我国《反垄断法》“垄断协议”解析对市场竞争中的各类垄断行为进行考察,会发现垄断协议限制竞争是市场竞争中最常见、存在历史最久、对竞争危害最经常、产生情况最复杂、存在最隐蔽的限制形式。
从欧、美、日等国家和地区反垄断法的发展历史来看,在整个反垄断法规制当中,垄断协议的规制是它们反垄断法最早、最经常、最重要的基础性的执法、司法活动。
我国更是如此。
基于经营者规避竞争和逐利的本性,垄断协议行为在我国市场化改革一开始就已经出现,加上转型时期特殊的经济、行政体制背景,以及整个社会竞争文化的缺乏和法律制度的空缺,我国市场竞争中的垄断协议行为早已泛滥成灾,且呈公开化。
国外隐蔽的垄断协议形成了鲜明的对比。
我国市场中的垄断协议行为已给我国消费者、市场公平竞争、以及经营者造成了极大的危害。
从国外经验和我国现实来讲,垄断协议的规制对我国整个《反垄断法》的实施具有重大意义,垄断协议的规制是我国未来《反垄断法》规制的基础和重点。
第一,从现实执法来看,垄断协议规制是我国《反垄断法》执法头几年最容易做到的事,执法阻力最小。
对垄断协议的禁止最可能赢得社会各界——消费者、经营者、政府部门和理论界——的共鸣和支持。
它对提高消费者福利最直接、最经常;在我国特殊的国情下,对垄断协议的规制一般不会扣上有损我国企业竞争力和有碍我国企业规模经营的“帽子”;也很少会受到来自国有垄断企业和行业主管部门的抵触。
第二,对垄断协议的规制有利于我国竞争文化的培养。
竞争文化的形成是市场经营者合法竞争,减少垄断行为产生的内在条件。
垄断协议的规制在整个《反垄断法》规制中最为经常,其案件数量之多、参与经营者之众、受害消费者之广,都是其他几类违法垄断行为所不能比拟的。
因此,垄断协议的规制对扩大《反垄断法》在整个社会的传播和影响,增强经营者自由竞争意识,培养和形成市场竞争文化起着举足轻重的作用,它还会间接地减少其它类型违法垄断行为的产生。
第三,由于垄断协议规制是执法部门经常性、基础性的执法工作,这对我国反垄断法执法人员积累执法经验、提高分析能力、制定科学的实施指南尤为重要,从而有助于我国反垄断执法、司法的科学化,促成我国《反垄断法》分析框架的确立。
科学的垄断协议规制不完全依赖于立法,更主要是建立在立法基础之上的《垄断协议指南》和具体案件的经济分析,而这些都依赖于垄断协议的执法和司法。
一、“垄断协议”部分在立法技术上的进步从行文来看,“垄断协议”部分在立法技术上比以前一审草案更为科学。
首先,立法将过去草案总则中的“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”的限制性规定移到第二章第13条最后,从而使该条的规定更完整,构建了横向垄断协议规制的完整立法。
其次,“垄断协议”部分将过去草案附则中有关行业协会的规定进行修改:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”,并将其作为第16条纳入到该部分规定当中。
①由于行业协会所为的限制竞争行为实属间接性的经营者联合限制竞争行为,本质上仍属于垄断协议限制竞争的范畴——行业协会很少会实施滥用市场势力或实施企业集中行为。
正因为如此,国外大多数国家和地区的竞争立法或司法判例均将其列入横向或纵向限制竞争的范畴加以规制。
这样有利于理顺行业协会限制竞争的本质,利于执法、司法部门在联合限制竞争规制的分析框架内对其进行分析、定性。
如此调整使第二章对垄断协议的规定更为集中、全面。
最后,第二章删去了以前草案第二章中串通投标限制竞争的规定。
