目录
引言 (1)
一、什么是保险如实告知义务及性质 (2)
（一）如实告知的涵 (2)
1、如实告知的涵及分类 (2)
2、如实告知义务的分类 (2)
（二）如实告知义务法律性质分析 (3)
1、先契约义务 (3)
2、法定义务 (3)
3、“片面“的强制义务 (3)
4、间接义务 (3)
二、如实告知义务在法律环境中的履行 (4)
（一）履行主体 (4)
1、问题的提出 (4)
2、被保险人的义务 (4)
3、代理人的告知义务 (4)
4、受益人与告知义务 (5)
（二）如实告知义务的履行方式 (5)
（三）如实告知义务的形式 (5)
1、从无限告知到有限告知 (5)
2、主观告知和客观告知 (6)
3、告知义务的责任免除 (6)
三、如实告知义务的违反及法律后果 (7)
（一）违反如实告知义务的判断标准 (7)
1、主观归责：投保人的过错 (7)
2、客观归责：重要事实与保险事故的因果关系 (7)
（二）违反如实告知义务的具体形式及认定 (7)
1、故意为重要事实的不实告知 (8)
2、故意为非重要事实的不实告知 (8)
3、过失为重要事实的不实告知 (8)
4、过失为非重要事实的不实告知 (8)
（三）违反如实告知义务的法律后果 (8)
1、保险人的解除权 (8)
2、保险费的返还 (9)
四．我国保险市场运行及《保险法》实施过程中的告知义务 (9)
结语 (11)
注释 (12)
参考文献 (13)
论文摘要 (14)
引言
保险业是21世纪的产业，保险作为一种转移危险和分担损失的工具，以危险共同体的存在为必要。但是，个别保险标的之危险状况一般只有投保人或是被保险人最为熟悉，保险人对这些信息知之甚少，若所有的危险信息都由保险人亲自收集，必然产生巨额的交易成本，保险人没有充足的财力来支持这么大的一笔费用，即使有能力支付，这些费用最终还是摊到了危险共同体所有的投保人身上，作为一个理性的人，投保人是不会以很大的代价去转移较小的风险的，如此下去，危险共同体必然无法维持。因而法律强行规定了投保人或被保险人于订立合同时，向保险人披露有关保险标的风险状况的资料，这就是我们通常所说的“如实告知义务”。
告知义务是保险业合理营运的制度基石，没有科学而又合理的告知义务制度之建构，就不可能有保险业的稳健经营与有序发展。但与此同时，告知义务也是保险实务与理论研究中的一个最易引发争议的规则。因此本文专题研究告知义务，以比较分析的方法,就其容、性质、履行、违反的法律后果等方以及运用等方面试作探讨，并对保险市场中告知义务现状及我国如何完善保险告知义务制度提出一些个人见解。
一、什么是保险如实告知义务及性质
（一）如实告知的涵
１. 如实告知的涵及分类
所谓“告知”，是指保险契约订立时，投保人或被保险人向保险人所作的口头或书面的述。投保人所告知之事项可以是重要的，也可以是不重要的，而只有当保险人以告知不实为由解除合同时，才须举证证明告知不实之事项为重要事项。
2 .如实告知义务的分类
告知所涉及的围十分广泛，既涉及过去、现在的事项，亦涉及未来的事项：既涉及客观的述，又可能涉及主观述。综观中外保险立法，基本上将告知分为“事实之告知”、“观点之告知”以及“转述之告知”三大类型。
（1）事实之告知
事实之告知，通常又称为“确认告知”或是“客观告知”，是指告知一切
保险标的有关的事项。例如，投保人为一栋新房投保，投保时告诉保险人说未来用途是堆放粮食，保险人对其产生了信赖，但后来却用作油库，当该房屋因汽油引起火灾时，保险人当然可以投保人违反告知义务为由增收保费或者解除合同。
（2）观点之告知
观点之告知，通常又称为“主观告知”，与“客观告知”相对应，亦即告知
义务人告知时的心里意向。例如，要求被保险人就其自身健康状况所作的述，究竟是事实告知还是观点之告知？现在国际上通行的规则是视保险人是否自知有疾病为依据：若自知，则为重要之告知，反之则为观点之告知，这是符合常理的，因为投保人只是一个普通的人，并非医学专家,在未经医院正式检查，自身也未明显感觉不适之情况下，即使真的有病，他自己也无从知道。[ 1]在一般情况下，保险人仅凭投保人或被保险人对意见的不实述是不能解除保险合同的，除非保险人能够证明述意见的人所述的意见并不是他的真实看法，这种不实述是为了欺骗诱使保险人与之订立保险合同。[2]
