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2010年第4期(总第79期)黑龙江省政法管理-T"部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C adr e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd L a wN o．420l O(Sum No．79)浅议教唆犯的概念与成立要件马国辉1，刘卫坤2(1．中南财经政法大学法学院，武汉430073；2．中国政法大学法学院，北京100088)摘要：对教唆犯的研究在整个刑法理论中是个比较复杂的章节，而我国《刑法》第29条规定过于笼统，理论界争议较大，司法实践中也难以操作。
教唆犯成立要件问题与教唆犯的其他基本问题休戚相关。
因此，有必要对教唆犯的概念与成立要件进行研究，以便对教唆犯理论知识有更清晰的认识，从而更好地指导司法实践。
关键词：刑法；教唆犯；成立要件中图分类号：D F639文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)04—0043—03一、教唆犯概念的界定(一)我国教唆犯的定义及其评述我国<刑法》第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。
现行刑法并未明确规定教唆犯的概念。
在理论界，学者们根据立法的精神，从不同的角度给出了繁简不同的概念…“-15。
(1)教唆犯是教唆他人犯罪的人。
(2)教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人去实施犯罪的人。
此定义不但明确了罪过形式，即教唆犯只能由故意构成。
还列举了教唆方法，但被教唆人实行犯罪与教唆犯的成立是否有关还是需要论证的。
(3)所谓教唆犯，指教唆他人使其产生犯罪决意，并使他人基于这种决意实行犯罪者。
这个定义刻意强调了被教唆人基于教唆人的教唆实行了犯罪，而被教唆人实行犯罪与教唆犯的成立是否有关还是需要论证的。
(4)所谓教唆犯，就是以授意、请求、煽动、劝说、收买、怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。
教唆犯的概念及成⽴要件是什么
教唆他⼈犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作⽤处罚。
那么什么是教唆犯呢？教唆犯的成⽴要件有哪些？店铺⼩编为您进⾏整理，⼀起了解⼀下吧。
教唆犯的概念及成⽴要件是什么
教唆犯的概念
我国《刑法》理论界对教唆犯概念的表述，基本上可以概括为以下两种：
1、教唆犯是故意地引起他⼈实⾏犯罪意图的⼈。
2、教唆犯是教唆他⼈犯罪的⼈。
教唆犯成⽴的要件
教唆犯成⽴要件
理论上众说不⼀，其观点⼤致可以概括以下三种：
⼀是教唆⾏为说。
这种观点认为，只要⾏为⼈实施了教唆他⼈犯罪的⾏为就构成教唆犯。
⼆是以引起犯罪意图说。
这种观点认为，只要⾏为⼈实施了⾜以引起他⼈犯罪意图的⾏为，就成⽴教唆犯。
三是实施犯罪说。
这种观点认为，要成⽴教唆犯必须是被教唆的⼈实施所教唆的罪，并且教唆⾏为与被教唆⼈犯罪之间有因果关系。
《刑法》
第⼆⼗九条【教唆犯】教唆他⼈犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作⽤处罚。
教唆不满⼗⼋周岁的⼈犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的⼈没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
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刑法中对于教唆犯有哪些处罚原则教唆犯是指故意唆使他⼈实施犯罪意图的犯罪分⼦。
即⾃⼰并不亲⾃参加某种犯罪，⽽是以⾃⼰的⾔⾏去引起他⼈产⽣犯罪意图，通过他⼈去实施犯罪。
那我们国家对于教唆犯是怎么处罚的呢？接下来由店铺的⼩编为⼤家整理了⼀些关于这⽅⾯的知识，欢迎⼤家阅读!教唆犯的处罚原则1、“教唆他⼈犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作⽤处罚。
”这是就共犯教唆犯⽽⾔。
