要 ： 不 真 正 不 作 为 犯 中 ， 为 义 务 来源 和 作 为 义 务 没 有 被 严 格 区分 ， 致 作 为 义 务 来 源 理 论 的 自相 矛 盾 、 在 作 导
作 为 义 务 的 实 质 判 断 标 准 得 不 到 发 展 。 作 为 义 务 的 法 定 不 是 指 法 律 的 规 定 ， 是 指 刑 法 的 规 定 。 由 于 刑 法 无 而
法 对 所 有 的 作 为 义务 进 行 规 定 ， 为 义务 的 法 定性 只 能从 法 律 的 精 神 来理 解 ， 过 刑 法解 释 来 实现 ， 道 德 义 作 通 故
了一 系列剪 不断 、 还 乱 的理论 问题 。 理
一
源 大于 作 为义务 ， 以作 为义 务来 源 的 ， 可 并不 是都
可 以成 为作 为义 务 。其实 ， 说 所 表 述 的是 基 于 通 作 为义 务来 源而 对作 为 义务进 行 的分 类 。也 就 是 说 ， 观点 的错 误 在 于 把作 为 义 务 的种 类 当 作 了 该
为 义 务 。显 然 ， 为 义 务 的 来 源 和 作 为 义 务 不 能 作

重点知识点不真正不作为犯的成立条件（一级考点）1.行为人负有防止结果发生的作为义务实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。

包括监督义务、保护义务、报告和救助义务（实质三分法）。

实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。

实质义务说更为合理，义务来源有：【注意】如何判定行为人是否具有“作为义务”，在于行为人对于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人安全的义务。

【注意】区分监护义务和扶助义务。

配偶之间一般只有扶助义务，而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。

但是妻子生病，丈夫有救助义务。

【注意】合同即使无效或超期也不影响作为义务。

【注意】只有形成了保护性支配的自愿接受才会产生作为义务，如果还没有形成这种保护性支配，自然就无法产生作为义务。

【注意】先前行为与风险创设、提高，具有刑法上的因果关系（最重要条件），才产生救助义务。

【注意】先前作为行为+后续的不救助行为=能否“独立成立不作为行为（不作为犯）”？一看因果关系，二看能否合并评价。

（1）先看结果可否归因于不救助（因果关系）；（2）再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容；（3）先前行为是防卫、避险行为的，先看合并评价行为导致的结果，再考虑是否过当。

2.具有作为可能性指具有履行作为义务的能力和条件。

因为法律不强人所难。

3.结果回避可能性刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。

如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。

此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。

4.作为与不作为的等价性“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。

但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。

对此可以参照对应的作为犯罪的程度，如果达到作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。

一、单选1.关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯2.关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？A.甲重伤王某致其昏迷。

乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。

甲的行为与王某的财产损失有因果关系B.乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。

乙的行为与李某的死亡无因果关系C.丙酒后开车被查。

交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。

丙的行为与石某死亡无因果关系D.丁敲诈勒索陈某。

陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。

丁的行为与陈某的财产损失无因果关系3.关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？A.甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。

甲的行为成立过失致人重伤罪B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。

不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂C.丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙己满15周岁，但无法查明具体出生日期。

不能追究丙的刑事责任D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。

应追究丁的刑事责任4.农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。

关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？A.甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误B.甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪C.甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意D.甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责5.吴某被甲、乙合法追捕。

吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。

“见死不救”行为定性分析———兼论不真正不作为犯的作为义务的判断黎宏（清华大学法学院，北京100084）作者简介：黎宏，清华大学法学院教授。

〔1〕参见《兰州晨报》，2009－08－07，第4版。

摘要：对“见死不救”行为的处理，必须从不真正不作为犯的角度来考虑。

成立不真正不作为犯，必须立足于实质的作为义务论的立场，从行为人和被害法益之间的关系的角度来加以考虑。

只有在不作为人和结果之间具有紧密的防止结果发生的关系，即不作为人将面向结果的因果发展掌握在自己手中，现实、具体地支配了因果经过的场合，才能说行为人具有成立不真正不作为犯的义务，其不防止结果的不作为和故意引起结果发生的作为之间等价。

关键词：见死不救不作为犯作为义务因果经过中图分类号：D924.1文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2011）04-0062-11一、问题的提出在中国，不作为犯的问题，其实就是不真正不作为犯的问题，其争议集中在“见死不救”是否构成故意杀人罪的问题上。

对此，刑法理论和法院判决呈现出较大的差距。

就法院判例而言，近年来的一个普遍的倾向就是，将夫妻之间或者恋人之间的一方自杀、另一方见死不救或者特定情况下的见死不救、引起死亡结果的行为作为不作为的故意杀人罪处理。