②这样处理符合反垄断法的立法习惯——因为串通招投标行为本质上属纵向、横向限制竞争的范畴,因而也就没有必要在垄断协议部分再加规定。
至于我国招投标法,它可以作为我国垄断协议规制实施的指南。
但是,第56条的内容仍旧放在了附则当中,而不是作者原先设想的那样,也将其移到第二章。
由于第56条之规定明显指的是农业产业当中的垄断协议,而不是其他垄断行为。
③所以作者主张编写指南时应将该条依据第二章框架进行解读,并附加限制性条件:不严重限制竞争;取消对“运输”环节的适用除外,并对“加工和销售”加以限定。
这样有利于立法的理解与执行。
总之,“垄断协议”部分的立法技术处理使立法规定更加简练,内容更加集中、系统,更具有逻辑性和科学性,有利于人们对整章内容的理解和把握。
二、对“垄断协议”部分的宏观解读垄断协议部分整体布局脉络清晰,内容安排顺序符合垄断协议立法惯例。
第13条较为详尽地规定了横向垄断协议,第14条在第13条基础上原则性地规定了纵向垄断协议,第15条又在以上两条基础之上,基于整体效率、社会利益、国家利益规定了对特殊垄断协议的有限豁免。
整章规定已较为全面,许多地方吸纳了国内外学者和组织的建议,反映了垄断协议规制的新趋势。
④(一)从第二章规定内容详略来看,立法采取了比美国谢尔曼法具体,类似《欧共体条约》第81条或`德国2005年新修订《反限制竞争法》第一章的做法,相对完整但又较为原则。
这种较为原则的立法模式符合了世界上其他国家和地区垄断协议规制立法的一般模式,为我国执法、司法部门适应我国市场竞争的变化,灵活地规制垄断协议限制竞争行为预留了较大空间。
垄断协议部分过于原则的规定,使许多学者担心由此可能带来操作性差的问题。
但作者认为,立法部门的这种最后选择却符合了欧美等国家和地区规制联合限制竞争协议的做法和规律,也符合我国的现实国情——过于具体的规定不适应转型中的我国市场经济特点,现行立法基本可行。
首先,基于市场竞争的动态多变性,以及垄断协议行为的复杂性,过细的立法反而可能导致立法适应性差、僵化、不合理。
欧美联合限制竞争的立法基本属于原则性立法,具体细节问题留待以后指南或条例解决。
⑤这样更能合理地规制垄断协议限制竞争问题。
其次,考虑到我国转型时期市场经济发展过程中的新情况和不确定因素,以及我国反垄断执法经验的不足,理论积累还不丰富,全面的联合限制竞争规制不太现实。
为了保持法律的稳定性,垄断协议立法的抽象化、宣示化是合理的选择。
待将来总结执法、司法经验,制定操作性更强、更符合国情的《垄断协议指南》。
这也是欧美等国长期卡特尔规制的经验。
⑥再次,考虑到我国目前危害市场竞争最严重的垄断协议限制竞争行为是固定价格、联合抵制,划分市场、固定转售价格等联合限制竞争行为,执法的重点是禁止严重危害消费者利益的核心卡特尔。
当代主流经济学家对核心卡特尔危害竞争的分析已经比较清楚,基本没有异议,规制中失误可能性较小。
⑦这样就使对核心卡特尔的规制使用自身违法原则,重点在于证据,而不是再次经济分析,即便立法简单也能够正确执法。
所以,立法的原则性对核心卡特尔的规制影响不大。
这同样是欧美长期反垄断执法经验的总结。
因此,立法的选择也许是看似不合理的合理制度安排。
(二)在制度安排上,同草案相比,最大的变化是立法取消了豁免程序制度规定,将整个豁免程序予以取消,只保留了豁免的法定标准,从而使我国的垄断协议立法与欧盟新近修法较为相近。
第二章规定了法定豁免标准,共六种情形,并增加第(七)项作为兜底。
并且第15条最后还以协议“不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益”对豁免条件进行限制。
