第二章商主体

1 第二章 第三章 商主体 引例：美国德卡特合作协会诉厄本案 原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2. 84美元。根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。如不是商人则要有正式的书面合同。 本案核心问题是农场主是否为商人。堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。由此可见，在美国，认定商人的主要判断标准是看他是否对交易客体具有职业的经验和技能。 第一节 商主体概述 将私法主体划分为商人和非商人，具有重要意义。首先，在实证法层面上，私法主体从事营业活动须符合特殊条件，而非各类私法主体能够自动开展营业;其次，商人从事营业须遵循商法之特殊规则，尤其是为保护交易相对人或者便利商人营业，应予遵守如严格责任；再次，实证法上存在专门适用于商人的特殊程序，如商人破产程序和

2 公司重整程序等。此外，商人须承担特殊义务，比如登记注册义务、交易事项告知义务、商业账簿保存义务等。 一、商主体的概念和特征 (一)商主体的概念 商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。各国商法典大都对商主体的概念、内涵、商事能力等予以规定。 对比各国商法典关于商人的定义，可以发现，各国商法典在确定商人概念时遵循的立法原则不尽相同，大致分为客观主义原则、主观主义原则和折中主义原则。 1、客观主义原则。又称实质主义原则，是以商行为作为确定商人含义的立法基础。此种商法着眼于行为自身的商事属性，并将商事行为的主体确定为商人。即凡实施了商行为的人，即为商人。1807年法国商法典首创此项规则。法国大革命以后，商法从专属于商人团体的法律中分离出来，成为一般市民的法。从事商行为不再是商人的特权，一般市民也有权经商。因此，商人的确定也就不应再依据其身份，而应根据是否从事商行为来作判断。由此，客观主义原则应运而生。此种立法例往往列举诸多商行为，凡从事商行为者即为商人。换句话说，即重视商行为在商法中的地位，借助商行为概念来揭示商人的范围，从而形成商人资格对商行为的依存。 2、主观主义原则。又称形式主义原则，是以商人概念作为立法基础。此种立法模式首先关注于商人的定义，然后导出商行为的概念。其通

3 常表达方式是，商人从事的行为，为商行为。此种立法例尤其重视商人的概念和分类，商人所从事的行为就是商行为。德国1897年商法典是采用该原则的代表。该法虽然规定商人是从事商事经营的人，但其目的在于强调商人概念在法律适用中的核心地位，而非依商行为确定商人地位。 3、折中主义原则。折中主义原则兼顾了商人和商行为两个概念，并将两者共同作为商法的构造基础，在规定商主体时，既注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。根据这种立法例，商行为概念是确定商人含义的基础，而商人也是确定商行为的标准。 《日本商法典》第501条和第502条列举的商行为成为决定商人概念的基本商行为，以这些基本商行为为业者就是商人。同时，日本商法典又承认不以商行为为前提的拟制商人，拟制商人包括三种:利用店铺及其他类似设备以出售物品为业者;矿业经营者;民事公司。这三类商人所从事的行为并不属于第501条和第502条所列举的商行为，而是根据其自身的因素即营业方式和企业设备决定其是商人。 客观主义立法例无法全面概括或者列举各种商行为，难免出现疏漏;主观主义立法例条理清晰，但过于抽象;折中主义立法例试图融合客观主义和主观主义两者的优势，但亦有赖于良好的立法技术。我国有学者称，这些传统方法过于咬文嚼字且晦涩难解，都属于学究式的方法，已不适应现代商事主体和商法发展的需求。 在我国，现行法律没有明确规定商主体，但商法学界一般认为，商主体是指以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商