（3）转述之告知
所谓“转述之告知”，是指投保人由无关的第三人处所获得的情报，转向保险人为述。[3]关于效果，通常认为，如其转述并无错误，虽事后证明并不正确，投保人或被保险人对述的事项并不保证其为真实。
（二）如实告知义务法律性质分析
1.先契约义务
所谓“先契约义务”，是指当事人为缔约接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。它区别于其他义务的一个根本的特征在于义务的履行期间：缔约之际或者说是契约成立之前。从我国《保险法》第十七条规定来看，“订立保险合同时”，投保人应履行如实告知义务，显然属于先契约义务。
2.法定义务
从产生依据来看，告知义务并非是一种契约义务，而是保险立法强加给投保
人的“拘束”。[4]保险人作为”风险经营者”，为正确的估测危险，应负调查义务，须就约定有关事项予以查询，但，虽然保险人应尽查询之责，但若事事均责令保险人加以调查，不仅不能迅速的订立大量保险合同，且强人所难，加之，被保险人毕竟是对风险标的之状况最为了解的，如果让他为保险人提供其知悉的有关情况，则必然能够大大降低保险之交易成本，交易成本的降低，从长远来看，对投保人也是有利的，例如保险费的降低。因此，为了实现资源分配最优化，为了整个保险业的健康发展，国家通过保险立法，要求“最廉价的信息提供者”——被保险人承担一定的信息披露义务，即告知义务。
3.“片面”的强制性义务[5]
法律的规定与契约的约定在效力上关系如何？各国立法对此规定不尽相同。《德国保险契约法》规定：“为要保人之不利益而合意，保险人不得援用之。依反对解释，若为要保人利益变更之合意者，保险人即得援用，依次，其性质为片面的强制性规定。《瑞士保险契约法》规定为：不得为要保人之不利益变更。”其性质在解释上与德国法相同。我国立法政策及其选择取向，将其定性为“片面”的强制性义务。
4. 间接义务
合同关系上的义务，大多为真正的义务，但还有不真正义务或称间接义务，其主要特称在于权利人通常不得请求履行，违反时亦不发生损害赔偿责任，仅使负担义务的一方遭受权利的减损或丧失的不利益。[6]告知义务与真正义务不同，违反真正义务时，法律一方面允许权利人诉请强制执行，以实现其拘束，一方面允许相对人请求损害赔偿，以制裁之；[7]违反告知义务时，保险人则不能强制投保人履行此项义务，通常亦不能请求损害赔偿，以收间接强制其行为之效果，因
此，称之为间接义务。
我国《保险法》第十七条，若投保人违反告知义务时，仅允许保险人有解除合同的权利。同时，投保人也并非真正，而只是违反了保险法加之于身上的一种间接的义务，投保人最多失去保险金的请求权利。
二、如实告知义务在法律环境中的履行
（一）履行主体
1. 问题的提出
保险契约涉及多个主体，除了契约当事人——投保人和保险人以外，还有契约关系人——被保险人和受益人，以及契约辅助人——保险代理人和投保人的代理人。其中，保险人和保险代理人座位“风险管理”者，不负告知义务；投保人是告知义务的履行主体，那么，现在只剩下一个问题：被保险人、受益人及投保人的代理人是否应负告知义务？
2. 被保险人的义务
对于被保险人是否应为告知义务主体的问题，学理上有“肯定说”和“否定说”两种主。我赞同”肯定说”，在投保人和被保险人是同一人的情况下，被保险人负告知义务实属无疑，但在被保险人是投保人以外的第三人，即为他人利益投保的情况下，我认为被保险人也负告知义务更符合保险法的精神。原因在于：（1）从告知义务产生的根源分析。信息不对称和交易成本理论要求投保方与保险方充分地沟通危险信息，以节约交易成本，推动保险制度良性发展。（2）被保险人与保险合同关系密切。被保险人虽不是保险合同的当事人，但其利益与合同之成败有直接关系。
