先用权及其成立条件.doc

论专利先用权制度中“原有范围”的界定标准5200字摘要：判断一个人是否享有专利先用权，离不开对“原有范围”的界定，而在界定“原有范围”过程中应该采取何种标准的问题在理论界中一直颇受争议。

本文将首先介绍界定“原有范围”的两种标准，其次分析目前我国采取的量化标准的缺陷，最后提出修改建议。

毕业关键词：先用权；原有范围；量化标准；质化标准1 关于“原有范围”的界定标准目前，国内外对专利先用权制度中的“原有范围”的界定有两种标准，一是量化标准，二是质化标准。

（一）量化标准量化标准是指先用权人在他人取得专利权后，继续制造原有的相同产品或者使用相同的方法的范围以其在他人专利申请日前已有的生产规模及该生产规模所能达到的产量为标准，超出该规模或者产量即被视为侵犯专利权人的专利权。

举一个简单的例子：甲酒瓶厂（先用权人）使用A设备（被乙申请的专利）生产酒瓶，在乙酒瓶厂（专利权人）专利申请日之前已经有一家工厂和五十台A设备，这些设备每日能实际最大限度地生产酒瓶总量一千个。

根据量化标准，甲在乙取得专利权后（此时设定甲满足取得先用权的所有构成要件），只能使用该酒瓶厂和该五十台A设备生产酒瓶，每日生产数量最多为一千个。

甲酒瓶厂不可以以增设分厂或者增加生产线等扩大生产规模，也不可以使用该设备生产其他物品，如盘子、杯子等。

同理，技术方法也是如此，若原来是用于食品行业，在专利申请日后改用于化工行业，也是不被允许的。

我国有不少学者支持对“原有范围”采取量化标准。

著名学者汤宗舜认为“产量一般不高于专利申请提出时的产量”。

文希凯认为“产品生产数量不得超出原有的范围”。

冯晓青先生和刘友华先生认为“就产量而言，不得超过专利权人提出专利申请时原有设备可以达到的生产能力”。

虽然上述各位学者的表述上有所不同，但他们想表达的均是对“原有范围”的界定采取“量化标准”，即先用权人在他人专利申请日后可通过各种方法最大限度地发挥原有设备的生产能力来提高产量，但不能通过添置新的设备以此扩大生产规模来增加产量。

论先用权的构成条件和范围在我国实行的先申请原则下，授予在先申请人垄断性的专利权对于在先使用人显失公平，因此法律规定了先用权制度，授予在先使用人在原有范围内继续实施该发明创造的权利。

目前先用权已经被德国、英国、瑞典、日本、瑞士等国家的相关法律所确立。

我国专利法第63条第1款第2项也规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

行为人享有的这一权利一般称为“先用权”，该行为人一般称为先用人。

关于先用权制度，有两大问题值得研究，一是先用权的构成条件，二是先用权的范围。

一先用权的构成条件在专利侵权诉讼中正确适用先用权的关键在于把握先用权成立的条件。

根据我国专利法的规定，行使先用权要满足以下四大条件：（1）独立性条件，即先用权人使用的技术必须是自己独立完成或者通过其他合法途径取得的，换言之，先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的且应与专利权人无关，以非法途径得到的发明创造不能产生优先权。

（2）时间条件，在我国是以申请日为标准，也就是说在先使用行为必须是在该项专利的申请日或优先权日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备。

（3）使用性条件：先使用人必须在他人专利申请日前已经制造了相同的产品或者使用相同的方法，至少已经做好了制造或者使用的必要准备。

（4）使用范围条件：先用权的制造或使用行为，只限于原有的范围之内，不得扩大使用范围。

关于何为“原有范围”学术界观点还不统一，立法上也没有明确。

2003 年10月《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定(会议讨论稿)》的第四十七条对这个问题作出了规定。

