民法法系和普通法法系形成比较解读

两大法系基本特征比较两大法系基本特征比较_三、两大法系基本特征比较尽管当代两大法系有趋同的趋势，但就两者的历史传统和特征来看，仍然存在各自的基因，其差异大致包括以下若干方面。

1．在法律渊源方面的差异在法系国家，制定法是最主要甚至是惟一的法律渊源。

按照颁布制定法的国家机关的等级和法律效力，全部法律可以分为、议会制定法、由议会托付行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政规矩和地方国家机关颁布的地方性规矩。

除此之外，制定法还包括国家所缔结和参与的国际条约。

按照的原则，议会享有立法权，行政机关按照议会的授权具有委任立法权，同时为了执行的职能，行政机关也具有制定行政规矩规则的权力。

按照原则，国家主权具有对内的至上性和对外性，一切在这个国家建立之前所形成的法律和来源于外国的法律都是无效的。

在法系国家，法律渊源主要包括和制定法。

判例法是一般法法系国家最重要的法律渊源。

所谓判例法普通是指高级的判决，或者说一个判决中所含有的法律原则或规章，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力或说服力。

判例法的基础是“遵循先例”的原则。

“遵循先例”的意思是：上议院所作的判决是有强制力的先例，对其他一切法院都有约束力；上诉法院所作判决对该院所属一切下级法院及（除外）上诉法院本身是有约束力的先例；高等法院的判决，下级法院应当敬重，虽然不具有肯定强制性，但具有强大的说服力，并且十分普遍地为高等法院各庭与皇家刑事法院所遵循。

有些学者认为，一般法法系的判例法是习惯法，这是一种片面的观念。

事实上，在英国，“一般法的作用就是曾使存在于地方习惯中的习惯法从英国消逝。

”[12]与此同时，制定法是一般法法系国家的另一主要法律渊源。

民法法系国家的一些基本法律都采纳了法典形式，而在大多数一般法法系国家，法典很少用法。

而且，一般法法系的制定法，因为其判例法的传统而具有与民法法系不同的特征。

例如，美国的制定法在形式上法律重述占有很大的比重。

普通法系与民法法系判例之比较判例最早起源于英国，是普通法系最重要的组成部分，故普通法系亦被称为判例法法系。

在传统的民法法系中并没有判例制度，更没有判例法，但随着成文法固有的局限性日益凸现，判例在民法法系中亦有了发展。

与普通法系相比，民法法系的判例有着自身的特点，同时二者亦有某些相似之处。

标签：普通法系；判例；民法法系普通法系与民法法系是当今世界最主要的两大法系，在十九世纪以前两者界限可谓是泾渭分明，但进入二十世纪以后，两大法系各自的优缺点日益显现，而普通法系的优点却可以弥补民法法系的缺点，普通法系的不足也正可以通过民法法系的优势相弥合，于是两大法系出现了日益融合的趋势。

但笔者认为，尽管大陆法系已大量出现判例，但仍然还不能和普通法系的判例同日而语，有必要对二者进行比较研究，以便我们对两大法系中的判例制度有一个更全面的认识和理解，以期对我国的案例指导制度的发展和构建有所裨益。