（3）反观我国《保险法》关于确定和控制危险的规定中，无论是危险增加的
通知义务，还是保险事故发生后的通知及资料提供义务，均将被保险人列为义务主体。
3. 代理人的告知义务
在保险合同有投保人的代理人代行的情况下，依据民法代理制度的规定，保险合同的效力直接归于投保人，因此，投保人的代理人应负告知义务。即在代理人违反如实告知义务的情形，保险人可以依保险法的规定解除合同。需要注意的是，代理人只是在投保人知情的围负告知义务，同时具有一项独立的投标人之代理人独立的告知义务，代理人要象投保人一样就其所知道的一切情况承担告知义务，对于重要情况的隐瞒，将是对其自身义务的违反。
4. 受益人与告知义务
受益人是指保险合同中约定的由投保人或者被保险人指定的，在保险事故发生时，享有保险金请求权的人。[8]在投保人或被保险人与受益人为同一人之情形下，受益人应负告知义务，关键问题是，在不同一的情况下，受益人是否负告知义务呢？
在投保人或被保险人负担义务的情况下，由于他们已对危险情况最为熟悉，因此不需要受益人再行告知，加之，受益人也可能是与两者毫无关系的人，对于被保险人的状态可能根本不了解。另外，在第三人为受益的情况下，依照民法原理，则保险合同称为“为第三人利益之合同”该类合同的特征是第三人原则上只享有权利而不承担义务。
（二）如实告知义务的履行方式
“自动申告主义“与”书面询问主义“两种告知方式。对于我国《保险法》应当采用什么样的告知方式，学者们意见不一，我赞同”书面询问主义“，我国
《保险法》第十七条虽就询问方式究竟为口头还是书面，未作任何规定，但是在保险实务上，均以询问表为汇集重要事实资料的方法，投保人只需对询问表上所列的事项如实告知即可。询问表中没有涉及的事项，若保险代理人口头问及，投保人应该予以答复，但应将回答用书面形式记载下来，附于询问表之后。可视为保险人新增加的“重要事项”，另外，发生争议时也方便举证。
（三）如实告知义务的形式
1. 从无限告知到有限告知
关于告知义务的围，各取了不同的规则。概括起来，主要有两种：无限告知和有限告知。
传统保险立法采用无限告知，学理上将其定义为：“一种主动性义务，即自愿地向对方充分而准确地告知有关保险标的之所有重要事实，无论被问与否。[9]采用此例的有英国、美国、日本、意大利等国家；有限告知，也称”询问回答主义“是指投保人仅就保险人所询问的，且以对于危险估计有关的事实，据实告知保险人；至于询问以外的事项，虽有重要性，投保人亦不负告知义务。采此例的国家有德国、俄罗斯、国及我国地区等。
可见，有限告知比无限告知更加宽松，也更符合现代保险法的发展趋势，这一理念已经被大多数国家采用。
2. 主观告知和客观告知
我国《海商法》第二百二十二条明文规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道或在通常业务中应该知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况,如实告诉保险人。可见，我国《海商法》规定投保人的告知围有主观和客观两个条件：主观上须“知道或应当知道”，客观上须属“重
要情况”。这一标准以被世界上许多国家采用，而我国《保险法》告知义务制度没有作出明文规定，因此，须先作一分析。
（1）知道和应当知道
（2）重要事实的判定
我国《海商法》明文确立了“重要事实”的畴与概念，第二百二十二条规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人”。但是，《保险法》未明文确立“重要事实”的畴，而是第十七条第二款中作出“足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率”的规定，在解释上应视为对“重要事实”的界定。
3. 告知义务的责任免除
（1）保险人未询问的事项
在“询问回答主义”立法下，投保人仅以保险人在投保书中列明或者在订立合同时询问的事项为限，投保人对未询问的事项不负告知义务。
