2019法考必备考点：帮助犯的正犯化

基本概念1.间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制直接实施者，从而支配构成要件实现的犯罪主体，就是间接正犯。

2.共犯独立性说：共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪,共犯在成立犯罪上具有独立性。

共犯独立性说的重要理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意，这是主观主义立场。

3.共犯从属性说：共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪，并使法益受到具体、紧迫的危险。

如果被教唆者没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。

4.未遂的教唆：指教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为。

5.间接教唆：是指教唆教唆者的情况，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。

对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。

6.帮助犯：指帮助正犯实行犯罪的人。

7.共犯的正犯化：刑法将教唆行为或帮助行为规定为单独的正犯行为，并为其设置了独立的法定刑，属于共犯的正犯化，包括教唆犯的正犯化和帮助犯的正犯化。

重点考点详解一、间接正犯间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。

（一）间接正犯的基本概念1.间接正犯表现为强制他人实行犯罪，或利用他人的错误支配犯罪事实。

2.间接正犯可以是作为也可以是不作为。

3.间接正犯不一定现场参与共同实施行为，但必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。

（二）间接正犯的类型1.被利用者欠缺构成要件要素（1）行为无价值论认为构成要件的行为必须是有意识的行为：利用他人的反射举动或睡梦中的动作实现犯罪的成立间接正犯。

结果无价值论认为有意性不属于行为的要素，此种情况成立教唆犯。

（2）真正的身份犯如果利用者没有参与实施构成要件实现的行为，则属于间接正犯；如果利用者参与实施了支配法益侵害事实的行为，则属于直接正犯。

2.被利用者具有违法阻却事由（1）利用他人的合法行为：区分是否支配犯罪事实（2）利用被害人的自我侵害行为当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。

探索争鸣法制博览2019年08月（中）帮助行为正犯化的法律思考———以帮助恐怖活动罪为例商永路河北大学，河北保定071000摘要：帮助行为正犯化是近年来刑法针对特定重大法益保护，弥补共犯评价体系缺陷的重要方式之一，能够更好的实现法益保护的提前化、刑罚范围的扩大化和处罚方式的严厉化。

在《刑法修正案（九）》中，帮助行为正犯化集中体现在严重罪行和其他犯罪领域中。

本文以帮助恐怖活动罪为例，通过梳理帮助恐怖活动罪的发展历程和特点，对恐怖活动犯罪领域的帮助行为正犯化进行探讨和评析，在我国确立总体国家安全观以来，推动严厉打击涉恐犯罪的帮助行为的立法进程，为帮助行为正犯化的体系化的推进提出几点思考。

关键词：《刑法修正案（九）》；帮助行为；正犯化；帮助恐怖活动中图分类号：D924．3文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）23－0011－03作者简介：商永路（1994－），男，汉族，河北邯郸人，河北大学政法学院，硕士研究生在读，刑法学专业。

一、帮助行为正犯化的概念及国内外立法发展（一）帮助行为正犯化范畴界定及现实社会背景刑法意义上的帮助行为，在我国刑法条文中没有明确其概念。

通说认为，帮助行为是指共同犯罪中起辅助作用的犯罪行为。

换言之，帮助行为属于实行犯罪前或过程中，基于直接故意或间接故意，加速犯罪目的的实现。

根据行为性质的不同，帮助行为分为物质帮助行为和精神帮助行为。

例如《刑法修正案（九）》所修订的关于“帮助恐怖活动罪”的规定：帮助恐怖活动罪指以物质资助从事恐怖活动的组织或个人，或者为活动招募、运送成员或帮助恐怖活动培训的行为。

该条文中的“资助”、“招募”和“运送”行为均属于物质帮助行为。

帮助行为正犯化的形成机理在于其对刑法共同犯罪评价所存在缺陷的补位、严密刑法体系。

对于已具备严重的社会危害性，并具有特定类型化特征的危害行为，适应罪责刑相适应原则，在认定为帮助犯无法实现刑法全面评价的情况下，通过将此类帮助犯提升为正犯，科以相应的刑罚，从而实现刑法的全面评价①。