一、普通法系之判例判例制度最早起源于英国。

在英国历史上的盎格鲁---撒克逊时代，当时有一些习惯供全国各地人们所遵循。

后来，英格兰被诺曼底人征服后，为了巩固王权统治，威廉国王采取了对原有习惯保留的态度。

然而，随着时势的变迁，原有习惯越来越无法满足建立强大王权国家的需要。

为了改变这种状况，威廉国王建立了定期派出法官到全国各地巡回审判案件的制度。

其中巡回法官判案的主要依据有两类：一是根据国王颁布的敕令和诏书，二是依据案件发生地的习惯。

当巡回法官返回伦敦之后，再将各地办案的意见和遵循的习惯统一整理，进而形成判例。

如果以后发生案情类似或相同的案件，就可以参照已经形成的判例，作为判案的依据。

事实上，判例形成以后具有强大的生命力，逐步取代了英国原有的以习惯为主要法律渊源的制度，并且一直延续至今。

对于何为判例法上的判例，有学者指出，“判例法上所谓判例（Judicial precedent），即特定之法院，就特定之事件所下判决，有先例羁束力也。

”〔1〕所以，判例就是在某一类典型案件中做出的具有法律拘束力的判决。

第三讲民法法系和普通法法系形成比较主讲人：中央党校政法教研部教授、法学博士刘永艳一、民法法系的形成和发展民法法系的形成和发展经历了一个较长的历史过程。

我们不能忽视民法法系与古代罗马法的历史姻缘，可以说民法法系起源于古代罗马法，形成于中世纪中后期，确立于17-18世纪，在19世纪得到了进一步的发展。

（一）民法法系的历史渊源民法法系的历史渊源主要是古代罗马法，即指从罗马奴隶制社会逐渐形成时期的法律，到公元534年东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂《国法大全》时期的法律。

1、早期罗马法的特点。

对于《十二铜表法》之前的早期罗马法，德克鲁兹认为有4个特点：第一，早期罗马法有公法和私法的分别。

第二，在罗马私法中有关于执政官和临时审判官的制度。

第三，古典罗马法有判例法和先例。

第四、临时审判官和城邦执政官对于罗马法法律渊源发挥着重要作用。

2、古代罗马法的典型文献和事件。

古代罗马法的发展历经10个世纪，有大量的文献和事件，其中最有影响的文献和事件主要有：（1）《十二铜表法》（2）公民法和万民法的理论（3）“五大法学家”及其理论贡献（4）查士丁尼“国法大全”（二）民法法系的形成时期东罗马帝国灭亡后,古代罗马法经过了长久的沉寂，终于在12世纪现世，又经过四、五个世纪的锤炼获得了新生，形成了以罗马法为中心的民法法系，主要可以通过2个事件和3个标志来说明罗马法的形成。

1、罗马法复兴。

在西方法律史上，罗马法复兴是指12-16世纪欧洲各国和自治城市开展研究罗马法典籍，并将其基本原则和概念适用到法律实践中的学术运动。

罗马法复兴不是偶然的，欧洲经济、社会和文化的发展是促使罗马法复兴的客观因素。

同时，一个偶然的因素导致了必然的结果，即1135年，一个考古队在意大利北部的阿马尔菲发现了查士丁尼《国法大全》原稿。

这一偶然发现，引起意大利法学家以及其他国家的法学家的普遍关注，波伦亚大学成为罗马法研究的发源地和第一个中心。

这场罗马法研究的文化运动，从12世纪开始到1600年结束，延续400多年，先后经历了注释法学派时期、评论法学派时期和人文主义法学派时期三个时期，经过法学家们的发掘、研究和影响广泛的罗马法的教学活动，使得罗马法重现光彩。

《民法法系的演变及形成》读后感是否深受罗马法的影响和是否法典化，是否是区分大陆法系和普通法系的标志？我一直以来都具有这样倾向性地认识。

如果不是，那如何解释同一个传统能分野出两个不同的法系。

归根结底，美国学者艾伦·沃森在他的作品《民法法系的演变及形成》里就是研究了这个课题。

在该书中，沃森以法律史学家的功力，以比较法学家的视野，就民法的形式理性方面进行了探讨，并且主张法律移植无机论。

他认为，法律体系之间的这条界限与该法律体系所在国家的社会、政治或经济环魔往往是不相关的。

沃森从法律传统方面来解释民法法系和普通法系的基本区别，他认为差异是法律史的结果：一方面，一些民法和普通法国家经历过极其相似的经济和社会环境，但却在法律体系上形成很大差异；另一方面，对于同样属于民法法系的国家来说，虽然政权形式既有民主的也有攀政的，但却不影响他们划归到同一个法系的分类中。

综观他整部著作的总体内容，正如其在序言里提纲掣领的介绍所说的，两大法系的国家都发生过类似的工业革命，它们的社会和经济环境也惊人地相似，政权的性质，无论是民主的或暴政的也不曾影响法系的分类。

之所以有差异，乃是法律史的结果，而非社会的、经济的或政治的历史造成。

这其中，将查士丁尼的《民法大全》整体上或部分地继受，承认它具有权威的或最高说服力，决定了民法未来的性质且使它如此地与众不同。

罗马法对于后世的重要性，不仅见诸法律规范和原则的继受方面，而且更呈现于对法律的态度方面，这些态度是数个世纪学习、研究和实践《民法大全》的结果。

沃森先生为读者展示的是法律移植无机的理论，他竭力阐明民法大陆法系的形成过程，首先是以《法学阶梯》为主的《民法大全》的传播和继受过程，而后是《法国民法典》不断被移植过程，为此，他拒绝承认社会的、经济的或政治的历史影响对法律文化的作用。