（2）保险人知道或应当知道的事项
若保险人已经知悉某情况，自己将所知事项已经斟酌在，投保人告知与否，对于保险人毫无影响。；此外，对于保险人“应当知道”，保险界普遍采用客观标准，即“在通常业务过程中，保险人应当知道的情况。”只要保险人在业务上通常应知的事项，或众所周知的事实，或属于一般保险常识的事实，均视为保险人应当知道的围。若不知此类事实，保险人被认为具有过失，投保人对此类事实不负告知义务。
三、如实告知义务的违反及法律后果
（一）违反如实告知义务的判断标准
若立法只重事实之有无，而不论事实之造成是否出于投保人的故意或者过失，则显失公平正义之道。因此，违反告知义务的构成要件应该同时具备主观（故意或者过失）和客观两个方面。
1. 主观归责：投保人的过错
告知义务人隐瞒、遗漏或不实说明，应基于故意或者过失所造成，这是“诚实信用原则”的基本要求。在告知义务的违反方面，应该以重大过失为宜，只有义务人知悉应告知的重要事项，因怠于一般人应有的注意，致遗漏该事实，或就该事实为不实说明，方可构成对告知义务的违反。
2. 客观归责：重要事实与保险事故的因果关系
虽然我国《保险法》第十七条第四款对违反告知义务的处理上，其中的一条是：因过失而未告知的情况下，则仅限于未告知事项对保险事故的发生有严重影响时，保险人对合同解除前之保险事故不承担责任。也许从这一点上看我国《保险法》采用的是“因果关系说”。但是，我国《保险法》第十七条共有五个款项，其中第二款也是关于违反告知义务的规定，不涉及因果关系。
所以我认为，构成对告知义务的违反只须具备两个方面条件即可：一是客观方面，表现在投保人或是被保险人对其“应知或已知”的足以影响保险人确定是否承保或增加保费的“重要事项”没有如实告知；而是主观方面，表现在投保人或被保险人有“过错”，即因故意或过失而未如实告知。这两个方面同时具备时，就可以认定为已经违反了告知义务，并不需要重要事实与保险事故之间有因果关系。
（二）违反如实告知义务的具体形式及认定
从告知义务违反的主观要件来看，只有故意和过失两情形，至于当事人无过错的情况下，根本不负有告知之责，因此，与告知有关的情况基本有以下四种类型：
1. 故意为重要事实的不实告知
投保人或是被保险人故意地为重要事实的不实告知，因主观上出于故意，且客观上又是重要事项，当然构成告知义务的违反。若此时投保人兼有“诈欺”之嫌，如何适用法律？我认为，应采用“并存适用说”，即在诈欺情形下，应与民法规定并存适用。
2. 故意为非重要事实的不实告知
保险人享有契约解除权，是为保险人和危险共同体中其他投保者，以免于负担或分摊非所预期的危险，而不是为惩罚不诚实的投保人或者被保险人。而且事实上，投保人为非重要事项为不实告知时，保险人很难举证证明其有欺诈的故意，因为投保人或被保险人既然认为不重要，则可推知其无欺诈之故意。
3. 过失为重要事实的不实告知
这里的“过失”，应包括两种情形：一是告知义务人明知重要事项的存在但因过失而不实告知；二是告知义务人应知重要事项之存在但因过失而实际不知悉，竟而不实告知。对于保险人所提问的询问，投保人知悉但因过失而不实告知，当属对告知义务的违反；至于因过失而实际不知，但若稍加注意即可知悉的，也无由推卸过失之责，仍属对告知义务的违反。
4. 过失为非重要事实的不实告知
过失为非重要事项之不实告知，既然非重要，则不存在欺诈的必要，对危险测定也没有重大影响；此外，其非重要事项的性质决定了即使是与事实有哦不符
之处，仍属于实质之真实，因此，投保人亦不负告知义务违反之责。[10] (三）违反如实告知义务的法律后果
1. 保险人的解除权
保险人在三种情况下享有解除保险合同的权利，只要符合三者之一，保险人即可享有解除权：一是投保人故意不履行如实告知义务；二是投保人因过失未履行如实告知义务，对保险故意的发生有严重影响；三是投保人未如实告知的事项是保险人本应该拒绝承保的事项。
（1）解除权发生的时间