如果教唆犯在共同犯罪中起主要作⽤，就以主犯论处;如果教唆犯在共同犯罪中起次要作⽤，则以从犯论处;教唆犯在个别特殊情况下，也可能是胁从犯，应以胁从犯论处。
因此，将教唆犯⼀概视为主犯或⼀概视为从犯的观点，有悖刑法规定。
对此，有两点需要说明：其⼀，在被教唆的⼈只是实施了犯罪预备⾏为的情况下(以处罚犯罪预备为前提)，教唆犯与被教唆者虽然成⽴共同犯罪，但对教唆犯不宜适⽤本规定，⽽应适⽤第29条第2款;否则与第29条第2款不协调：即在被教唆者根本没有实施被教唆的罪的情况下，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚，⽽在被教唆者实施了犯罪预备⾏为的情况下，如果适⽤本规定认定为共同预备犯罪，则可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。
这显然不合情理。
其⼆，在⼆⼈以上共同故意教唆他⼈犯罪的情况下，即使被教唆者没有犯被教唆的罪，对于教唆犯也应适⽤上述规定，分清作⽤予以处罚。
2、“教唆不满⼗⼋周岁的⼈犯罪的，应当从重处罚。
”这是因为选择不满18周岁的⼈作为教唆对象，既说明⾏为⼈的⾮难可能性严重，⼜说明教唆⾏为本⾝的腐蚀性⼤，危害程度严重，理应从重处罚。
此外，保护青少年健康成长，也是上述规定的政策理由。
3、“如果被教唆的⼈没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
”这种情况在刑法理论上称为教唆未遂。
间接正犯和教唆犯有什么区别1、最主要的一点是，教唆犯是属于共同犯罪当中得一个概念，主要是就是教唆者与被教唆者成立的是共同的犯罪。
而教唆者与被教唆者是否存在共同的故意内容则是没有要求的。
仅仅是要求教唆者引起了被教唆者实行了构成违法构成要件符合性的行为，并且在这种意思的支配下为一定的行为。
这个是在违法层面上的理解。
而至于被教唆者是否存在有责性是没有要求的。
很多人认为要成立教唆犯是要求两者是存在共同的故意的，这是不正确的，因为通过“土药案”与“无身份挪用案”就完全可以否定这一点。
对于这里的解释，我不一一解释，可以参见张明楷教授的刑法学第四版仔细了解。
2、对于间接正犯这一点，根据罗克辛的理论，他提出间接正犯只有三种，即利用欺骗、强制或者是权力机构去支配，除此之外无间接正犯。
但是到我们大陆刑法中，张明楷教授又做出了更加细致的划分，不过总的来说还是参照的罗克辛的理论的。
间接正犯说白了就是讲被利用者当做工具来使用的行为，两者不成立共同犯罪，即双方没有共同的故意，或者是被利用这不知情，或者是被强迫来去做的，在被强迫的情况下，必须是被利用这完全被控制，没有任何选择余地的去实行危害行为，从这一点上来说，被利用这是一种紧急避险的行为，否则便成立胁从犯了。
这是胁从犯与间接正犯的一个重要的区别。
被欺骗的就更容易理解的，还有就是通过权力机构来控制，这个也比较容易理解。
3、两者重要的区别还有就是教唆犯是教唆者引起了被教唆者的违法故意，并且在这种意思的支配之下，实行了构成违法要求符合性的违法行为。
即在被教唆者实行行为之前是没有这种违法行为的意思的。
而间接正犯因为不属于共同犯罪，所以就无所谓这一点了。
利用者故意使被利用这过失犯罪，或者利用其不知情，或者强迫或者通过其他方式来支配他为一定的行为，主要就是看利用者是否存在间接正犯的故意。
要从利用者的主管意思上来考虑。
4、我想你主要的疑惑应当是在于利用或者教唆未成年行为人方面，到底是成立教唆犯还是间接正犯的困惑。
教唆犯的概念与成立要件问题研究—「内容提要」国外立法和论著多数是从共犯从属性说的立场，来为教唆犯下定义和讨论其成立要件的。
我国立法规定,也为我国大多数学者所赞同的教唆犯概念是：教唆犯是教唆他人犯罪的人。
两个成立要件是：主观方面必须有教唆他人犯罪的故意，客观方面必须有教唆他人犯罪的行为.「关键词」教唆犯/犯罪构成/成立要件ﻭ「正文」ﻭ一、外国教唆犯的概念和成立要件的看法ﻭ一般而论，国外立法和论著多数是从共犯从属性说的立场,来为教唆犯下定义和讨论其成立要件的。
如认为，教唆犯是指故意使其他有责任能力者为犯罪的决意,由此致其他人实行犯罪的人。
（注:马克昌等：《学全书》，659页,科学文献，1993.)德国典第２6条规定：“故意教唆他人使之故意实行违法行为者,为教唆犯。
