2011年10月自考国际私法重点难点串讲汇总
- 格式:doc
- 大小:45.00 KB
- 文档页数:12
2011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲13第十三章法定(fǎdìng)之债侵权行为之债:指不法侵害他人人身或财产权利,并造成(zào chénɡ)损失而应承担的民事赔偿责任。
一、侵权行为法律适用(shìyòng)的一般理论(一)行为地法说:早在意大利法则区别说时代,便主张(zhǔzhāng)对侵权之债以行为地法为其准据法。
其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。
法国学者巴迪福认为,之所以应适用行为地法,主要基于两大原因,即一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大;一是只有适用行为地法,才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。
(二)法院地法说。
认为侵权刑罚上犯罪在性质上相同或类似,由于刑法不具域外效力,侵权行为地法亦当不为法院国所采用,而应以法院法法作其准据法。
萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。
(三)最密切联系说或“侵权行为自体法”说。
由英国著名国际私法学家莫里斯提出。
“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。
二、侵权行为法律适用上几种有代表性的立法实践。
(一)以行为地法为主,而以内国法律加以限制。
如日本,泰国,德国,中国等;1966年《葡萄牙民法典》规定:1)侵权责任,无论产生于不法行为,风险,仰或为某种合法行为所引起,均适用造成损害的主要行为实施地国法,而因不作为引起的侵权责任,适用责任人本应为积极行为的行为地法;2)如结果发生地法认为行为人为侵权人,即使行为实施地法不认为侵权,应适用结果发生地法;3)如双方具有共同国籍或惯常居所地,只是临时在国外发生侵权行为,则可适用他们的共同本国法或共同惯常居所地法。
(二)一般以行为地法为主,但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。
1978年《奥地利联邦国际私法法规》第48条规定:1)非合同损害求偿权,依造成此种损害的行为发生地国家的法律;2)因不正当竞争而发生的损害与其他求偿权,依受此竞争影响的市场所在国的法律。
2011年10月自考时间:10月22、23日,为此考试吧整理“2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲”以帮助广大考生备战自考。
预祝同学们都能取得好成绩!第十五章遗嘱与继承一、立嘱能力的准据法有效遗嘱的成立,必须符合一定的实质要件和形式要件。
一个人是否具备通过遗嘱处分其遗产的能力,属于遗嘱有效成立的实质要件。
立嘱能力的法律适用,主要有三种主张:1.一般认为应适用立嘱人立嘱时的属人法解决。
(1)主张适用当事人本国法:日本、韩国、奥地利、捷克、埃及、土耳其等。
(2)主张适用当事人习惯居所地或住所地法:俄罗斯、阿根廷等。
2.适用多种连接点。
瑞士:只要立遗嘱人住所地法律、惯常居所地法律或其本国法律确定立遗嘱人有立嘱能力,立嘱人即具有立嘱能力。
3.关于不动产的立嘱能力常要求另适用不动产所在地法。
二、遗嘱方式的准据法关于遗嘱的准据法,应注意以下两点:1.遗嘱作为一种法律行为,应当受“场所支配行为”原则支配,其方式也要遵守立遗嘱行为地法。
2.一般而言,设立遗嘱方式的准据法同撤销遗嘱的方式的准据法,各国冲突法的规定通常是相通的。
中国《继承法》规定了五种遗嘱方式:自书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、代书遗嘱和公证遗嘱。
对遗嘱方式达成的共识:区分动产遗嘱和不动产遗嘱分别选择适用法律,不动产遗嘱一般主张适用不动产所在地。
三、遗嘱解释的准据法1.适用立遗嘱人自主选择的法律2.适用立遗嘱人死亡时的住所地法3.适用遗嘱实质要件的准据法四、遗嘱撤销的准据法1.遗嘱撤销的情形:(1)因后一遗嘱而撤销(2)因焚毁或撕毁而撤销(3)还可因事后发生的事件(如结婚、离婚或子女的出生)而被撤销。
2.遗嘱撤销的准据法(1)撤销全部或部分遗嘱,依撤销时遗嘱人住所地法。
(《泰国国际私法》42条第1款)(2)撤销遗嘱应依撤销遗嘱时遗嘱人本国法。
(日本、韩国)(3)遗嘱的撤销应适用立遗嘱时支配继承关系的法律,在一般情况下,这个法律是死者死亡时的本国法。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲22011年10月自考国际私法重点难点串讲2第二章国际私法的历史中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论”这样的冲突规范。
在欧洲,通过国内立法来系统地制定成文的冲突法,曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。
最早在国内法中规定冲突规则的,在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。
但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。
《法国民法典》关于冲突法有三个特点:(1)在属人法方面,把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。
(2)通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。
(3)采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时,附带规定相关冲突规范的立法方式,对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。
《法国民法典》之后,出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。
最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展,表现在:首先,国际私法的调整范围扩大了,而规定却愈趋详明了。
其次,法律选择的灵活性增加了:(1)大都采用双边冲突规范的形式。
(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。
(3)一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调(如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》等)。
最后,在法典的结构上,一些新的法典已经像民法典、刑法典一样,规定详细,大大扩大了传统冲突法的内容,提高了冲突法作为独立部门法的地位。
海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域,但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。
罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲2第二章国际私法的历史中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法。
异类相犯者,以法律论”这样的冲突规范。
在欧洲,通过国内立法来系统地制定成文的冲突法,曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。
最早在国内法中规定冲突规则的,在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。