我国《保险法》规定，“投保人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，”可见，在合同有效期，保险人与保险事故发生后仍有解除权，而不是只到保险事故发生前为止。现实中，保险人多在保险事故发生后，才发现有违反的事实。所以，解除期间应当贯彻整个保险期间，即保险合同自生效到终止的期间。
（2）解除权的除斥期间
法律赋予保险人以解除权，其立法宗旨在于投保人违反告知义务是，为保险人提供的一种法律救济。然而，如果设定了解除权却对该权利的行使不加以限制，则很可能导致保险人的滥用权利，例如，保险人在缔约之初即已明知投保人有违反告知义务的情形，但仍收取保费，待保险事故发生后，再以违反告知义务为由行使解除权，导致保险人收受了保险费却不承担危险的情况发生，这显然违背了保险法的最大诚信原则。因此，多数国家的保险法均规定了保险人行使解除权的期限，超过这个期限保险人的解除权即归消失，发生保险事故时，保险人必须承担保险责任。
2. 保险费的返还
根据《合同法》第九十七条规定，合同解除具有溯及力，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据情况可以恢复原状的，当事人可以要求恢复原状，合同的解除溯及合同成立时发生效力。保险合同解除后，其效力自始归于消灭。但问题的关键是，保险人是否负有退还保险费的义务？
反观我国立法，《保险法》第十七条规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务对危险事故发生有严重影响的，保险人对于对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或给付保险金的责任，但可以退还保险费。”可见，我国《保险法》区分投保人主观上的故意和过失，对故意违反之情形，保险人不退还保险费，对过失违反之情形，则承认解除的溯及力，保险人须负恢复原状即返还义务。
四．我国保险市场运行及《保险法》实施过程中的告知义务
2002年10月28日九届全国人大常委会第十三次会议审议通过了新《保险法》，将诚信原则明白无误地写进其中，它的出台为净化我国保险市场，促进主体间平等、有序竞争提供了有力保证。新《保险法》就保险人履行说明义务及投保人的如实告知义务做出明确解释。在第十六条第一款中规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款容”。第十七条规定：“保险合同中规定的关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应向投保人明确说明”。上述规定，确立了保险人的订约说明义务，即保险人与保险合同订立之际，具有向投保人说明合同条款涵义之义务。
保险人的说明义务规定是诚实信用原则在保险合同订立过程中的体现。保险人因其从事保险业务经营而熟悉保险业务，精通保险业务条款，并且保险合同条款大都由保险人制定，而投保人则常常受到专业知识的限制，对保险业务和保险条款不甚熟悉，加之对保险合同条款容的理解也可能存在偏差、误解，均可能导致被保险人、受益人在保险事故或事件发生后，得不到预期的保险保障。因此，保险人在订立保险合同时应按照最大诚信原则，对保险合同条款容作出说明。不做说明的，免责条款或限责条款对投保人、被保险人或受益人不生效；保险人若在订立保险合同后，才对投保人做说明的，其说明无效。
此外，保险人在接受投保人投保申请时，必须对所承担的风险作出正确的评估，并依此计算保费费率。而对被保险标的风险情况最为了解的是投保人。因此，投保人应将有关风险事实如实告知。如实告知与说明义务是相辅相成的两方面，投保人和保险人是否履行义务是诚信原则的具体体现。
目前，中国保险业已经从原始的拓荒期进入了精作期，在国家监管政策的正确指引下，在道德行业规的自律下，在诚信原则的鞭策下，保险业将完成从粗放型向集约型发展的转变，呈现给公众一个全新的诚信保险。
结论