浅析我国刑法中的帮助犯的正犯化问题摘要：《刑法修正案（九）》的颁布引起了我国刑法理论关于新法的探讨。

新法具有法益保护前置化，犯罪处罚扩大化以及程度的严厉化之特点。

对于帮助犯的正犯化问题，新法也予以了修改。

帮助犯的正犯化规定是我国刑法在认识司法实践和刑法理论的基础上进行的一种规定，其有助于司法实践中犯罪的认定；帮助犯与正犯并非不可共存的关系，两者仅仅具备形式上的区别，如果均直接侵害了法益，其实实质上已经达到了正犯的程度；而共犯理论也仅仅解决的是违法行为分配之问题；将帮助犯提升为正犯行为，应当是合情合理，符合我国司法实践的要求。

关键词：帮助犯；正犯；违法行为；法益保护；一、绪论《刑法修正案（九）》的修改，应当说是我国刑法史上一个重要的里程碑。

其修改了大部分亟待解决的问题。

本文正是站在如此立法背景之下，对我国关于帮助犯的正犯化问题做一个系统的思考。

所谓帮助犯的正犯化，一般是指刑法将某些本应当属于共犯中的帮助犯行为直接独立规定为正犯行为，并且对其设置了独立的法定刑，而脱离于正犯行为。

关于帮助犯的正犯化，理论上存在三种分类，分别为帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化与帮助犯的量刑规则三种情形[1]。

所谓帮助犯的绝对正犯化，又可称为是典型的帮助犯的正犯化，主要是指帮助犯已经被刑法独立规定为正犯，与其他正犯不存在任何区别。

帮助犯的相对正犯化，其被独立于正犯化的程度如何还有赖于其本身的规定。

也就是说帮助犯既可能被正犯化也可能未被正犯化。

帮助犯的量刑规则，是指帮助犯本身并没有被提升为正犯，只是其具有独立的法定刑，不再适用刑法总则关于帮助犯的相关规定。

二、刑法中帮助犯正犯化的相关规定及理论前提（一）刑法中帮助犯正犯化之规定帮助犯的正犯化规定不是《刑法修正案（九）》之后才出现的，在1997年刑法颁布之时，我国《刑法》中便规定了帮助犯的正犯化问题。

例如1997年《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪（本条罪名经过《刑法修正案（八）》修改，原条文将本罪的资助对象限定为“境内组织或者个人”，《刑法修正案（八）》废除了这一限制。

2019法考必备考点：不作为的共犯
2019 法考必备考点：不作为的共犯
一、不作为的共犯
这是共同犯法内行为方式上的特别形式。

1.共同主犯：不作为的推行犯 +不作为的推行犯 ; 作为的推行犯 + 不作为的推行犯。

2.共犯与主犯
作为的关怀犯 ( 共犯 )+ 不作为的推行犯 ( 主犯 ) ：建立对不作为的共犯，以主犯拥有作为义务为前提。

依照限制附属性说，只有当主犯的不作为属于切合组成要件的违纪行为时，挑拨者与关怀者才能对不作为犯建立共犯 ; 而不拥有作为义务的人，只好建立不作为犯的挑拨犯或许关怀犯。

不作为的关怀犯 ( 共犯 )+ 作为的推行犯 ( 主犯 ) ：不作为犯与作为犯能够建立共同主犯，但不作为行为不可以成为挑拨犯，能够建立关怀犯。

不作为行为是建立关怀犯仍是建立主犯，取决于执行作为义务对防备结果所起的作用：若是执行作为义务就的确能够防止结果发生的
不执行义务的，保证人建立不作为的共同主犯 ; 若是只是使主犯的行为更加简单的，则建立关怀犯。

作为的挑拨犯 ( 共犯 )+ 不作为的推行犯 ( 主犯 ) 。

很难建立不作为的挑拨犯+作为的推行犯( 主犯) ，由于不作为的方式很难挑拨惹起别人犯法。

3.共罪犯的作为义务
先前行为以致受害人不知不可以不敢抗争时，其法好处于紧急危
险之中，因此产生了爱惜其法益不受别人入侵的作为救援义务。

能阻
挡而不阻挡的就应付行为和结果肩负主犯责任。

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【导语】有时候，你必须⼀个⼈⾛，这不是孤独，⽽是选择。

我们时时刻刻都在选择，你选择过什么样的⽣活就需要付出什么样的代价。

⽆忧考整理了“2019法考必备考点：【共同犯罪】共同正犯”，欢迎阅读参考！更多相关讯息请关注⽆忧考！ ⼀、正犯（实⾏犯） （⼀）共同正犯 1.正犯的类别 正犯并⾮仅存在于共同犯罪之中，只是表明其对法益侵害事实起到⽀配作⽤⽽已。

