非犯罪化思想及其借鉴

法家“法治”与现代法治之比较【关键词】法家“法治”专制现代法治民主制度化【摘要】法家“法治”主张用“严刑酷罚”来统治社会，现代法治与其有着本质的区别，具有特定的全新的内涵。

法家“法治”是维护封建统治阶级专制统治的工具，其目的在于维护权力，现代法治与民主紧密相联，目的在于保障权利，在罪与刑，法与德方面二者也有重要的区别。

【正文】法家是产生于战国时期，代表新兴地主阶级利益，主张“以法治国”的学派。

战国时期法家思想发展大致分为两个阶段。

第一阶段从战国初期至战国中期，这一时期的法家可称为前期法家，主要代表人物有李悝、慎到、申不害、商鞅等，第二阶段是战国末期，这一时期的法家可称为后期法家，主要代表人物有韩非和李斯等。

在学术上，前期法家代表人物各自主张的重心不同，分为“重势”派（如慎到）、“重术”派（如申不害）、“变法”派（如商鞅）等。

后期法家则以韩非为代表，将法、术、势三者结合起来，集法家思想之大成，对后世影响较大。

法家是我国古代先秦诸子中最重视法律及其强制作用的一个学派。

法家主张“法治”，反对礼治，与儒家学派是根本对立的。

现代法治有着特定的内涵，与我国古代法家的“法治”有本质的区别。

本文就我国古代法家的“法治”和现代法治进行比较，以便批判继承我国古代法家的有益的法律文化和思想，从而深化对现代法治及其“依法治国”战略的认识。

一、法家“法治”与专制相联，现代法治与民主相联何为法治？简单的说就是依法办事，依法治国。

就是社会的各个领域的活动都有法可依，并且严格的按照法律的规定来进行，如果谁违反了法律规定就必须承担相应的法律后果。

现代意义的法治是如何产生的？它是在资产阶级反对地主阶级、资本主义与封建主义的斗争中产生的，其目的在于巩固革命斗争的胜利成果维护资产阶级专政。

各国资产阶级革命取得胜利后，都纷纷通过制定宪法和各种法律来限制王权，保障公民权，限制政府权力，保障公民权利，把国家的政治生活、经济生活和社会生活的方方面面都通过法律的形式加以规定，把社会各种主体的权利义务都通过法律规定加以明确。

贯彻宽严相济刑事政策遏制预防减少犯罪我国刑罚的目的是预防犯罪，即特殊预防和一般预防，亦即预防已实施犯罪行为的人不再犯罪和警告、教育社会上的人不去犯罪。

这里所说对犯罪人处罚的目的就是宽严相济刑事政策的依据之一，也是贯彻宽严相济刑事政策的根本目的。

2006年11月27日至28日召开的全国政法工作会议上提出，在和谐社会建设中，各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策，最大限度地遏制、预防和减少犯罪。

因此，我们在刑事审判工作中要认真贯彻落实宽严相济刑事政策。

一、准确理解宽严相济刑事政策的科学内涵（一）刑事政策基本原理1、刑事政策的概念。

关于刑事政策的研究起源于19世纪初的德国，费尔巴哈首先提出刑事政策的概念：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。

一般认为刑事政策分为广义、狭义和最狭义三种，由于狭义说抓住了刑事政策的核心内容，故被普遍采用。

狭义说认为，刑事政策是国家以预防及压制犯罪为目的，以刑事法或者刑事司法为手段，而提出的犯罪防止对策。

其内容涉及三个方面：一是刑事实体法的批判与调整；二是刑事程序和刑事追诉制度措施的批判与调整；三是监狱以及刑罚执行制度的确立与改革。

因此，狭义刑事的政策的调整对象包括刑事实体法、刑事程序法和刑事执行法这三个同属规范性质的刑事领域，这也与我们所提“宽严相济”的范围理解一致。

2、刑事政策的功能。

刑事政策具有如下功能：第一，导向功能，刑事政策指导犯罪预防和犯罪控制活动，为犯罪预防、控制指明大致的方向、路线、途径。

第二，规制功能，刑事政策为国家机关预防、控制犯罪确定了具体的行动规则，并进而影响一般公民和实施违法犯罪行为的公民的行为，即刑事政策具有规制国家机关和公民个人的双重功能。

