私募新规与非法募集

培训：阜新北京投资基金私募新规及非法集资（法律合规部）中国北京朝阳区目录第一章新规概况 (1)第二章新政的监管思路 (2)第三章新规监管的新原则 (3)第四章新规基本管理制度 (4)第五章新规和意见稿的对比反思 (4)第六章非法集资解析 (4)第七章实务中的问题 (6)第八章行政监管与处罚 (12)第九章后记 (12)第一章新规概况1.新规的发布2014年8月21日,中国证监会发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《办法》或“新规”),自发布之日起实施。

新规共计十章，41条，5000余字。

具体的章节如下：第一章总则（1——6，共六条）第二章登记备案（7——10，共三条）第三章合格投资者（11——13，共三条）第四章资金募集（14——19，共六条）第五章投资运作（20——26，共七条）第六章行业自律（27——30，共四条）第七章监督管理（31——33，共三条）第八章关于创业投资基金的特别规定（34——37，共四条）第九章法律责任（38——40，共三条）第十章附则（41，共一条）2.新规的意义证监会新闻发言人张晓军表示,发布实施《办法》具有两方面重要意义:一方面,为贯彻落实《证券投资基金法》、《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号)、《中央编办综合司关于创业投资基金管理职责问题意见的函》(编综函字[2014]61号)和为《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》(国发[2014]17号)提供操作性管理规则,确立符合私募基金行业运作特点的适度监管制度,促进各类私募投资基金(以下简称私募基金)健康规范发展,保护投资者合法权益。

另一方面,为建立健全促进各类私募基金特别是创业投资基金发展的政策体系奠定法律基础,以便于下一步推动财税、工商等部门加快完善私募基金财政、税收和工商登记等相关政策,更好地促进私募基金发展,并发挥其促进多层次资本市场平稳运行、优化资源配置和推进经济结构战略性调整等方面的重要作用。

第二章新政的监管思路证监会私募基金监管部主任陈自强在《私募投资基金监督管理暂行办法》座谈会上表示，日前发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称《办法》）是我国私募基金业发展历程中的一个重要里程碑，也是全市场、全行业的智慧结晶；下阶段，私募基金监管部将以“一手抓监管、一手促发展”作为工作思路，研究制定促进私募行业创新发展的相关政策。

陈自强表示，《办法》充分体现了“六个结合”的监管新思路：一是行政监管与自律监管相结合，二是原则监管与规则监管相结合，三是功能监管与机构监管相结合，四是分类监管与重点监测监控相结合，五是适度监管与底线监管相结合，六是全口径登记备案与差异化监管相结合。

基金业协会会长孙杰表示，《办法》的发布实施是私募行业发展具有里程碑意义的一件大事，《办法》发布实施确立了私募基金行业的正式法律地位，必将提升行业责任感和影响力，进一步激发我国私募基金行业活力和正能量，培育和弘扬理性、诚信、专业的投资文化和契约精神，强化私募基金管理人的勤勉尽责、忠实道德、专业规范的受托人制度，对于推动资本市场的稳定健康发展，带动金融更好服务实体经济发展，具有非常重要而深远的意义。

孙杰说，下一步基金业协会将积极配合《办法》的宣传及实施，秉承“服务、自律、创新”的宗旨，坚持事后备案、适度信息披露、市场主体自治和行业自律原则做好私募基金的登记备案和自律管理工作。

多位私募机构代表表示，《办法》的颁布具有重要意义，标志着中国私募行业规范发展的新起点，为更好地保护投资者合法权益，促进私募基金行业发展，推动建立健全私募基金健康发展的政策体系和生态环境，促进多层次资本市场平稳运行、优化资源配置和推进经济结构战略性调整而发挥重要作用。

《办法》的颁布是及时的、必要的，充分体现了市场化原则，体现了功能监管、适度监管原则，强调了行业自律，对私募投资基金业务的各项活动进行了规范。

此外，《办法》的出台是监管上的巨大进步，充分表明了监管层对私募投资基金发展的支持，民营背景的基金将获得平等的市场机会，有利于行业的充分竞争。

第三章新规监管的新原则1.自律原则通过指导性条款，激励基金管理人自律，促进基金按照专业化管理原则、审慎管理原则运作。

通过完善基金业协会的相关服务，吸引基金管理人自愿入会，进而建立起对私募基金管理人的行业自律机制。

2．底线原则不得变相公募，禁止非法汇集资金。

只能向具有风险识别能力和风险承担能力的合格投资者募集资金。

不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

3．分类监管原则基于各类私募基金都是集合性委托投资关系，因而采取统一立法例。

同时，基于不同类型的私募基金具有显著的不同特点，又实行分类监管。

（1）引导专业化运作基金备案按主要投资方向注明基金类别，主要是四类：主要投资于公开交易证券的私募证券基金、主要投资于非公开交易股权的私募股权基金、主要投资于艺术品、红酒等特定商品的其他私募基金、创业投资基金。