对于这个问题，下文会有更详细的探讨，再次不予赘述。

在先用权成立的时间条件方面，德国法还在先用权主体上做了个限定，即申请日前从专利权人处获知发明的人不能成为先用权人，不过，从这条规定来看，该限制似乎还存在一个时间上的限定，即这些人仅仅不能以披露后6个月内的行为作为主张先用权的基础，但如果是以披露后6个月之后的行为呢？例如，甲在2005年1月向乙披露了发明，并在2006年1月份申请专利，而乙等到2005年7月份才动手实施，乙能否据此主张先用权呢？如果严格按照该条的字面意思来理解，我们认为应该可以。

1992年11月26日，南京林业大学、杭州木材总厂申请了“一种覆膜竹质人造建筑模板”的发明专利。

1996年4月6日，中国专利局授予其发明专利，专利号为ZL92107832.3。

该专利独立权利要求的内容为，“一种用竹质人造板作基材的建筑模板，其特征是在竹质人造板的上下两个表面都覆以纤维方向与基材表面的纤维方向垂直的木质薄板，再在木质薄板的表面覆以浸渍高分子树脂的纸”。

1996年4月18日，南京林业大学、杭州木材总厂许可杭州西湖竹材模板联营公司（以下简称联营公司）实施该专利，许可种类为中国境内独占实施许可。

合同同时约定对于侵犯专利权的行为，可由三方共同行使或各自行使诉讼权利。

浙江省德清县莫干山竹胶板厂（以下简称竹胶板厂）于1987年开始研制建筑用竹胶合板模板，同年被列入浙江省科委星火计划开发项目。

1990年初，该厂在原产品的基础上又开发出在竹胶合板上覆木单板和纸的“覆面竹胶合板”（该纸浸渍过三聚氰胺树脂及酚醛树脂）。

1991年9月，国家模板工程协会通过了竹胶板厂的“竹胶合板模板的施工应用科技成果鉴定”，成果鉴定涉及的竹胶合板模板包括上述“覆面竹胶合板”。

该覆面竹胶合板于1991年起由上海市普陀区住宅建筑工程公司、江苏省靖江市建筑安装公司驻沪工程处等单位使用。

1998年7月8日，联营公司向杭州市中级法院起诉，称竹胶板厂侵犯了专利权，要求判令被告停止侵权行为、销毁侵权产品及制造设备，赔偿经济损失60万元，并在《浙江日报》上公开赔礼道歉。

竹胶板厂委托浙江翔隆专利事务所以享有先用权抗辩，否认侵权指控。

杭州中院审理后认为，被告的产品与专利权利要求的内容相同，但竹胶板厂在专利申请日前已制造、销售该产品，其在原有范围的继续制造行为不构成侵权，竹胶板厂依据先用权原则提出的抗辩理由成立，判决“驳回联营公司的诉讼请求”。

宣判后，联营公司以“竹胶板厂不享有先用权”等为由，向浙江省高级法院上诉，要求撤消原判，依法改判。

二审法院在审理时，对双方提供的证据作了进一步核实，并向有关行业主管机关调取原始证据。

论商标先用权的适用条件及限制作者：胡玉洁王盘龙来源：《当代县域经济》2019年第12期——在先使用。

1.先于“注册申请之日”。

如果商标注册人仅在申请注册之后才开始投入商业使用这一商标，而在此之前没有使用事实和记录，笔者认为就应当以“注册申请之日”这一时间点来认定，探究其立法背景和立法精神，应当将该时间点界定为“商标注册申请日”更为符合立法原意。

其次，假如以“商标注册之日”作为时间点来认定，就会产生在商标申请注册的初步公告的异议期内，他人恶意使用该商标从而获得商标权，这也是不符合我国公平公正的立法原则，也同时降低了知识产权创新保护的价值。