第三，中介功能，一方面，刑事政策是刑事立法与司法之间的中间环节，在立法与司法之间起到一种中介作用，刑事政策既指导刑事立法又指导刑事司法。

另一方面，刑事政策还是理论与实践——刑事立法和司法实践的中间环节，刑事政策表明国家在预防、控制犯罪领域决定和实际采取的行动，而不再停留在抽象的理性形态。

一、新社会防卫论产生的背景及核心观点新社会防卫论是继古典学派的刑事政策理论、实证学派的刑事政策理论、社会防卫论、激进社会防卫论之后的现代刑事政策理论，是第二次世界大战之后刑法学界对二战期间极权主义、专制主义刑法过分强调社会保护、恣意侵犯人权反思的结果。

二战后国际政治、经济秩序得以恢复与重构，各国开始在国际层面探讨如何有效地同犯罪作斗争，以能更好地防卫社会。

联合国社会防卫部门的成立、国际社会防卫学会的成立和社会防卫国际会议的召开，都促进了新社会防卫论的形成。

法国著名刑法学家、犯罪学家马克·安赛尔（ＭａｒｃＡｎｃｅｌ，１９０２－１９９０）是“新社会防卫论”的集大成者。

其于１９５４年所出版的《新社会防卫论———人道主义的刑事政策运动》①一书，标志着新社会防卫论的正式诞生。

１９５４年在安威尔（Ａｎｖｅｒｓ）召开的第三次社会防卫国际会议上，在当时被通称为“新社会防卫”的理论得到承认，并提出了一个“基本纲领”。

该纲领表达了社会防卫运动的基本观点，很大程度上代表了温和的、法治主义者的立场〔１〕２２。

之后的几届国际会议，如１９５６年米兰第四次社会防卫国际会议、１９５８年斯德哥尔摩会议、１９６１年贝尔格莱德会议、１９６６年勒斯会议、１９７１年巴黎会议都一再确认了新社会防卫论的主流地位。

新社会防卫论对传统理论观点进行了批判式的研究，在批评与借鉴的基础上构建其核心理论观点。

（一）在犯罪的概念上，新社会防卫论反对古典学派仅将犯罪视为法律概念，而将犯罪视为犯罪人的人格表达。

它主张区分自然犯与法定犯，在考察犯罪的真正原因后，给予相应的刑罚或非刑罚措施，防止法律与社会事实相脱节。

新社会防卫论认为，对于纯技术性犯罪的犯罪人，不应当适用报复性刑罚。

通常的刑罚措施对他们而言是无效的，因为他们不会感到道德或社会意义上的罪恶。

同时，社会成员并不认为这些行为是犯罪，对他们施以刑罚处罚将引发社会的非难〔２〕１２８。

新社会防卫论抛弃了引发“绝对不能犯”和“相对不能犯”之间争论的“不能犯”概念，主张对所有造成危险的危害行为的实施者采取相应措新社会防卫论及其对我国刑事政策的启示〔摘要〕新社会防卫论作为20世纪现代刑事政策理论，发展革新了社会防卫思想，批判地吸收传统刑事政策的理论观点，坚持自由意志、道义责任、法制原则，反对报复刑、死刑、监禁刑，主张从犯罪人社会化再适应出发组织刑罚和预防措施，走出了一条合理地组织对犯罪的反应、人权保护与社会防卫相协调的人道主义刑事政策之路。

马克思主义犯罪预防思想及对我国的借鉴意义马克思主义是当前世界上最具有影响力的理论体系之一，它不仅对社会主义制度的建立与发展做出了卓越贡献，也对犯罪学的发展做出了重要贡献。

马克思主义犯罪预防思想根据社会的实际情况，提出了以防治为主的预防犯罪的新思路，对我国现代化犯罪预防有着重要的借鉴意义。

首先，马克思主义犯罪预防思想突出了社会矛盾的重要作用和社会化防控的重要性。

社会的不平等和经济发展不均等，是犯罪的诱因之一，而社会化防控则是解决这些问题的根本途径。

贯彻可持续发展战略，加强对农村、边远地区等困境地区的保障力度，提升民生保障水平，缓解社会矛盾，对犯罪预防工作有着重要意义。

其次，马克思主义犯罪预防思想强调了培育健康的社会环境和有效的教育体系。

通过组织各种形式的文化、教育、科技交流活动，加强社会化、学校化、自我化三者的有机联系，推进教育、媒体、文艺等领域的改革，加大健康教育、心理健康教育、网络安全教育等普及力度，增强人民群众法律意识和道德观念，是有效预防犯罪行为的重点。