"与此概念相联系，教唆犯的成立条件有二：(１)教唆他人，包括主观上有教唆的故意，客观上有教唆的行为；（2）至于实行犯罪，即被教唆者由于教唆行为的结果而决意实行该种犯罪，并且实行犯罪时，才成立教唆犯.（注：马克昌等:《学全书》,659页，科学文献，19９3.）学界基本上也是持这种看法，如木村龟二的《学词典》对教唆犯的解释是:“所谓教唆犯,是指教唆他人实行犯罪的情况。
……为了认定教唆犯,一定须有两个要件：一是使他人产生犯罪决意，二是相对人因此而现实地实施犯罪。
"ﻭ近代以来，部分外国学者从共犯性说立场出发，认为教唆行为本身应构成犯罪，无异于是正犯行为，不论教唆犯或正犯都是共同惹起结果的行为,都应受同样的处理。
但这些学者并没有直接给出教唆犯的概念,立法上体现共犯性说立场的有典和格陵兰典，如后者第３条规定:“以任何方式教唆或者帮助他人犯罪者，本法典适用之。
”英家规定的教唆犯有一定特殊性,是将犯罪教唆作为其三种不完善罪之一来规定的(另两种是犯罪未遂和犯罪共谋)。
例如在，所谓“犯罪教唆（sobicｉtａtioｎ）”，是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为;教唆罪的构成,只要求行为人有教唆他人实施犯罪的行为,而不要求被教唆者实施了教唆的罪,有了教唆行为就构成既遂罪。
论教唆犯在刑法理论和实践中的应用在刑法的广袤领域中，教唆犯作为一种特殊的犯罪形态，一直备受关注和探讨。
教唆犯并非直接实施犯罪行为，而是通过教唆他人犯罪来达到自己的不法目的。
这种特殊的犯罪形式在刑法理论和实践中都具有重要的意义和复杂的应用。
首先，我们需要明确教唆犯的概念。
教唆犯是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪。
教唆犯的成立需要具备一定的条件，包括教唆对象必须是具有刑事责任能力的人，教唆行为必须具有引起他人犯罪意图的性质等。
在刑法理论中，教唆犯的性质和地位一直是学者们争论的焦点。
一种观点认为，教唆犯是从属于实行犯的，即只有在实行犯实施了被教唆的犯罪行为时，教唆犯才成立。
另一种观点则认为，教唆犯具有独立性，其教唆行为本身就具有社会危害性，应当独立予以处罚。
这两种观点各有其合理性和局限性。
从从属说强调了教唆犯与实行犯之间的紧密联系，认为教唆犯的犯罪性在很大程度上依赖于实行犯的行为。
而独立说则突出了教唆行为的自身危害，有助于更有效地打击教唆犯罪。
在刑法实践中，教唆犯的认定往往是一个复杂而棘手的问题。
例如，如何判断教唆行为与被教唆人的犯罪行为之间的因果关系？如果被教唆人在实施犯罪时出现了与教唆内容不同的情况，教唆犯应如何承担责任？这些问题都需要我们结合具体的案件事实和法律规定进行仔细的分析和判断。
在判断教唆行为与被教唆人的犯罪行为之间的因果关系时，我们需要考虑教唆行为的强度、被教唆人的主观意志和外部环境等多种因素。
如果教唆行为具有强烈的诱导性，被教唆人在正常情况下很难抗拒，那么通常可以认定存在因果关系。
但如果被教唆人本身就具有犯罪的倾向，教唆行为只是起到了一定的推动作用，那么因果关系的认定就需要更加谨慎。
当被教唆人在实施犯罪时出现了与教唆内容不同的情况时，教唆犯的责任也需要具体分析。
如果被教唆人的犯罪行为超出了教唆的范围，且教唆犯对此无法预见，那么教唆犯可能只对其教唆的部分承担责任。
论教唆犯在刑法理论和实践中的应用在刑法的广袤领域中，教唆犯作为一种特殊的犯罪形态，一直备受关注和探讨。
教唆犯并非直接实施犯罪行为，但其教唆行为却可能引发他人犯罪，对社会秩序和法律权威构成严重威胁。
深入研究教唆犯在刑法理论和实践中的应用，对于准确打击犯罪、维护社会公正具有重要意义。
一、教唆犯的概念及构成要件教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人即构成教唆犯。
构成教唆犯，需满足以下几个要件：首先，教唆犯必须有教唆他人犯罪的故意。
这意味着教唆者明知自己的教唆行为会导致被教唆者产生犯罪意图并实施犯罪，并且希望或者放任这种结果的发生。
其次，被教唆者必须是原本没有犯罪意图的人。
如果被教唆者已经具有犯罪的倾向或者意图，那么教唆者的行为可能不构成教唆犯。
再者，教唆行为必须与被教唆者实施的犯罪行为之间存在因果关系。
也就是说，被教唆者的犯罪行为是由于教唆者的教唆所引起的。
二、教唆犯在刑法理论中的地位教唆犯在刑法理论中具有重要的地位。
从犯罪构成理论的角度来看，教唆犯的存在丰富了犯罪主体的类型，拓展了我们对犯罪行为的认识和理解。
在共同犯罪理论中，教唆犯作为共同犯罪的一种形式，其与实行犯、帮助犯等共同构成了完整的共同犯罪体系。