如此绝对化的言论自然并不为所有的人信服，因为，毫无疑问地，法律作为上层建筑肯定是扎根于一个国家、民族特定的社会经济和文化之中，即使是移植也应该有个融合的过程。

民法法系是以古代罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。

由于民法法系是继承罗马法而来的，所以又称罗马法系；由于民法法系首先和主要是指欧洲大陆国家的法，所有又称大陆法系；由于大陆各国主要是采取成文法典形式，所以又称成文法系或法典法系；由于民法法系也受到中世纪日耳曼法的影响，所以又称罗马－－日曼法系，或罗马－－德意志法系。

普通法法系是指以英国中世纪至资本主义时期的法为传统而产生和发展的各国和地区的法的统称。

由于它主要是以英国中世纪开始出现的“普通法”(common law) 为代表的，因而得名普通法法系，亦称英国法系。

美国法是普通法法系的重要组成部分，所以又称英美法系。

普通法法系不象民法法系那样固守罗马法传统和编纂法典，而是注重通过办案遵循先例的形式，广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想，逐步形成起来的。

民法法系与普通法法系的本质、经济基础和基本原则是相同或相通的。

但由于各自产生和发展的历史传统不同，因而两者形成一系列不同的特点：（一）立法权的归属和法的渊源的比较民法法系奉行只有立法机关才能立法的原则，不承认法院有创制法的作用，判例一般不被认为是法的一种渊源，下级法院不受上级法院判决的约束，法官只能司法、不能立法，不能充当立法者。

在普通法法系，立法权实际上由立法机关即议会和法官分掌。

议会按照立法程序制定有关法律并授予行政机关有制定行政法规的权力，法官也有权创制判例法。

普通法法系的判例法与制定法都是法的渊源，而判例法在很多情况下更是基本的渊源。

（二）法的体系的比较民法法系的法的体系一般由宪法、民法、商法、刑法、程序法等部门法构成，实体法与程序法界限清楚。

而普通法法系的法的体系的构成则不同，尤为明显的是没有民法法系中的民法这一重要而独立的部门法。

在普通法法系，有宪法、刑法、诉讼法，还有类似民法法系民法的侵权行为法、契约法、财产法、买卖法等。

普通法法系的实体法与程序法往往结合在一起，实体法一开始就注意程序，连证据的提供方式也有严格的要求。

(论述题15分) 试述两大法系及其区别。

摘要：一、两大法系的概述及概念1.英美法系2.大陆法系二、两大法系的区别1.法律来源方面2.法律结构方面3.法律实施方面4.法律观念方面5.诉讼程序方面正文：一、两大法系的概述及概念1.英美法系：英美法系又称普通法系，是以英国普通法为基础发展起来的法律体系。

它主要包括英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家以及部分非洲、亚洲、南太平洋地区的国家和地区。