综上所述，将“商标注册申請之日”作为认定时间更符合主流观点，这也是众多国家针对这一突出问题广泛采用的认定规定。

2.先于“商标注册人使用”。

但如果不同与上述申请前未投入使用，商标专用权利人在申请商标注册之前，就有这一商标公开投入商业使用的事实，那么认定时间点应该选择为先于“商标注册人使用”。

为了防止出现使用人在知晓了商标注册人在已经使用并具有一定影响却还未注册时，在要注册之前抢先使用以方便日后要求获得商标先用权这种恶性竞争行为。

显然，按照先于“商标注册人使用”这一认定标准，则明显是更有说服力、也更公平。

3.对“使用”的要求。

第一，直接实际的使用。

只有将商品或服务在市场上实际投入，其承载的商标价值和商誉才能得到既存权益，才会产生消费者认可，也是产生一定影响的前提。

第二，公开使用。

只有公开在市场上使用，才能被消费者及相关公众所知悉，才能获得商誉。

第三，虽不是连续使用，但有一定影响。

我国在法律中没有明确规定要求必须连续使用，但一些海外国家如英国就对商标先用权的在先使用规定以连续使用，当然这也具有一定的合理性。

如果不是连续使用则可能会对已经产生的商誉和一定范围内形成的影响慢慢消磨，从而对主张的在先使用权的认定产生影响。

第四，必须在我国境内使用。

地域性是知识产权的重要特性、属地原则遵循原则，因此，商标立法也不例外。

第1篇一、引言先用权，即先使用权，是指在一定条件下，权利人可以在他人取得专利权之前，先行使用他人的专利技术。

先用权法律规定，是指对先用权的取得、行使、保护以及纠纷解决等方面的法律规定。

在我国，先用权法律规定主要体现在《中华人民共和国专利法》中。

本文将从先用权法律规定的背景、主要内容、实践应用等方面进行探讨。

二、先用权法律规定的背景1. 国际趋势随着全球知识产权保护意识的不断提高，各国纷纷加强专利保护力度。

在国际上，先用权作为一种专利权的例外，逐渐被各国立法所认可。

如美国、日本、德国等发达国家，都对先用权进行了明确规定。

2. 我国知识产权保护的发展改革开放以来，我国知识产权保护取得了显著成果。

然而，在专利保护方面，由于立法滞后、执法不严等原因，先用权纠纷时有发生。

为解决这一问题，我国在《专利法》中对先用权进行了规定。

三、先用权法律规定的主要内容1. 先用权的定义《专利法》第六十三条规定：“先用权，是指在他人取得专利权之前，已经使用该专利技术，且使用行为不构成侵权的行为。

”2. 先用权的条件（1）使用行为发生在他人取得专利权之前；（2）使用行为属于合法使用；（3）使用行为不构成侵权。

3. 先用权的行使（1）先用权人可以继续使用该专利技术；（2）先用权人可以将该专利技术许可他人使用；（3）先用权人可以将该专利技术转让。

4. 先用权的保护（1）先用权人享有优先权；（2）先用权人有权请求法院判决侵犯先用权的行为停止；（3）先用权人有权要求侵权人赔偿损失。

四、先用权实践应用1. 先用权纠纷案例分析（1）案例一：某公司A在专利权人B取得专利权之前，已经使用该专利技术生产产品。

当B取得专利权后，A公司继续使用该专利技术，B公司以侵犯专利权为由起诉A公司。

法院审理后，认定A公司属于先用权人，判决B公司停止侵权行为。

（2）案例二：某公司C在专利权人D取得专利权之前，已经许可他人使用该专利技术。

当D取得专利权后，C公司继续许可他人使用该专利技术，D公司以侵犯专利权为由起诉C公司。

商标先用权构成要件论文[摘要] 本次修改增加了“有一定影响”这一内容，关于是否添加这一内容也是有众多分歧的，很多学者在论述商标在先使用权的构成要件时并没有主张这一内容，本文认为是有必要的[关键字]商标先用权；构成要件2013年《商标法》的修改在第五十九条中增加了对商标在先使用的规定，在先使用的商标与在后注册商标的冲突问题在我国一直存在，实践中也出现大量相关案例。