同一基金管理人管理不同种类的私募基金，应坚持专业化管理的原则。

（2）分类自律和监管不同类型的基金的管理人分别加入不同的专业委员会接受行业自律；对不同类型的基金进行分类统计和检测。

4．创投扶持原则中小企业是国民经济中最具活力的组成部分，由于资产规模小、盈利能力弱等，很难从银行获得资金，与之相对应，证券市场过高的门槛将多数中小企业拒之门外。

因此，融资难成为制约中小企业发展的重要因素之一。

创业投资基金以中小企业为主要投资对象，是资本市场对中小企业最为直接的支持方式，世界各国均通过特别立法，对创业投资基金实行差异化监管。

借鉴国际经验，《办法》对创业投资基金作出特别规定，创业投资基金获得了政策更大的支持，有望在支持中小企业发展上贡献更大的力量。

此外，《办法》提出基金业协会对创业投资基金采取区别于其他私募基金的差异化行业自律，并提供差异化会员服务。

证监会采取区别于其他私募基金的差异化监督管理，并且在账户开立、发行交易和投资退出方面为创业投资基金提供更便利的服务。

创业投资基金由于其风险更高，投资周期更长，与其他私募基金相比，有不同的发展特点和行业规律。

此次《办法》提出的差异化监管，在政策层面上为创业投资基金的发展提供了更为广阔的空间。

只有注册有“创业投资”字样的企业，方可享受扶持政策；故凡是可能投资于“中小高新技术企业”的，最好都以“创业投资基金”名目出现，不管投资比例是多少。

绝对不投资“中小高新技术企业”的基金，则自然可定性为“股权投资基金”。

5．功能监管原则《办法》将私募证券基金、私募股权基金和创业投资基金,以及市场上以艺术品、红酒等为投资对象的其他种类私募基金均纳入调整范围,并明确证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用《办法》。

同时,考虑到机构监管的特殊要求,《办法》规定其他法律法规和中国证监会有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的,适用其规定。

按照监管转型的要求,《办法》在市场准入环节,不对私募基金管理人和私募基金进行前置审批,而是基于基金业协会的登记备案信息,进行事后行业信息统计、风险监测和必要的检查；在基金托管环节,未强制要求基金财产进行托管；在信息披露环节,未要求进行公开信息披露,仅对需要向投资者披露的重大事项进行了规定,其他事项均由相关当事人在基金合同、公司章程或者合伙协议中自行约定；在行业自律环节,充分发挥基金行业协会作用,进行统计监测和纠纷调解等,并通过制定行业自律规则实现会员的自我管理。

6．重点监测原则为维护并激发私募基金行业活力,《办法》秉承“法无禁止即可为”的理念,在总体要求方面、私募基金募集和投资运作方面以及信息披露方面,均规定了若干禁止从事的行为。

如《办法》第二十三条就私募基金从业机构和从业人员的执业行为列出了不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动、不得不公平地对待其管理的不同基金财产、不得进行利益输送、不得侵占、挪用基金财产等九项禁止性规定。

上述规定便于市场机构了解运作底线,也便于其根据自身特点和投资者的具体情况,规定更高的运作标准。

第四章新规基本管理制度1．全口径登记备案制度要求各类私募基金管理人均应当向基金业协会申请登记,各类私募基金募集完毕,均应当向基金业协会办理备案手续。

还要求基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20 个工作日内，通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。

私募基金管理人依法解散、被依法撤销、或者被依法宣告破产的，其法定代表人或者普通合伙人应当在20 个工作日内向基金业协会报告，基金业协会应当及时注销基金管理人登记并通过网站公告。

基金业协会的登记备案,不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。

2. 合格投资者制度（重点）《办法》从资产规模或收入水平、风险识别能力和风险承担能力、单笔最低认购金额三个方面规定了适度的合格投资者标准：（1）私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》等法律规定的特定数量。

（2）私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000 万元的单位；（二）金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。

（3）下列投资者视为合格投资者：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。

此外，为防止变相公开募集,《办法》明确了以合伙企业、契约等非法人形式通过汇集多数投资者资金直接或间接投资于私募基金的,应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。

但是,对依法设立并在基金业协会备案的投资计划,《办法》将其视为单一合格投资者,豁免穿透核查和合并计算投资者人数。

3. 私募基金的募资规则（重点）(1)不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介；(2)不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益；(3)要求对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,并由投资者书面承诺符合合格投资者条件；(4)要求私募基金管理机构自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,选择向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金；(5)要求投资者如实填写风险调查问卷,承诺资产或者收入情况；(6)要求投资者确保委托资金来源合法,不得非法汇集他人资金投资私募基金。