集团犯罪与聚众共同犯罪中的⾸要分⼦通常认定为正犯。

正犯包括四种： (1)直接正犯：可能单独成⽴犯罪，也可能存在于共犯之中。

(2)间接正犯：通过⽀配他⼈的⾏为造成法益侵害、危险结果。

应将利⽤者的⾏为归属于间接正犯。

(3)共同正犯：按照部分实⾏全部责任原则，应将危害结果归属于所有参与共同正犯的⼈。

(4)同时正犯：没有共谋同时侵犯同⼀法益且⽆法证明谁导致危害结果的，应当适⽤存疑时有利于⾏为⼈的原则，按照未遂处理。

2.共同正犯 (1)成⽴条件： 共同实施⾏为的事实(⾏为的分担)：分担了导致结果发⽣的重要⾏为，或对构成要件的实现起到重要或关键作⽤。

共同的⾏为意思(意思的联络)：共同实现构成要件的意思，不要求具有共同的犯罪故意，只要求具有共同实施⾏为的意思。

(2)部分实⾏全部责任 不仅在共同正犯中适⽤“部分实⾏、全部责任”原则，⽽且在共犯(教唆犯、帮助犯)与正犯关系中也是如此，除⾮共犯关系出现过剩或脱离。

(3)区别对待、罪责⾃负 各共犯⼈只能在⾃⼰有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他⼈超出共同故意实⾏的犯罪不承担责任。

(4)违法的相对性 如果能够确定有的⾏为⼈的⾏为对危害结果的发⽣没有因果联系，则不能将该结果归属于该⾏为⼈;或者对有的⾏为⼈⽽⾔，客观上存在阻却违法性的事实，也不能将该违法事实归属于该⾏为⼈。

3.共同正犯的类型 (1)共谋共同正犯：由于正犯是指为违法事实起到了关键或者重要作⽤的情形，故对于共同犯罪起到了实质的⽀配作⽤的共谋者，也应认定为共谋共同正犯，⾄少具有⼼理上的因果性。

2019法考必背考点:[共同犯罪]共犯关系的脱离一、共同犯罪与犯罪形态(一)成立中止的条件：共犯关系的脱离如果有人想中止，只有脱离共犯关系，才有可能成立犯罪中止。

脱离条件：总体来讲就是不但自己自动停止，还要消除自己的行为对共同犯罪所产生的物理上、心理上的因果性(原因力)。

1.预备阶段：着手前的脱离教唆犯：教唆者引起了他人犯意后，只有消除了教唆行为的心理因果性，即教唆者使被教唆者放弃犯意，才能承认教唆犯的脱离。

如果被教唆者放弃犯意后，之后被教唆者自己再起犯意实行犯罪的，教唆者不对正犯的行为结果承担刑事责任。

如果积极努力采取有效阻止措施(如报警、告知被害人)，但很意外的原因未能有效阻止，也可以成立中止。

帮助犯：帮助行为只有消除了物理的因果性与心理的因果性，才能承认帮助犯的脱离。

即消除自己的帮助作用，如明确告知对方自己退出的意思，让对方意识到他自己在单打独斗，离开现场或索回自己的帮助工具，在此不要求有效阻止。

共同正犯：如果有人欲成立中止，需要消除自己的预备行为对其他实行者所产生的物理上、心理上的作用。

消除心理上的作用：就是明确告知其他人，让其意识到自己已退出;如果是主谋欲中止，需要打消其他人的犯意，也即有效阻止其他人犯罪。

消除物理上的作用：如果自己的预备行为为共同犯罪提供了物理性作用(如准备了工具、制造了条件)，则应当消除这些物理性作用。

2.实行阶段：着手后的脱离如果行为人在正犯着手后、结果发生前脱离，则仅在未遂的限度内承担共犯的责任。

如果是自动脱离，则成立中止犯。

对于教唆犯、帮助犯，欲成立中止，条件与预备阶段的中止条件相同。

对于共同正犯，由于已经进入实行阶段，共同正犯欲成立中止，须有效阻止其他正犯犯罪。

如果有一人既遂，大家都既遂。

3.只有当所有共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性，才能成立中止。

部分中止：部分共同犯罪人自动停止犯罪，并阻止其他共同犯罪人实行犯罪得逞或防止结果发生时，这部分共同犯罪人就是中止犯。

2019法考共同犯罪考点:承继共犯一、共同犯罪的特殊形式(一)承继共犯1.承继共犯的性质承继的共同犯罪，是指甲已实施了部分犯罪行为，乙中途参与进来，或者共同实行，或者进行帮助。