4 事权利和义务的个人和组织。 （二）商主体的基本特征 在我国学术界，学者对于商主体的特征有很多描述。从外部特征角度来看，可将商主体的特征概括为: 1、商主体的职业性。 职业是指专以从事某种活动作为谋生手段。偶尔从事某种活动，即使从中得到好处或者利益，也不构成职业。 2、商主体的营业性。 营业是指以谋取利益为目的，公开和反复不断地从事同一性质的经营。因此，如果商主体具有营利目的并在客观上实施了经营活动，即构成营业。据此特征，即使商主体向他人无偿提供商品和服务，也被视为是其营业活动的组成部分。 3、商主体的技能性。 技能是指从事某种活动所具备的知识、信息、经验、技术和能力等。美国《统一商法典》第2—104条规定:“商人是指经营实物货物买卖的人；或者在其他方面因职业而对交易实践或货物具有特殊知识或技能的人;或者那些由于雇用代理人、经纪人或居间人—这些人因其职业是具有这种特殊知识或技能的—而可以得到这种特殊知识或技能的人。”据此特征，商人被推定对与营业相关的法律、税务、技术、市场等事项，能够作出合理适当的判断。 4、商主体的公开性。 公开是指面向公众提供商品和服务。各国商事登记制度均规定有

5 商主体的设立条件，并通过商主体登记和公示制度，公开商主体的营业事实，以便于公众识别，并妥善保护交易相对人的利益。 5、商主体的独立名义。 独立名义，是指商人系为自己的利益并以自己的名义从事营业。公司雇员、公司管理者或者法定代表人是为了工资而参与商事经营的，商事经营是以商人的名义实施的，行为后果归属于商人。因此，公司雇员、管理者或者法定代表人等不是商人。 二、商事能力 营业自由是现代商法的基本原则之一，但“商法乃强者之法”，商事活动往往要借助某种专门技能，商业风险也高于普通民事活动，它们对商主体和社会公众都会产生较大影响。为了保护商事主体的自 身利益，维护社会整体利益，各国商法都对商人能力和资格作出适当限制，从而使得商事能力成为一项重要的商法制度。 （一）商事能力的概念和要素 商事能力即指商主体独立从事营业，依法承受商事权利和义务的资格和能力，包括商事权利能力和行为能力。总体来说，商事能力包含以下要素: 1、具有民事能力。 商事能力是民事能力的延伸，具备民事能力是取得商事能力的前 提。商主体系以自己的名义独立从事营业活动，除了应当具备民事权利能力外，还应当具备民事行为能力。因此，成年人从事商事经营，遂成为一般原则；无行为能力人和限制行为能力人，不得直接从事商

6 事经营。 2、具有一定的营业财产。 从事营业活动往往依赖于必要的物质条件，要求商主体具备一定的物质条件，将有助于商主体正常开展营业活动。营业财产可以是有形财产，也可以是无形财产，商业信誉、商业秘密、商标权、专利权、土地使用权等，都可以作为营业财产的组成部分。值得注意，立法者应合理厘定营业财产的规模或者数量，否则，就会演变成为对商业能力和营业自由的变相废止。 3、另外，某些准备从事特殊营业的行为人，还须事先取得法律规定的特殊资格。尤其是在与公众利益密切相关的领域，相关法律对取得商事能力和从业资格作出特别限制。在我国，成立商业银行或者其他金融机构的，其筹备活动必须获得监管机构的批准。 （二）商事能力的限制 1、关于限制行为能力人 限制行为能力人的商事能力，各国法律规定不完全相同，大致形成三种立法例。第一肯定主义。日本法律规定，未成年人从事营业的，应当进行登记，监护人可以为未成年人经营该营业，但也应当办理登记;对监护人代理权所加限制，不得对抗善意第三人。日本法律对公司发起人资格没有特别限制，无行为能力者也可充任发起人。第二，否定主义。比利时、葡萄牙和法国等国采取此种立法例。第三，折中主义。根据荷兰法律，未成年人的商事能力的范围要由法官决定和宣告。因此，荷兰并未否定行为能力欠缺者的商事主体资格，只是给其