教唆犯的理论研究也有助于我们深入探讨犯罪的主观方面。
教唆犯的故意内容、犯罪动机和目的等主观因素的研究，对于准确认定犯罪和区分罪责具有重要意义。
此外，教唆犯的理论还涉及到刑法的罪责刑相适应原则。
如何根据教唆犯的主观恶性和社会危害性，合理确定其刑事责任，是刑法理论中需要不断探索和完善的问题。
三、教唆犯在实践中的认定在司法实践中，教唆犯的认定往往是一个复杂的过程。
首先，需要准确判断教唆行为的存在。
这需要综合考虑教唆者的言行、被教唆者的反应以及相关的客观环境等因素。
例如，教唆者明确地向被教唆者表达了犯罪的意图，并提供了具体的犯罪方法和计划，被教唆者随后实施了犯罪，这种情况下教唆行为较为明显。
英美刑法与中国刑法教唆犯罪之比较作者：李琳郭威来源：《法制与社会》2010年第09期摘要英美刑法的教唆犯罪与我国的教唆犯罪有很大的差异,本文试图从教唆犯罪的性质、成立要件、教唆的未遂和未遂的教唆等几个方面来阐述二者的差异,并作适当的评论,最后比照英美刑法的立法规定对我国刑法教唆犯罪的立法提出完善建议。
关键词教唆犯罪成立要件未遂中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-243-02一、教唆犯罪的性质在英美刑法中教唆行为分为两种情况:一种是被教唆者未实施所教唆之罪的,属于未完成罪之一;另一种是被教唆者实施所教唆之罪,教唆者属于共犯之一。
对于第一种情况,这种教唆行为就是英美刑法中规定的教唆罪,本身是一种犯罪实行行为,是构成要件行为,是独立于共犯的犯罪形态,也就是说,此种教唆不属于共同犯罪制度的范畴,它和未遂、共谋一起,共同被称为未完成罪。
在第二种情况下,这种教唆行为不构成教唆罪,而是构成被教唆犯罪的共同犯罪,根据教唆者是否参与该共同犯罪及参与的不同情况将这个人作为主犯或者从犯予以起诉。
大多数学者认为我国立法坚持的是共犯二重性理论。
该理论认为,教唆犯要想实现自己的犯罪目的必须通过教唆手段使被教唆人的产生犯罪意图,而且教唆犯罪完成与否都取决于被教唆人的行为,因此,可以说教唆犯在教唆犯罪中依附于被教唆犯,具有从属性。
英美法系刑法根据被教唆人是否实施被教唆的犯罪把教唆行为分为两类,分别归入两种不同性质的犯罪分类中,笔者认为这种做法值得借鉴,实践中它不仅有利于司法机关明确定罪量刑,而且也不会放纵犯罪;理论上它更是有效地避免了大陆法系刑法关于教唆犯罪成立要件、未遂形态等方面的争议及立法规定中自相矛盾。
再来看我国立法规定的二重性,表面看来也是对教唆行为一分为二,但是与英美刑法的规定有本质的差别,我国关于教唆犯的立法规定在共同犯罪的章节中,这决定了无论如何划分,教唆犯罪的性质都是共同犯罪,而且也不可能是实行犯。
2014山东政法干警专业综合I：刑法学——教唆犯的概念以及成立条件刑法学是政法干警法学专业综合知识中重要的考点，今天为大家讲解刑法学教唆犯的概念以及成立条件的相关内容，希望帮助大家在政法干警考试中取得高分。
教唆犯是指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意教唆他人犯罪的人。
成立教唆犯必需具备以下条件：1、根据刑法理论，教唆犯所教唆的对象(即被教唆的人)是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，否则不成立教唆犯，而成立间接正犯。
例如，成年人唆使严重精神病患者杀人的，成立故意杀人罪的间接正犯;成年人唆使8岁儿童窃取他人财物的，成立盗窃罪的间接正犯。
2、必须有教唆行为。
教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意。
如果教唆行为引起了被教唆人的犯罪故意，被教唆人进而实施了被教唆的犯罪行为，则教唆行为与被教唆人的行为构成共同犯罪;如果教唆犯实施了教唆行为，但被教唆的人没有犯被教唆的罪，则教唆犯与被教唆的人不能成立共犯，但教唆犯仍然应当承担刑事责任。
教唆行为的形式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是示意性的动作。
教唆行为的方式多种多样，如劝告、嘱托、哀求、指示、利诱、怂恿、命令、威胁、强迫等等。
但如果威胁、强迫达到了使被教唆人丧失意志自由的程度，则成立间接正犯。
教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪行为，让他人实施完全不特定的犯罪的，难以认定为教唆行为。