这一做法不同于美国的合理原则——其具体合理因素及判定标准由法院根据具体案例来定。
第15条类似于《欧共体条约》第81条第(3)款有关豁免标准的规定。
笔者认为,第15条的规定是执法部门据以豁免垄断协议的法定情形,同时也是被控经营者为自己抗辩的根据。
无需申报模式较好地解决了联合限制竞争行为规制与契约自由之间的矛盾,避免申报制对契约自由带来的负面影响。
(三)我国垄断协议立法规定符合当代垄断协议规制的普遍标准和趋势。
具体表现在: 1.将竞争和消费者利益放到了特别重要的地位,符合了限制竞争协议规制的新理念,保持了同欧盟竞争法相关规定以及美国当代司法判例标准的一致。
2.有关豁免的限制性规定,与美国判例法所遵循的标准以及德国和欧盟立法标准基本一致。
⑧3.将“为保障对外贸易和经济合作中的正当利益”作为豁免的条件,而不是将“我国企业的进出口卡特尔”作为合法豁免的标准。
规定符合了WTO对贸易自由的要求,也符合国际上对出口卡特尔规制的趋势⑨。
立法较为合理,既保护了中国对外贸易中的正当利益,也符合国际通行做法。
总之,笔者认为,第二章立法规定基本上吸收了国外学者对以往各版本草案的建议,借鉴了欧美竞争法相关部分的最新修改,反映了协议型联合限制竞争行为规制的一般标准和发展趋势。
三、对“垄断协议”具体内容的评述和建议(一)横向垄断协议与纵向垄断协议对市场竞争的影响有很大的不同——前者大,后者小,且通常后者还有助于效率提高和实质竞争的加强。
除美国以外,许多国家和地区竞争立法通常将它们分开规定,以示区别对待。
我国垄断协议立法吸取了学者们的建议,将横向垄断协议的禁止对象限定在具有竞争关系的经营者之间,而将纵向的经营者与交易相对人达成的垄断协议安排在第14条加以规定。
从其列举的协议类型来看,第13条禁止事项基本上属于核心卡特尔的范畴。
但问题是,将所有列举的联合限制竞争行为均定性为“自身违法”不符合现代竞争理论对企业联合限制竞争行为规制的态度——理论和实践已不绝对地将所有核心卡特尔视为自身违法。
因此,编写该部分指南时应对13条下的五项禁止加以细化,除将第(一)款“固定或者变更商品价格”绝对禁止外,对其余四款均应区别对待——参与者具有市场势力时才绝对禁止。
○10同样,对于第14条第1款“固定向第三人转售商品的价格”的规定也应分情况区别对待——只有卖方或买方具有市场势力,且造成卖方或买方层面上的竞争受阻时才绝对禁止。
(二)从第二章的规定内容来看,缺少涉及政府与企业联合固定价格的规定,而这一情况在我国市场竞争中表现非常突出,如政府行业主管部门固定价格或政府主管部门与企业串通固定市场价格等。
这在我国药品、汽油、电信、市政、航空等行业普遍存在。
这类具有行政因素的固定价格行为的危害性很大,但该内容不仅该章没有规定,而且行政垄断部分所禁止的行为种类也没包括此类行为。
因此,未来《垄断协议指南》应根据第二章的规定和精神,将第13条第(六)项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”进行解释,使该条涵盖“禁止政府部门在正常情况下指使经营者固定价格”,即“禁止各级行政机关与经营者联合固定价格”。
(三)一些国家反垄断法基于图书销售行业的特点,为保护小书店的生存和非畅销书的销售,将图书销售中的固定价格行为列为竞争法豁免的对象,如德国、日本、法国、韩国等国家均有类似的规定。
○11我国《反垄断法》第二章第15条豁免内容并不包括图书销售中的固定转售价格行为。
笔者在此说明一下自己的看法:不将其列为豁免对象是正确的立法选择。
第一,在我国图书、杂志出版发行过程中,所有的图书、杂志均实行出版商明码标价。