但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。
《法国民法典》关于冲突法有三个特点:(1)在属人法方面,把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。
(2)通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。
(3)采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时,附带规定相关冲突规范的立法方式,对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。
《法国民法典》之后,出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。
最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展,表现在:首先,国际私法的调整范围扩大了,而规定却愈趋详明了。
其次,法律选择的灵活性增加了:(1)大都采用双边冲突规范的形式。
(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。
(3)一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调(如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》等)。
最后,在法典的结构上,一些新的法典已经像民法典、刑法典一样,规定详细,大大扩大了传统冲突法的内容,提高了冲突法作为独立部门法的地位。
海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域,但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。
罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。
第三种则认为,对统一国际私法应作广义的理解,它既包括对传统国际私法的统一,也包括对实体民商法的国际统一。
2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲5更新用户名:xljy 更新日期:2011-9-26 11:00:00 阅读次数:316第五章外国人的民事法律地位外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。
承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位,是国际私法得以产生的一个重要前提。
在历史上,外国人的民事法律地位曾几经变迁,由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇,经封建时期采取差别待遇,到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。
国民待遇又称平等待遇,是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。
目前,各国还将国民待遇制度通过缔结条约的方法相互赋予对方的法人、商船及产品等。
国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出来的。
1804年《法国民法典》率先在国内法中作出国民待遇原则的规定。
它也是WTO法律的一项基本原则。
当今国民待遇原则主要有以下三个特点:(1)虽仍以互惠为基础,但并不一定以条约和法律上的规定为条件,即被认为是一种不言而喻的制度。
(2)在内国的外国人享有跟内国人同等的权利,而不是同样的权利。
(3)还常通过双边条约或多边条约,把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。
中国在处理外国人的民事法律地位问题时,历来对国民待遇原则持肯定态度。
最惠国待遇是指给惠国承担条约义务,将它已经给予或将来给予第三国(最惠国)的公民或法人的优惠同样给予缔约他方(受惠国)的自然人或法人。
给惠国也称优惠授予国。
受惠国是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。
最惠国待遇制度的作用,在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等。
最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于,前者是保证在内国的外国人之间的民事权利地位平等,而后者是保证在内国的外国人和内国人之间的民事权利地位平等。
第二次世界大战后,最惠国待遇原则也成为GATT和WTO的一项基本原则。
10月自考“国际私法”重点难点串讲17
2011年10月自考时间:10月22、23日,为此第十七章国际商事仲裁法
国际商事仲裁是指在国际商事活动中,当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议,将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理,并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。
综观国际条约及各国立法与实践,对仲裁“国际性”的认定,一般有以下几种做法:(1)以单一的住所或惯常居所作为连结因素,当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的,则为国际仲裁。
(2)以国籍作为划分标准。
即当事人中至少一方国籍是非内国国籍的,则为国籍仲裁。
(3)以国籍、住所、合同履行地、仲裁地点以及标的物所在地等多种连结因素作为界定标准,只要上述连结因素中的几个或一个不在内国的,都是国际仲裁。
如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。
法国可以说是采用多种连结因素界定仲裁国际性的典型国家。
中国关于仲裁国际性的界定有个变迁的过程,而现今则采取多种连结因素界定仲裁国际性的复合标准。
包括当事人的国籍、住所、争议标的物和设立、变更或终止民(商)事法律关系的法律事实,涉及港、澳、台的商事仲裁,也。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲10D受一定条件的限制,即只能在专利权人自提出申请日起满4年或自批准专利日起满3年未实施专利且又提不出正当的理由时方可以采取。
强制许可证不可转让。
在颁发第一个强制许可证届满2年后,如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利,主管部门可撤销该项专利。
(5)专利、商标独立原则。
不同成员国对同一发明创造批准给予的专利权和商标权是彼此独立、互不影响的。
(6)临时性保护。
公约各成员国必须依本国法律,对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计,可以申请注册的商标,给予临时性保护。
保护期限与优先权期限相同。
《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约,即它只对《巴黎公约》成员国开放。
中国已于1993年8月加入该条约,自1994年1月1日起该条约对中国生效。
其主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”,即条约成员国的任何居民或国民只需向受理国际专利申请的本国专利机关提出一次国际申请,并指明自己的发明拟获得哪些国家的专利权,此种国际申请的效力跟申请人分别向每个国家提出的专利保护申请的效力完全相同。
此外,该条约有两个特点:其一是延长了申请人享有的优先权期限,达20个月,如果要求进行实质性审查,则优先权期限可达25个月;其二是实行专利申请案的“国际公布”。