普通法系的特点是法官具有较大的自由裁量权，法律的权威性主要体现在法官的判决上。

2.大陆法系：大陆法系又称民法法系，是以罗马法为基础发展起来的法律体系。

它主要包括德国、法国、意大利、荷兰等国家以及部分拉丁美洲、亚洲的国家和地区。

大陆法系的特点是法律体系严谨，法律文本具有权威性，法律分为宪法、法典和其他法律。

二、两大法系的区别1.法律来源方面：英美法系主要依赖于法官的判例，即法官通过对案件的裁判形成具有权威性的判例法，这些判例法对后续案件具有约束力。

而大陆法系则以成文法为主要来源，法律分为宪法、法典和其他法律，这些法律具有普遍适用性和确定性。

2.法律结构方面：英美法系的法律结构以判例法为主，法律的权威性主要体现在法官的判决上，因此法官具有较大的自由裁量权。

大陆法系的法律结构以成文法为主，法律体系严谨，法律文本具有权威性。

3.法律实施方面：英美法系强调法官的权威性和独立性，法官在案件审理中具有较大的自主权。

大陆法系则强调法律的适用性和执行力度，法律实施主要依靠行政部门和司法部门的合作。

4.法律观念方面：英美法系注重个人权利保护和契约精神，强调法官在维护正义和公平方面的作用。

大陆法系则注重社会利益和社会秩序的维护，强调国家对法律的制定和实施。

5.诉讼程序方面：英美法系的诉讼程序以对抗制为主，当事人双方在诉讼过程中发挥主导作用，法官扮演中立的角色。

大陆法系的诉讼程序以职权主义为主，法官在诉讼过程中具有较大的控制权，当事人双方的地位相对较低。

当代世界两大法律体系的特点一、法系的概念法系是西方法学理论中经常使用的一个概念，是指根据各国的法律特点和历史传统外部特征，对法律进行的分类，通常把具有一定特点的某一国的法律同仿效这一法律的其他国家的法律划为同一法律。

当今世界国家众多，法律更是繁杂，但是我们还是可以看出少数几种类型的法律。

目前，一般认为，世界主要法系有两个：民法法系和普通法系（虽然我国的法律同资产阶级法有本质区别，但从其外在形式来看，符合民法法系的主要特点，因此划入民法法系）。

二、两大法系的特点（一）民法法系民法法系又称大陆法系(continental law family)，它是指19世纪初以来，欧洲大陆大部分国家以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区效仿这种制度而建立起来的法律制度。

民法法系以古代罗马法为历史渊源，经12至16世纪罗马法在欧洲大陆的复兴，18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个影响世界广大地区的法系。

大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。

在欧洲,以德法两国为主,包括比利时、西班牙、葡萄牙、意大利等拉丁语系各国,奥地利、瑞士、荷兰等日耳曼语系各国,另外还包括北欧各国,如挪威、瑞典、丹麦、芬兰和冰岛,联合王国的苏格兰也属大陆法系。

南美诸国和美国的路易斯安那及加拿大的魁北克省属于大陆法系。

在亚洲，日本、泰国，在非洲许多国家也属大陆法系或受大陆法系的强烈影响。

我国的台湾省、澳门特别行政区受日本和葡萄牙影响，也属民法法系。

民法法系的特点，概括起来有以下几点：1、明确立法和司法的分工，强调成文法典的权威性。

虽然允许法官有自由裁量的余地，并承认判例和习惯在解释法律方面的作用，但一般不承认法官的造法职能，强调立法是立法机关的权限，法官只能适用法律，判案必须依据制定法，不能以判例为依据。

2、比较强调国家的干预和法制的统一，在程序法上尤其如此，比如检察机关垄断公诉权，庭审采用纠问制，法院系统比较统一。

法理学1、法的（外在）特征：（1）法具有规范性：法是人们行为的标准或规则。

（2）法具有国家意志性：法是由国家制定或认可的，体现国家的意志。

（3）法具有国家强制性：法由国家强制力保证实施。

（4）法具有普遍性：法的效力对象的广泛性；法的效力的反复适用性。

（5）法具有程序性：法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。

（6）法的可诉性：法具有可争讼性和可裁判性。

2、法的作用（1）法的规范作用：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用（2）法的社会作用：维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现3、法的作用之局限性的体现（真题2009年简答题2）（1）法的作用的范围不是无限的（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用4、法律自身缺陷的体现：立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、语言的歧义性5、权利和义务的相互联系（真题2006年简答题2）（1）从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。

没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一方的存在与发展必须以另一方的存在和发展为条件。

（2）从数量上看，二者的总量是相等的。

（3）从产生和发展上看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

（4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。

古代社会义务本位，现代社会权利本位。

6、成文法相对于不成文法的优点（1）成文法明确具体（2）成文法修改废纸的程序严格（3）成文法有利于社会的安定与自由（4）成文法有较好的预防作用（5）成文法有利于推进社会改革7、不成文法相对于成文法的优点（真题2011年简答题2）（1）不成文法易于适应社会现实：社会变化、成文机械（2）不成文法不存在背离立法原意的问题：条文表达、不完善不周密、需要解释、解释与立法原意（3）不成文法易于发挥司法官员的创造性8、民法法系与普通法系的比较（1）法的渊源不同：民法法系国家的正式法源只是指制定法，法源的判例、法理等没有正式的法的效力；在普通法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法系的一个重要原则。