在此次修法之前，我国商标法中并没有对在先使用权作出规定，使得审判实践中相似案件出现不同裁判观点的现象，如在“杜家鸡”案中，被告提出了在先使用商标不侵权抗辩的主张，法院最终认为被告在先、善意使用并不足以成为对抗他人注册商标专用权的不侵权抗辩事由；但也有案件支持了被告这一抗辩理由，认定在先使用的商标构成在先权利或权益，如在涉及“花样年华”商标的案件中，法院认定被告行为不构成侵权的考虑因素之一即为被告使用在先且在先时间较长。

学者们对商标的在先使用问题也有广泛的研究与论述，此次入法不管是在理论还是实践方面都将有重要的指导意义。

在此基础上，本文简要阐述对新《商标法》第五十九条第三款规定的商标在先使用的理解。

一、商标先用权概念对于商标的“在先使用”这一概念，在我国学者中有不同的提法，有的称其为“先使用权”，认为先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利；[3唷的则称其为“商标先用权”，认为商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利；有的称其为“商标在先使用权”。

学者们论述基本上是大同小异，实质内容上是相同的，保护的都是时间上早于他人实际使用但自己并未申请注册的商标，本文姑且称之为“先用权”。

二、商标先用权的构成要件根据我国最新修订的《商标法》的规定，本文认为商标先用权的构成要件有如下几个方面：（一）在他人申请商标注册之前已经使用这一构成要件有以下要求：一是在时间上，“商标先用权”，顾名思义首先应当在先使用，强调时间上有优先的一种事实，使用时间应当先于在后注册商标的申请日，关于使用时间如何确定，一般认为以该商标首次商业使用的时间为准。

先用抗辩权的行使,都是有哪些限制条件随着经济的发展，人们的进步，越来越多的人们由于一些发明，发现的问题，都会为其申请相关的专利，对于产品来说也是如此，这样可以保护大家的一些专利权，防止别人假冒伪劣。

下面我为大家介绍一下关于先用抗辩权的行使,都是有哪些限制条件。

一、先用抗辩权的行使,都是有哪些限制条件(1)取得先用权的行为条件对于产品专利权而言，能够产生先用权的行为只包括在专利申请日之前已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备，不包括使用、许诺销售、销售、进口相同产品的行为;对于方法专利权而言，能够产生先用权的行为只包括在专利申请日之前已经使用相同方法或者已经作好使用专利方法的必要准备，不包括使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。

“作好必要准备”要求准备工作是为实施该发明创造而进行的技术性准备工作。

一般性准备工作，例如购买地皮，装设水电，市场分析，配备管理人员等不能认为是作好了实施该项发明创造的必要准备。

技术性准备工作，一般指完成主要技术图纸、工艺文件;或者制造、购买主要设备、原材料。

(2)先用权的信息来源先用权人实施发明创造的信息来源必须是先用权人自己独立研究开发出来或者通过合法途径获得的。

先用权的信息来源包括如下途径：①先用权人自己在发明创造申请专利前就已经通过独立研发获得发明创造的内容;②在《专利法》第二十四条规定的新颖性宽限期内，一项发明创造的发明人在中国政府主办或者承认的国际展览会上展出了其发明创造，或者在规定级别的学术会议上发表了其发明创造，先用权人直接或间接从公开的信息中获知该发明创造的内容;③专利权人在申请专利之前，将发明创造的内容告诉了先用者。

先用权人非法获得发明创造的内容，实施先用行为的，不能主张先用权抗辩。

非法获得的来源既包括通过非法途径从后来申请专利的人那里获得，也包括通过非法途径从他人那里获得。

非法获得的方式既包括以剽窃或者其他违法方式从他人那里获知有关发明创造，也包括获知者在合法获得信息后，违背相关保密、不予实施的约定实施发明创造的情形。

专利在先使用权成立要件的法律分析的开题报告一、选题背景专利在先使用权是指未申请专利权但先行使用专利内容的人拥有对该专利的使用权。

在专利实践中，该权利具有重要作用，能够避免专利的恶意侵权和限制技术创新。

因此，研究专利在先使用权成立的要件具有重要的理论和实践意义。

二、研究目的本文旨在探究专利在先使用权成立的要件，并规范使用该权利的条件和限制，以促进专利制度的完善和技术创新的保护。

三、研究内容（一）专利在先使用权的法律概念和作用本文将阐述专利在先使用权的法律概念，以及该权利的作用和重要性。

具体包括：1. 专利在先使用权的定义和形成;2. 专利在先使用权的作用和意义;3. 专利在先使用权与专利权之间的关系。

（二）专利在先使用权成立的要件本文将分析专利在先使用权成立的要件，包括：1. 专利在先使用权主体的要求；2. 专利在先使用权内容的要求；3. 专利在先使用权时间的要求。