如2007年8月10日，甘肃凉州区村民刘某与妻王某在家中因琐事发生争吵，气愤不已的王某即服农药自杀。

刘某没有当场阻止，亦没有送她去医院救治。

后王某被他人送到医院后，因抢救不及时死亡。

法院认为，刘某放任了王某中毒死亡结果的发生，其不作为行为已构成故意杀人罪，对其判处有期徒刑5年。

又如，2007年5月25日中午，浙江省湖州市17岁的周某，因偷了自行车被失主颜某等人抓获。

颜某等3人用扳手和石块殴打周某。

周某为挣脱围殴，跳河逃跑，却因体力不支溺死。

颜某等人见死不救，自行离去。

后当地法院审理认定：颜某等3人负有救助义务却不作为，构成了故意杀人罪，分别判处颜、韩等3人有期徒刑3年9个月、3年3个月和有期徒刑3年缓刑4年〔1〕。

论不作为犯的作为义务根据作者：陈杨谢宏来源：《法制与社会》2012年第17期摘要：不作为犯罪一般可分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪。

前者在刑法中有明确的规定，对其在理论上的争议较少。

而有关不纯正不作为犯罪的问题在刑法中没有相关规定，但在我国的学术理论界和司法实践中对其又广泛采取承认的态度，由此引发了有关不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则冲突的问题。

本文拟就不作为犯罪问题之一的作为义务根据进行探讨，希望能通过对作为义务根据的合理界定来阐述笔者对作为义务和不作为犯罪问题的一些认识。

关键词：不作为；作为义务；根据；实质；统一作者简介：陈杨，重庆电子工程职业学院讲师，硕士研究生，研究方向：法律，贸易经济；谢宏，重庆电子工程职业学院讲师，硕士研究生，研究方向：法律英语。

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-260-02一、问题及意义（一）案例与问题案例：1993年3月，浙江农民李某和同在工厂打工的女青年项某相识并相恋，不久项某就怀孕了。

同年6月，李某提出要跟项某分手，并要项某去医院做流产手术。

项某坚决不同意，几次欲跳楼自杀。

去年9月5日中午，李某与项某发生争吵，争吵中，李某还用打火机扔打项某。

项某感到绝望，走到走廊里，喝下了事先准备好的一瓶敌敌畏，又走进了李某房间。

此时，李某不但没有及时去救人，反而一走了之，临走时怕被人知道还将房门锁上。

李走后很长时间，项某才被人发现送往医院，但因救治无效死亡。

案发后，李某向公安机关投案自首。

法院开庭审理了这起见死不救案。

法院审理后认为，李某在发现项某服毒后采取放任态度，将宿舍门锁上外出，致使项某在李某宿舍中得不到及时抢救而身亡，李某作为负有特定义务的人，主观上希望并追求项某死亡结果的发生，以解脱自己的负担，这与他不采取救助义务与项某死亡的严重后果之间有直接的因果关系，其行为已构成不作为形式的故意杀人罪，鉴于李某能够主动投案自首，依法从轻判处其有期徒刑五年，并向项某的父母赔偿损失3.5万元。

不真正不作为犯的成立条件由于真正不作为犯的成立条件是由刑法条文明文规定的，所以需要判断的是不真正不作为犯的成立条件。

成立条件有四：(1)负有作为义务；(2)有能力履行该特定义务；(3)不履行该义务，造成或者可能造成危害结果；(4)量上要求：与相应作为犯具有等价性。

记忆公式：应为→能为→而不为→具有等价性。

（一）负有作为义务（应为）犯罪的发生流程：行为制造危险→危险增大→危险现实化为危害结果。

作为犯与不作为犯的差异主要表现在第一步。

作为犯中，行为通过积极的举动制造了危险，而且这种危险对法益的威胁具有直接性，具有直接导致危害结果发生的可能性。

例如，酒店老板将醉酒的客人扔进河里，客人溺水身亡。

这是作为的杀人。

不作为犯中，某项因素制造了危险，行为人负有制止危险的义务，却没有制止危险，导致危险增大，最后现实化为危害结果。

例如，酒店老板将醉酒的客人抬放在门口路边，也即将其置于危险境地，就有义务消除这份危险，但置之不理，导致客人被过往车辆轧死。

这是不作为的杀人。

行为人负有制止危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面（作为义务的实质根据）：11．某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监督义务。

(1)对危险物的管理义务。

这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。

例1，主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。

当动物咬人时，负有阻止义务。

例2，道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。

例3，机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务，如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲驾驶，则负有阻止义务。

(2)对他人危险行为的监督义务。

这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。

例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。

如果年幼子女伤害别人，父母有阻止和救助义务。

例2，家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。

如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。

例3，军官对士兵的危险行为的监控义务例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。