可见承继的共同犯罪就是共同犯罪在参与时间上的特殊形式。

承继共犯属于事前无通谋的共犯，分为承继的共同正犯与承继的帮助犯。

共同实行的就是承继的共同正犯，进行帮助的就是承继的帮助犯，不存在承继的教唆犯。

区分承继的共犯与事后犯：事后犯是后行为人在犯罪终了后加入的单独犯，如掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭证据罪、窝藏罪。

2.承继共犯的成立条件加入时点：犯罪终了之前。

后行为人在前行为人的实行部分犯罪行为之后，在犯罪行为尚未终了之前加入。

即成犯、状态犯犯罪既遂即为终了;复行为犯数行为实施完毕为终了;继续犯中状态消失才为终了。

行为性质：刑法理论存在肯定说(主流观点)、否定说、折中说的分歧。

原则上，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同;在诈骗、敲诈勒索犯罪中，前行为人实施了欺骗、恐吓行为之后，后行为人只是参与接受财物的，可认定为承继的帮助犯。

在抢劫罪中，前行为人实施了暴力、胁迫等行为，后行为人参与了取走财物的行为的，由于这一独立犯罪需要具体根据所起的实质作用，认定是承继的共同正犯或承继的帮助犯。

在结合犯的情况下，后行为人仅参与后一犯罪的，不再定结合犯的罪名，仅成立后一犯罪。

3.承继共犯的责任承担基本原则：提供物理心理因果联系的方有责任。

先行为人导致的结果不能归责于后行为人;后行为人只对自己的行为具有因果关系的结果承担责任。

延伸原则一：能证明后行为人参与后共同行为引发的结果，两个人都要承担结果。

延伸原则二：能证明结果是其中一个人所导致的，但查不清是谁，先行为人承担，后行为人不承担(归责于先行为人不会冤枉他，但归责于后行为人可能会冤枉他)。

帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路一、概述随着刑法理论的深入发展和司法实践的日益丰富，帮助行为正犯化逐渐成为刑事法学界探讨的热点之一。

所谓帮助行为正犯化，是指在某些情况下，原本被视为从犯或帮助犯的行为被刑法明文规定为独立的正犯，即不再以他人犯罪为前提，而是直接作为犯罪构成要件进行处罚。

这种转变体现了刑法对犯罪行为的严厉打击态度，也反映了刑法在适应社会发展变化中的灵活性和前瞻性。

帮助行为正犯化的类型研究，旨在探讨哪些类型的帮助行为在何种条件下能够被正犯化，以及这种正犯化的合理性和必要性。

通过对不同类型帮助行为的分析，我们可以更深入地理解刑法对帮助行为的评价标准和处罚原则，从而为司法实践提供理论支持。

而入罪化思路，则是指在研究帮助行为正犯化的过程中，如何合理地将某些帮助行为纳入刑法的调整范围，以更好地保护社会利益和维护法律秩序。

这一思路强调在保持刑法谦抑性的同时，也要关注刑法的有效性和及时性，确保刑法能够应对社会变迁中出现的新型犯罪行为。

本文将对帮助行为正犯化的类型进行深入研究，并在此基础上探讨合理的入罪化思路。

通过梳理相关理论和实践案例，我们旨在为刑事法学的理论研究和实践应用提供有益的参考和启示。

1. 背景介绍：帮助行为正犯化的概念及其在刑事法律体系中的重要性在刑事法律体系中，帮助行为正犯化是一个重要的概念，也是近年来刑法理论研究和司法实践中的一个热点话题。