《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》。
中国1989年5月25日决定加入该协定,最后修订文本是《斯德哥尔摩》文本。
主要内容:(1)保护对象是商标与服务商标。
(有资格提交国际注册申请案的人是《马德里协定》成员国的国民和在成员国中有住所或有实际营业所的非成员国国民。
(2)商标的国际注册程序。
协定规定,商标注册的申请人在其国内获得商标注册后,向本国主管商标的机关提交商标国际注册申请案,并缴纳有关费用。
本国商标主管部门查核后,转呈世只是知识产权组织国际局。
国际局对该申请案进行形式审查,确定其是否符合协定及其实施条例的要求,认为不符合要求的,则国际局将通知申请人所在国主管部门,要求在3个月内修改申请案,否则将予以驳回。
10月自考“国际私法”重点难点串讲11
2011年10月自考时间:10月22、23日,为此国际私法上的合同,多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务(包括劳务)为标的,并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。
在国际私法中合同的法律适用上,有两个问题素有分歧与争论,即:
(1)是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决(即单一论或整体论),还是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力乃至合同的履行和合同的解释等等)加以适当分割而分别定其应适用的法律(即分割论)?
(2)在确定合同应适用的法律时,是依客观的连结点(如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加以规定(客观论),还是应由当事人自主约定应适用的法律(主观论)?
对第一个问题,早在巴托鲁斯的学说中便主张采分割论。
萨维尼也主张分割论。
2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲汇总当冲突规范指定外国法作准据法时,究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律,还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法,一种主张认为本国冲突法指定的外国法,应是包括该外国冲突法在内的全部外国法,这称为“总括指定”或“全体法指定”。
反致是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
反致的另一种形态叫转致。
是指对于某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决,这称为转致。
[特鲁福特案]特鲁福特是瑞士人,在法国有住所,在英国有动产。
他有一独生子。
特鲁福特死在法国,死前留有遗嘱,将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子。
特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉,要求继承这笔遗产。
英国冲突法规定,动产的继承依被继承人的住所地法,因而指向法国法;而法国的冲突规范规定,动产的继承依被继承人的本国法,因而指向了瑞士法。
按照瑞士的继承法的规定,被继承人的子女享有全部遗产的十分之九的应继份。
最后,英国法院适用瑞士的法律判决此案,使特鲁福特的独生子的要求得到满足。
反致的第三种形态叫间接反致。
是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法,最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。
一般认为,促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的[福果案]:福果是一个非婚生子,具有巴伐利亚国籍,5岁时随母移居到法国,至1869年死亡。
无子女,死亡时也未立遗嘱,他留有动产在法国。
此案对法国来说,是一涉外法定继承案件。
根据法国国际私法规定,“继承依被继承人的本国法”,本案应适用巴伐利亚法。
而根据巴伐利亚的继承法的规定,非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。
但巴伐利亚的冲突法规定,“动产的继承依死者住所地法”。
这样,反过来把适用的法律指向了法国法。
法国继承的实体法规定,非婚生子的旁系亲属无继承权。
1887年,法国最高法院在审理该案时,接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致,按法国实体法处理作出判决,其遗产认定为无人继承财产,判归法国国库。
导致反致产生的原因或条件主要有两个:一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同,一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。
二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。
但光有这两个条件还不够,还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。
因为彼此均不发生致送关系,亦即不发生相互指定的情况。
反对反致的理由:1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触。
2、采用反致有损内国的立法权。
3、采用反致于实际不便。
4、采用反致会导致恶性循环。
赞成反致的理由:1、采用反致可以维护外国法律的完整性。
2、接受反致无损于本国主权,反而可扩大内国法的适用。
3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。
4、采用反致可得到更合理的判决结果。
目前,采纳反致制度的国家仍然不多。
大多国家都是有条件、有限制地接受反致。
国际条约中也有一些采纳了反致制度,如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致,1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致。
反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用,但反致只是一种辅助性的调节措施,即使采纳这个制度的国家,也往往附加条件和范围上的限制。
其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。
国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。
中国最高人民法院在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。
先决问题,又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争讼问题时,得以首先解决另一个问题为条件。
该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。
最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。
先决问题的构成要件。
1、主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;2、该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用;3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。
以上三个条件缺一不可。
