债的保全和担保

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第十五章债得保全和担保
第一节债的保全
一、债的保全的概念
债的保全,是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。

在现代民法上,债的保全表现为两种制度,一是债权人的代位权,二是债权人的撤销权。

二、债权人的代位权
(一)债权人代位权的概念
债权人的代位权是指当债务人黛玉行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的,债权人为保全自己的债权,可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。

债权人的代位权具有以下特征:(1)债权人的代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利,此点不同于代理权。

(2)债权人代位权的行使,针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为,此点与债权人的撤销权不同。

(3)债权人的代位权的目的是保全债权,因此在履行期到来之前,债权人为了保持债务人的财产可以行使代位权,此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。

(二)债权人代位权的成立要件
1、债务人对次债务人(即债务人的债务人)享有到期债权。

必须是以金钱为给付的内容的债权,对于非金钱给付的债权,不得行使代位权。

2、债务人怠于行使其到期债权(应行使且能行使却不行使)
3、债务人已陷入履行迟延,
4、债务人怠于行使到期债权的行为对债权人造成损害,即保全债权的必要性。

【相关法律法规】
《合同法解释(一)》债权人提起代位诉讼,应符合下列条件:(1)债权人对债务人的债权合法;(2)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。

即债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。

(3)债务人的债权已到期。

(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

所谓专属于债务人自身的债权,是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险,人身伤害赔偿请求权等权利。

(三)债权人代位权的行使
债权人代位权的行使必须符合以下几点:
1、债权人代位权行使的主体是债权人,债权人以自己的名义行使代位权。

2、债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。

(由被告住所地人民法院管辖)
【相关法条】
《合同法解释(一)》16条规定,债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。

两个或两个以上债权人以同一债务人为被告提起代位诉讼的,人民法院可以合并审理。

3、债权人代位权行使的范围,以保全债权的必要范围为限。

对一项债权代位行使权已足以保全债权的,债权人不得再代位行使债务人的其他权利。

4、债权人行使代位权,原则上不的处分债务人的权利,擅自处分的,其行为无效,但其处分可以使债务人责任财产增加的,不再所限之列,如将不易保存的货物予以变卖处理。

(四)债权人代位权形式的效力
1、对于债务人的效力:
(1)债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即归于消灭。

(2)债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制,即不得再为妨碍代位权行使的处分行为。

2、对次债务人的效力
(1)次债务人在代位权诉讼中处于被告地位,可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。

但是,次债务人对债权人的抗辩,不得在债权人行使代位权时对抗债权人。

(2)经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务。

次债务人向债权人履行清偿义务后,债务人与次债务人之间的债权债务关系在清偿范围内归于消灭。

(3)在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。

3、对债权人的效力:
(1)债权人依照合同法提起代位诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。

(2)债权人只能在被人债权额内提起代位权诉讼,也不得超出债务人权利的范围。

(3)经法院审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿债务后,债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭。