韩友谊-刑法学总论讲义(01)

刑法总则——韩友谊如何复习刑法总则部分韩友谊做过司考刑法题目的考生都知道，目前司考的刑法部分命题偏重于理论，专门考察总则部分理论问题的考题和需要与理论结合才能解答的法条理解题占据了一半以上的分值。

难度比前几年明显加大，使得很多考生在第二卷丢分，痛失通过司考的机会。

仔细分析近3年的刑法考题，会发现刑法题目从总体上有这样的变化：一是单纯的法条记忆题少了，需要理论深度的法条理解题多了。

这样的题目成为没有时间进行长期专业学习和研究的考生面临的最大难题，出现即使拿着法条和教材也无法正确作答的情况。

二是问题的综合性变强，很多难题的难点就在于需要考生有有很强的综合运用知识的能力，做题时能够总分则结合。

最典型的题目就是04年卷四第六题。

一道题目中考的罪名是抢劫罪、强制猥亵侮辱妇女罪和盗窃罪，但用到的知识点却很多，包括抢劫罪的未完成形态、共同犯罪的未完成形态、另起犯意的处理、销赃罪的认识错误等知识点。

面对这样的困境，考生在复习刑法总则部分时，要做到事半功倍，确实需要有适合自己的复习计划。

可以参考下面的建议：一、复习刑法需要时刻注意刑法知识的整体性特定。

1、尽量对刑法有整体上的把握，在学习研究具体问题时能够高屋建瓴。

刑法作为一种禁止性规范，本身遵循着极强的规律在运作。

总则的所有问题都是对这种规律的总结和细化。

刑罚发动的前提是犯罪，犯罪的成立要求：一，行为人基于自己的自由选择破坏了自己在社会中应有的守法角色，因而具有了可谴责性——罪责成立，也就是我们所说的主观恶性（包括主体的内容）。

二，作为现代刑法惩罚的对象，行为人必须客观地侵害了受到刑法所保护的利益——不法确立，也就是客观危害（包括客体）。

所以对任何一个犯罪事实的判断，都必须以主客观相统一原则为圭臬。

这一点在处理刑法总则中的难题如共同犯罪和认识错误时必不可少，而且非常有效。

比如连续两年考察的侵占罪的认识错误问题，如果考生对主客观相一致原则能够牢牢把握的话，问题就会迎刃而解。

※韩友谊※---------讲解刑法基础知识2010-05-21 12:15:21一刑法的渊源和解释一、刑法的渊源刑法是规定什么是犯罪，以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规，也称刑罚法规。

（一）刑法典刑法典是国家以刑法名称颁布的，系统规定犯罪及其法律后果的法律。

我国1979年颁布、经过1997年修订的《中华人民共和国刑法》，可谓我国的刑法典。

刑法修正案是直接对刑法典内容的修改，也属于刑法典的内容。

（二）单行刑法单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律。

目前我国生效的单行刑法只有一部，即全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

（三）附属刑法附属刑法，指在其他性质的法律中如民法、经济法、行政法等法律中附带规定犯罪和刑罚的条文。

与国外的附属刑法不同，我国的所谓“附属刑法”都没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，没有独立的实际意义，不是真正意义上的附属刑法。

二、刑法的机能（一）行为规制（二）保护法益（三）保障人权三、刑法的解释刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。

对刑法的解释构成，应该是透过文字寻找正义的过程，既不能脱离文字，也不能背弃正义。

（一）刑法的解释效力刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。

1、立法解释，是由立法机关所作的解释。

如2004年12月29日全国人大常委会对信用卡规定的解释。

2、司法解释，是指国家司法机关所作的解释。

在我国具有普遍效力的司法解释，只能是由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。

3、学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释，不具有法律效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。

（二）刑法解释的方法刑法解释方法分为两大类：文理解释和论理解释。

文理解释，就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。

刑法易混淆重点知识归纳1、第21条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

本条的紧急避险不要与第20条正当防卫的内容相混淆，二者区别的关键点在于：（1）起因条件。

正当防卫的起因条件是他人的不法侵害，而紧急避险的起因条件是一种危险，包括自然灾害等非人为的损害。

(2)限度条件。

正当防卫所造成的损害可以大于或等于所要保护的利益，而紧急避险所造成的损害不能等于更不能大于所要保护的利益。

(3)限制条件。

紧急避险要求必须是不得已的，没有其他更好的办法而采取的。

而正当防卫则无此要求。

(4)对象条件。

正当防卫要求打击的对象只能是不法侵害者本人，而紧急避险则可以是无辜的第三者，二者损害的对象是有原则区别的。

2、正当防卫没有类似第21条第3款（紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

）的限制，即主体条件的限制3、《刑法》第295条的传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别：教唆犯仅仅是起意犯，而传授犯罪方法行为则是将具体的实施某种犯罪的方法、技巧传授给他人，至于是否有唆使他人去实施犯罪的目的在所不问。

再者，传授犯罪方法的行为有其独立的罪名与法定刑。

4、不要把法律明确规定的以教唆的方法实行的犯罪当作教唆犯。

如《刑法》第353条规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”，因《刑法》已将其规定为独立的犯罪即引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪并规定了相应的法定刑，因而这种教唆行为不同于教唆犯。

5、管制犯所遵守的几项法定义务与第75条规定的缓刑犯、第84条规定的假释犯应遵守的法定义务不要弄混，因为管制犯、缓刑犯、假释犯都属有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯，其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性：本条款的第(一)、(三)、(四)、(五)项内容与第75条、第84条基本一致，而最大的不同在于本条款的第(二)项是后二条所没有的，也就是说，言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯义务相区别的地方。