先决问题的准据法应如何确定,目前在各国实践中并无一致的做法,在学说上也有不同主张:1、一派梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东等主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法,英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。
2、另一派以拉布、莫利、鲁斯鲍姆、科马克等主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。
3、此外也有学者主张应采用个案分析的方法。
即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法所属国法律的关系更为密切,然后再来决定是适用法院地法还是主要问题准据法所属国的冲突规则指定的法律。
德国是讨论先决问题最多的国家,可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定。
一国内部跨法域民商法律冲突的解决:1、用区际冲突法来解决。
(1)制定全国统一的区际冲突法。
(2)各法域分别制定各自的区际冲突法。
(3)类推适用国际私法解决区际法律冲突。
(4)对区际冲突和国际冲突不加区分,适用相同的规则。
2、用统一实体法来解决。
(1)制定全国统一的实体法。
(2)制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。
(3)制定特定领域的统一实体法的示范法,供所属各法域采用。
3、根据香港、澳门基本法,中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限,故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。
中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突。
多法域国家当事人本国法的确定:1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时,以当事人所属地法为其本国法,即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。
2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。
但如果当事人本国无此类指定规则时,晚近国际私法立法的趋势是,适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。
3、采用国际私法的规定来解决。
4、以首都所在地的法律作为准据法。
对于国际私法中人际法律冲突的解决,在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。
时际法律冲突一般在以下三种情况下发生:1、法院地国的冲突规则发生了改变。
2、法院地国的冲突规则未变,但事实上的连结点发生了改变。
3、前两者均未改变,但被指定的准据法本身发生了改变。
为了解决时际法律冲突,一般而言,最好在制定冲突规则时就明确应适用何时的法律。
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况,可因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改,还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代,也可因该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况,难以有一种统一解决的方法,故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则,最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。
法律规避又称法律欺诈等,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
法律规避行为有四个构成要件:1、从主观上讲,当事人规避某种法律是有目的、故意的;2、从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;3、从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所或物之所在地等;4、从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
法律规避的性质有两种不同的观点。
以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为,它是一个独立的问题。
以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为,法律规避属于公共秩序问题,是后者的一部分。
法律规避的效力问题,各国的分歧有二:1、早期的学者如华赫特、魏斯等人主张法律规避的行为有效。
他们指出,既然双边冲突规范承认可以适用外国法,也可以适用内国法,那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国,设置一个连结点以达到适用对自己有利的法律的目的,并未超越冲突法所允许的范围,也并不与冲突法相抵触。
2、主张法律规避的行为无效的学者认为,法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定,且是通过欺诈行为来实现的,是一种违反公共秩序的行为;另外,根据“欺诈使一切归于无效”原则,应否定法律规避行为的效力。
目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护,都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。
又可分为两类:(1)只规定禁止适用本国(法院国)的强行法。
如前南斯拉夫、法国等。
(2)规定禁止规避本国强行法和外国强行法。
如1979年美洲国家组织通过的《关于国际私法一般规定公约》。
值得注意,一些国家只认为借该规避行为(如改变国籍或住所)而成立或解除得法律关系无效。
至于被改变的连结点是否同样无效,应由改变后的连结点所在国家的法院决定。
中国立法对法律规避问题未作明文规定。
但最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》194条规定:当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
外国法的查明,是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和确定其内容。
外国法的查明方法:1、由当事人举证证明。
英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。
这类国家不是将外国法看成法律,而是视为当事人用来主张自己权利的事实,因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明,法官没有依职权查明外国法内容的义务。
2、法官依职权查明,无须当事人举证。
欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。
这类国家将外国法视为和内国法一样的法律,并认为法官应该知道法律,所有应由法官负责查明外国法的内容。
3、法官依职权查明,但当事人也负有协助的义务。
德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。
这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序,也不同于查明事实的程序,原则上应由法官调查认定,但当事人也负有协助查明外国法的义务。