（三）专利在先使用权的适用范围和限制条件本文将介绍专利在先使用权的适用范围和限制条件，包括：1. 专利在先使用权的适用范围;2. 专利在先使用权的行使限制;3. 专利在先使用权的引起纠纷的解决方式。

四、预期成果通过对专利在先使用权的法律要求和适用条件进行详细研究，本文将为推动专利制度和技术创新提供理论指导和实践参考。

五、研究方法本文将采用文献资料法、实证分析法、比较研究法等方法进行研究。

六、研究进度安排1. 文献阅读和材料收集（2周）；2. 国内外相关法律法规及案例分析（4周）；3. 专利在先使用权成立的要件分析（6周）；4. 专利在先使用权的适用范围和限制条件探讨（4周）；5. 论文撰写和修改（6周）。

七、参考文献（初步）1. 吴富强：《专利在先使用权探析》，《知识产权》2015年第6期；2. 杨克勤：《论专利在先使用权的法定义务》，《知识产权》2017年第11期；3. 周波：《专利在先使用权的产生和保护问题探析》，《知识产权》2019年第3期；4. Herbert H. Tsang等：《论专利在先使用权制度》，《知识产权》2020年第7期。

关于先用权‚原有范围‛的再思考——陈子龙随着专利申请程序中申请在先原则成为国际上一项通行的原则, 先用权已被大多数国家的专利立法所确认, 如德国、英国、日本、瑞士联邦、瑞典的专利法均规定, 先用权是限制专利权行使的一种例外情况, 是可以与专利权相对抗的一项民事权利, 先用权的行使不构成对专利权的侵犯。

我国《专利法》第62 条第3 款规定:‚在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备, 并且仅在原有范围内继续制造、使用的, 不视为侵犯专利权。

‛在先用权的成立条件上, 世界上众多国家包括我国在认识上都比较一致, 即时间上必须在申请日之前; 行为上必须是实施了发明创造或为实施该项发明创造作好了必要的准备; 主观上必须是先用权人独立完成或实施, 不受专利权人、专利文件的启发和影响。

但在先用权行使的范围问题上, 即对先用权必须在‚原有范围‛内行使的理解上, 我国的观点与国外差别很大。

主要表现在: 我国大部分专家、学者认为, 先用权行使的‚原有范围‛‚量化标准‛, 而在国外专利法律制度中, 几乎找不到‚量化标准‛的影子。

许多国外学者认为, 先用权的行使不应该有‚量化标准‛的限制。

我国专家、学者几乎一致认为, 先用权的行使有‚量化标准‛, 只是在具体标准上说法稍有不同。

有的说按申请日前的‚产量和生产数量‛为标准; 有的则主张按机器设备所蕴含的‚生产能力和生产规模‛为标准。

如汤宗舜先生在《中华人民共和国专利法释义》一书中, 将专利法第62 条第3 款解释为:‚条文中所说的‘原有范围’是指继续制造相同的产品或者使用相同的方法, 不过, 不经专利权人许可所可以制造的产量一般不得高于提出专利申请时的产量。

通常的解释是根据认真准备的情况, 可以预测要达到的生产能力。

‛①陈美章先生将‚原有范围‛的‚量化标准‛定为‚产品一般不得超过专利权人提出申请时原有设备可以达到的生产能力‛。

②在先用权行使的‚量化标准‛问题上, 我国不仅理论界观点一致, 司法界也持如是观点。