第一讲刑法及刑法学第一节刑法的概念、性质和功能一、刑法的概念形式意义上的刑法和实质意义上的刑法。

狭义的刑法和广义的刑法：前者指刑法典，后者包括刑法典、单行刑法和附属刑法。

普通刑法和特别刑法。

3．制裁手段的严厉性二、刑法的性质和渊源（一）刑法的阶级性质（二）刑法的法律性质1.调整与保护的社会关系的范围与其他部门法不同。

2．法益保护的广泛性3.强制性不同。

4.刑法是其他部门法得以实施的后盾与保障。

刑法的渊源包括：1、刑法典2、单行刑法3、附属刑法4、国际条约三、刑法的功能（一）行为规制功能即通过对犯罪行为的规范评价，对公民的行为进行规范、制约的功能。

（二）社会保护功能（三）人权保障功能第二节刑法的创制和完善一、刑法典新中国成立以后30多年的时间里没有刑法典，只有极个别单行刑法条例。

即建国初颁布的《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《惩治贪污罪条例》等。

（一）1979年旧刑法的制定过程建国初期中国开始了起草刑法典的工作，到1963年10月9日写出第33稿。

文革结束后，1978年10月开始重新对第33稿进行修改。

三中全会后进一步修改，先后写出五个稿本。

1979年5月29日中央政治局原则通过后，五届人大二次会议进行审议，最终于1979年7月1日通过，1980年1月1日生效。

（二）1997年刑法立法机关从1982年提出对旧刑法进行修改。

1997年1月份拿出第四稿。

后来在八届人大五次会议上通过了该稿本。

新刑法共452条，6万多字。

其中总则101条，分则351条，附则1条。

（三）刑法的修正新刑法生效后，立法机关先后颁布了5个刑法修正案。

1．1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》2. 2001年8月31日《中华人民共和国刑法修正案》（二）3．2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案》（三）4．2002年12月29日《中华人民共和国刑法修正案》（四）5．2005年2月28日《中华人民共和国刑法修正案》（五）6．2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案》（六）二、单行刑法单行刑法，是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。

2011年刑法主观题授课提纲韩友谊论述题一、刑法论述题概述（一）刑法论述题的性质有争议的案例分析题。

所以回答的重点是支持观点的理由足够专业、足够充分。

（二）刑法论述题回答要求1、整理事件，判断争议点，确定自己的论述方向2、观点明确，不骑墙3、依“法”分析4、依“理”分析：不是社会生活中的“常理”，而是刑法的基本法理，即依据刑法的基本原则对法条所作的解释和对事实的归类判断。

（三）刑法论述题的准备1、思维训练：平时做题不仅关注答案的正确度，更要关注理由的阐述2、写作训练：训练（不少于三次）在35分钟内完成500-800字的写作(1) 分析事实、判断争议、选择观点：4分钟内(2) 整理理由：5分钟内(3) 一气呵成：26分钟内（四）刑法论述题回答误区1、无思想（背书型）：在刑法领域无“万能模板”2、作文题（社论性）二、论述题中的刑法基本理论和基本原则注意：是基本理论和基本原则中的某个具体内容在事件中的运用，而不是全部体系性知识的照抄照搬。

（一）刑法的目的刑法的目的具体体现在刑法的基本原则之中。

1、保护法益第一层次：刑法的整体目的——保护法益。

第二层次：刑法分则各章规定的目的——类法益。

第三层次：各个条文（主要是分则）的目的——具体法益。

低层次目的受到高层次目的的制约。

2、保障人权根据罪刑法定，如果一个人做了坏事，只要刑法没有将其规定为犯罪，就不得用刑罚惩罚。

（二）罪刑法定原则犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。

1、形式的侧面(1)法律主义（成文法主义）凡是刑法，必须是被立法者通过立法的方式所表现的，法官只能根据成文法律定罪量刑。

例：(1)行政规章能否制定刑法？(2)习惯（法）能否成为刑法的渊源？(3)判例（法）能否成为刑法的渊源？最高法的指导案例性质如何？(3)空白罪状是否违背罪刑法定原则？(2)禁止事后法适用事后法（溯及既往），意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律”。

“刑法在作出惩罚之前应当作出警告”，所以刑法仅适用于其生效之后的行为。

万国重点学科刑法讲义-韩友谊2010年刑法学授课提纲韩友谊第一编刑法的基础第一章刑法的渊源和解释一、刑法的渊源刑法是规定什么是犯罪，以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规，也称刑罚法规。

（一）刑法典刑法典是国家以刑法名称颁布的，系统规定犯罪及其法律后果的法律。

我国1979年颁布、经过1997年修订的《中华人民共和国刑法》，可谓我国的刑法典。

刑法修正案是直接对刑法典内容的修改，也属于刑法典的内容。

（二）单行刑法单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律。

目前我国生效的单行刑法只有一部，即全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

（三）附属刑法附属刑法，指在其他性质的法律中如民法、经济法、行政法等法律中附带规定犯罪和刑罚的条文。

与国外的附属刑法不同，我国的所谓“附属刑法”都没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，没有独立的实际意义，不是真正意义上的附属刑法。

二、刑法的机能（一）行为规制（二）保护法益（三）保障人权三、刑法的解释刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。

对刑法的解释构成，应该是透过文字寻找正义的过程，既不能脱离文字，也不能背弃正义。

（一）刑法的解释效力刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。

1、立法解释，是由立法机关所作的解释。

如2004年12月29日全国人大常委会对信用卡规定的解释。

2、司法解释，是指国家司法机关所作的解释。

在我国具有普遍效力的司法解释，只能是由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。

3、学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释，不具有法律效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。

（二）刑法解释的方法刑法解释方法分为两大类：文理解释和论理解释。

文理解释，就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。