7 增加一道安全阀—程序的限制。 我国《个人独资企业法》第16条规定:“法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。”《合伙企业法》第14条规定，设立合伙企业，合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。在理论上，个人申请设立个人独资企业和与他人合伙经营，其行为能力不应存在差异，故在学理上，多数学者倾向于禁止限制行为能力人开展营业。 2、对公务人员商事能力的限制 各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接或间接经营商业或其他投机事业。美国《公务人员服务规程》规定:“无论直接或间接，均不得发生商业上的关系，致影响公职上的忠诚。”日本《国家公务员法》规定:“禁止公务人员参加私营企业的营利活动。”英国法规定，公务员一律不准经商或从事与本部业务有关的营利事业。退休后两年内，接受工商企业的职位者，也须经财政部批准，否则构成贪污罪。可见，尽管各国规定不尽相同，但基本都禁止公务人员从事营利性经营活动。我国严格限制党政机关及其干部从事商事经营活动。 3、对外国人商事能力的限制 各国法律对外国人、无国籍人和外国法人的商事能力，设有各种限制性规定。根据我国与外商投资有关的法律规定，外国(含我国香港、澳门和台湾地区)自然人、法人以及其他组织在中国境内从事商事活动的，必须首先获得政府部门的批准，再行办理工商登记。这种规定构成了对外国人商事能力的特别限制。

8 三、商主体的国外法特殊分类 将商主体划分为商自然人、商合伙和商法人，是各国商法普遍采取的分类。此外，国外商法还采取其他分类标准，由此派生的商主体类型也比较复杂。下面按照国别情况，分别简要介绍德国、日本和法国商法关于商主体的特殊分类。 (一)德国商法典 德国采取主观主义立法例，向来重视商主体在构建商法体系中的作用。德国在1998年颁布《商法改革法》以前，主要根据登记和商主体规模进行分类。按照登记情况，商主体分为必然商人、应登记商人和自由登记商人三类；按照商主体规模，分为完全商人和小商人。 根据现行《德国商法典》保留了必然商人的术语，但所指对象已泛指各种商人，所称自由登记商人则指具有营利性但非为营业的企业，以及农业和林业企业。换言之，德国商法已形成了商人的统一概念。同时，德国商法也容忍非为营业的以及农林业的企业选择自愿登记，未为登记者不是商人。 （二）日本商法典 日本商法典是参考德国商法典而制定的。日本商法典尽管在整个20世纪90年代经历过十多次修改，但很少涉及商法总则的内容，当然，日本商法典中关于商人的定义以及分类，原本就比德国商法典更为简洁、明了， 日本商法中的商人，分为固有商人、拟制商人和小商人三种。 1、固有商人，是指以自己的名义，以实施商行为为业者

9 2、拟制商人，包括店铺经营者、采矿企业和民事公司。所谓店铺经营者，实指以店铺方式经营农、林、水等第一产业的人;若以行商方式经营农、林、水等第一产业，就不属于商人。采矿企业属于原始产业，不存在低价买进、高价卖出的投机性交易;但因要购买设备从事采矿活动，故将其规定为拟制商人;民事公司是指从事农、林、水产、制作盐等行业的公司，原来属于民法上的公司，现商法接受并 视之为拟制商人。 3、小商人，是指总资产不足50万日元的非公司经营主体。小商人总资产规模很小，如果将其视为完全商人并全部适用商法规定，将不利于小商人的生存。日本商法规定，小商人可豁免制作会计账册，也不完全适用商人登记和字号规则。 根据上述情况，农林渔业和采矿业大致属于原始产业，对于高度重视原始产业保护的日本来说，向这些关乎基本民生的行业和企业提供特别的法律规范，同样十分重要。日本将这些行业的经营者纳人拟制商人范畴，确实将实质性地舒缓适用商法而给相关从业者带来的法律压力。就此而言，日本商法典以自己特有的方式表达着其民族色彩。(三)法国商法典 商人的概念虽然是商法的基础概念，但法国商法典遵循了客观主义立法原则，商人概念的界定和商人的分类，不如像在德国或者日本那样重要。《法国商法典》第1条规定，“实施商行为并以其作为经常性职业者，为商人”。但《商法典》有关商事行为的列举不太充分，因此有关商人的定义仍然有待讨论。