最后，马克思主义犯罪预防思想注重打破以往单一的矫治体系，推进矫治、预防一体化，实现对罪犯的全方位理念和治疗。

这一思想的具体体现在多个案例中，如山东省在监狱内成立了以心理矫治与体育运动为主的多功能治疗中心，为刑满释放人员提供了多样化的矫治选择；上海市采用帮教员制度，对服刑人员进行特殊关爱，以最大限度地扼制犯罪再次发生。

马克思主义犯罪预防思想的实践证明，其理论观点正确、可行，必将对我国犯罪预防工作起到重要的借鉴作用。

我们应该加强对马克思主义犯罪预防思想的研究和实践，为建立和谐社会、实现全面依法治国提供重要支持。

除了上述提到的案例，以下三个实际案例也展示了马克思主义犯罪预防思想的实际应用及其对中国犯罪预防工作的启示：1. 河北保定市创新矛盾调解方式。

该市建立了二级矛盾调解机制，由街道或乡镇推荐3人组织矛盾调解小组，依据《调解规程》进行分层、分级调解。

从善良人的大宪章到犯罪人的大宪章摘要：李斯特曾说：“刑法既是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章。

”中国刑法理论与司法实践中由向主观主义倾斜到向客观主义倾斜的转变，足以见得我国刑法日益注重对犯罪人人权的保护，反映到刑法理论上体现为罪刑法定原则的确立，在而司法实践中则体现为依法治国。

本文首先研究了我国刑法由向主观主义倾斜到向客观主义倾斜的转变原因，然后研究了客观主义倾向在我国刑法理论与司法实践中的体现。

关键词：主观主义；客观主义；刑法理论；司法实践前言刑法学派之争由来已久，随着时间的推移，二者的矛盾没有调和，反倒随着各派学者研究的深入而呈现出更加明显的对立趋势。

旧派与新派在犯罪论方面分别坚持客观主义与主观主义，对刑法的机能，更是具有截然不同的观点。

主观主义强调刑法的法益保护机能，而客观主义强调刑法的自由保障机能。

而中国刑法理论与审判实践中由向主观主义倾斜到向客观主义倾斜的转变，足以见得我国刑法学界日益注重对犯罪人人权的保护，反映到刑法理论上体现为罪刑法定原则的确立，在而司法实践中则体现为依法治国。

一、客观主义与主观主义客观主义与主观主义的不同在于对客观因素与主观因素的强调不同。

客观主义注重行为人行为的客观社会危害的犯罪评价；主观主义强调行为人的人身危险性的犯罪评价。

客观主义将表现在外部的犯罪人的行为及其实害作为刑事责任的基础，而主观主义将犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性作为刑事责任的基础。

对刑事责任基础的重视程度不同，导致了客观主义与主观主义在刑法理论方面对罪刑法定原则的截然不同的观点。

客观主义重视犯罪行为，坚持罪行法定原则，主张犯罪的概念必须是客观的，将行为的样态细分化，且尽可能采用记述的要素，减少甚至取消规范的要素。

而主观主义重视行为人，所以注重研究行为人的主观意志，坚持缓和罪刑法定原则，对刑法解释主张采取扩大甚至无限的态度，并且主张构成要件的简约化和仅设立抽象性或概括性的规定。

在司法实践中，客观主义坚持刑罚的目的在于一般预防，即通过对犯罪分子适用刑罚，威慑潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。

作者： 贾学胜[1]
作者机构： [1]暨南大学法学院,广东广州510632
出版物刊名： 暨南学报：哲学社会科学版
页码： 93-98页
主题词： 非犯罪化;非刑罚化;非刑事化;轻刑化
摘要：国内外关于非犯罪化的概念有不同的表述。

立足于我国的刑事法制度，非犯罪化是指立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不作为犯罪规定或者处理的制度或过程。

非犯罪化可分为法律上的非犯罪化和事实上的非犯罪化。

法律上的非犯罪化又分为合法化、行政违法化、民事违法化和国家态度中立四种情况；事实上的非犯罪化又可分为追诉上的非犯罪化和审判上的非犯罪化。

非犯罪化是与非刑罚化、非刑事化有所区别的概念。