保险制度以损失填补为目的，以危险分担为手段，保险人作为集中危险与管理危险之人，需要反复地、集团地缔结多数契约，才能将多数危险平均化，以达到分散危险、填补损失之功效。为维护保险团体的整体利益，排除不良危险，保险人有赖于投保人或者被保险人于订立契约之际，就有关保险标的之危险状况如实地告知保险人，以便其进行合理选择，因此，告知义务制度显得格外重要，甚至关系到整个保险业之存亡。
告知义务之目的在于帮助保险人正确地进行危险选择，是保险法为保险人所提供的一种“管理危险”的工具性制度。法律设立告知义务制度之根据，从经济学的角度说，主要是由于保险人和投保人之间存在着信息不对称之情形，以及保险人收集危险信息的成本问题。从法律角度来讲，保险契约是一种最大诚信契约，保险双方需要十分坦诚地交流信息，告知危险状况，以维护危险共同体之存在并推动其发展。
因此我们一定要在整个保险市场中及时发现问题关键，进而完善问题及相关制度，保证整个保险市场的有序运行，保证《保险法》相关条款真正起到督促，制约的有效作用，保证我国保险市场更好，更快，更健康的发展。
注释
【1】欣：《保险法》，大学2000年版，第63页。
【2】丁凤楚：《保险法案例评析》，汉语大词典2003年版，第185页。
【3】樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学2004年，第23页。【4】覃有土：《保险法学》，高等教育2003年版，第136页。
【5】樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学2004年版，弟36页。【6】云中：《保险学》，五楠图书公司1985年版，第178页。
【7】建远：《合同法》，法律2000年版，第74页。
【8】邹海林：《保险法》，人民法院1998年版，第72页。
【9】【英】约翰·T·斯蒂尔:《保险的原则与实践》（中译本），孟兴国译，中国金融1992年版，第24页。
【10】玉波：《保险法论》，三民书局1984年版，第82页。
参考文献
1. 欣：《保险法》，大学2000年版。
2. 周玉华：《保险合同法总论》，中国检察2000年版。
3. 邹海林：《保险法》，人民法院1998年版。
4 .玉波：《保险法论》，三民书局1984年版。
5. 仁寿：《海上保险论》，三民书局1996年版。
6 .云中：《保险学》，五南图书出版公司1985年版。
7. 玉泉：《保险法》，法律1997年版。
8. 汪鹏南：《海上保险合同法详论》，海事大学1996年版。
9. 丽英：《海商法》，人民法院1998年版。
10.仁寿：《法学方法论》，三联书店1999年版。
11. 建远：《合同法》，法律2000年版。
12.施文森：《保险法总论》，三民书局1985年版。
13 .五常：《经济解释》，商务印书馆2002年版。
14. 汤俊湘：《保险学》三民书局1984年版。
15. 樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学2004年版。
16.许崇苗、利：《保险合同理论与事务》，法律2002年版。
17. 中国保监会：《各国保险法规译编》，中国金融2000年版。
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论文摘要
告知义务是保险业合理营运的制度基石，没有科学而又合理的告知义务制度之建构，就不可能有保险业的稳健经营与有序发展。但与此同时，告知义务也是保险实务与理论研究中的一个最易引发争议的规则。因此本文专题研究告知义务，文章分为五部分：第一部分介绍了“告知“的涵，并分析了告知义务的性质；第二部分对告知义务履行进行了分析，第三部分论述了告知义务的违反及其法律后果。第四部分阐述了告知义务的运用，第五部分是结语部分，比较系统的对告知义务做了阐释。
目前，中国保险业已经从原始的拓荒期进入了精作期，在国家监管政策的正确指引下，在道德行业规的自律下，在诚信原则的鞭策下，保险业将完成从粗放型向集约型发展的转变，呈现给公众一个全新的诚信保险。