其核心含义在于，在特定情况下，原本被视为犯罪辅助行为的帮助行为，因其在犯罪过程中的作用与重要性被重新认识，而被提升为正犯行为，从而承担与正犯相同的刑事责任。

帮助行为正犯化的提出，是对传统刑法理论的深化和扩展。

在传统刑法理论中，正犯通常指直接实施犯罪构成要件的行为人，而帮助犯则是指为正犯提供物质或精神上的帮助，但并未直接实施犯罪构成要件的行为人。

随着社会的发展和犯罪形态的多样化，某些帮助行为在犯罪中所起的作用越来越重要，甚至在某些情况下成为犯罪得以实施的关键。

司法考试栏目精心整理提供“司法考试浅析：帮助犯的成立条件有哪些？〞希望可以(kěyǐ)帮到广阔考生，理解更多相关详情，请继续关注我们网站的更新!一、帮助犯的定义(dìngyì)与特征帮助犯就是在共同犯罪中，基于帮助的成心，以非实行行为加功于犯罪，使犯罪易于施行或完成的犯罪参与形态。

据此，可知(kě zhī)帮助犯具有以下四个方面的特征：第一(dìyī)，帮助犯只存在于共同犯罪中，非共同犯罪中的帮助型犯罪不是本文所指的帮助犯;第二，帮助(bāngzhù)犯在主观上必须出于帮助的成心，不存在过失的帮助犯;第三，帮助犯在客观上施行的是非实行行为的帮助行为;第四，帮助行为必须使犯罪易于施行或完成，假如对犯罪的施行或完成没有任何影响，不能成立犯罪。

二、帮助犯的构成要件(一)帮助犯成立的前提条件——正犯的存在关于帮助犯的成立，是否必须以正犯的存在作为前提?从世界范围的司法理论来看，一般是持肯定的态度。

但是在刑法理论上，因对共犯性质的理解不同，存在积极说与消极说两种观点。

积极说认为，帮助犯的成立必须有正犯的存在。

从犯即在于帮助正犯犯罪之实行，那么正犯之成立犯罪为从犯不可或缺之要件。

积极说的观点正是共犯附属性说的结论。

共犯附属性说主张：因为教唆行为或帮助行为本身不是实行行为，所以，教唆犯或帮助犯的成立，只有存在正犯的实行行为时，才有成立的可能;假如没有正犯的实行行伪作前奏，是不可能有帮助行为或教唆行为的。

消极说认为，只要施行了帮助行为，不管正犯是否存在，即可成立帮助犯。

也就是说帮助犯是完全可以独立于正犯的。

这种观点多为主张共犯独立性说的学者支持。

按照共犯独立性说，教唆行为或帮助行为本身已经具有反社会的犯罪本质，所以即使没有正犯的实行行为，仅根据共同犯罪人固有的行为，就可以成立独立的犯罪。

这种学说的理论根底来源于主观主义的犯罪论。

主观主义的犯罪论主张，犯罪既然是反社会的行为表现，那么正犯与共犯仅仅是表现方式的差异，并没有必要追问两者之间的附属关系。

2019法考必备考点：帮助犯概述
一、帮助犯
其功能特征是帮助实行行为增加对法益的侵害。

（一）帮助犯概述
1.帮助犯的成立条件
帮助的行为;帮助的故意;按共犯从属性说，要求被帮助者实行了犯罪;帮助行为起到了物理或者心理的帮助作用。

2.帮助犯的既遂、未遂
实行犯制造了既遂结果，已经既遂，帮助行为与既遂结果的发生具有因果关系。

如果帮助犯与既遂结果的发生没有因果性，则即使实行犯既遂，帮助犯也只能是未遂。

3.帮助犯的因果性：刑法理论存在四种观点
(1)抽象的危险说：只要帮助行为使正犯的实行更为容易，间接对法益产生了危险，而不要求帮助行为与正犯结果、正犯行为具有因果性。

(2)具体的危险说：从行为时点由有专门知识的人的视点来看，如果帮助行为提高了正犯的成功机会，就成立既遂的帮助。

(3)正犯行为说：只要帮助行为使正犯行为可能、容易或者促进、强化了正犯行为，就可以认定帮助犯。

(4)正犯结果说(主流观点)：只有当帮助行为从物理上或者心
理上促进、强化了正犯结果时，才能为帮助犯的处罚提供正当化的根据。