但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。
例如，教唆怀孕妇女在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为。
教唆行为的成立不要求行为人就具体的犯罪时间、地点、方法、手段等作出指示。
3、必须有教唆故意。
教唆犯只能由故意构成，过失不可能成立教唆犯。
一般来说，教唆犯认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪故意而实施犯罪，认识到被教唆人实施的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或放任被教唆人实施犯罪行为并导致危害结果的发生。
摘要作为犯罪学的重要组成部分，教唆犯理论的发展与完善直接影响着我国刑法理论的发展方向。
而想要正确把握教唆犯的理论，其首要问题就是要理解好教唆犯的性质，因对该性质理解的不同会直接导致我们对教唆犯的概念、特征以及犯罪构成等产生不同的理解。
本篇论文首先通过介绍教唆犯的概念和构成要件，来对教唆犯进行概述。
紧接着笔者重点介绍了教唆犯的独立性说、从属性说和二重性说，从而对国内外学者对教唆犯性质的不同观点进行介绍。
最后笔者通过详细介绍教唆犯的处罚方式，来对该类犯罪类型的性质进行全面把握，以期能为我国教唆犯性质理论的发展与完善提供帮助。
关键词：教唆犯;共同犯罪;犯罪构成AbstractAs an important part of criminology, the development and improvement of the abettor's theory has a direct bearing on the development direction of our country's criminal law theory. If we want to correctly grasp the theory of abettor, the most important issue is to understand the nature of abettors. Because of their different understanding will lead us to the abettor of the concept, characteristics and composition of crime have a different understanding. This article begins with an overview of instigators by introducing the concepts and components of abettors. Then I focus on the abettor's independence, saying that the different nature of abettor should be introduced from the perspective of attribute and duality. Finally, the author of the instigator penalty to conduct a comprehensive grasp of the nature of the instigator of the detailed description, with a view to assist the development and improvement of instigator nature theory.Key words：abettor; common crime; crime constitution目录一、教唆犯的概述 (1)（一）教唆犯概念 (1)（二）教唆犯的成立要件 (2)1.主观要件 (2)2.客观要件 (2)二、教唆犯的性质 (3)（一）二重性说 (3)（二）从属性说 (4)（三）独立性说 (4)三、教唆犯的处罚根据 (5)（一）责任共犯说 (5)（二）促进说 (5)（三）本文见解 (5)结语 (6)参考文献： (7)一、教唆犯的概述（一）教唆犯概念对于教唆犯而言世界上许多国家都对其概念进行了明确的规定。
科目：外国刑法论西方刑法理论中的教唆犯摘要：西方刑法理论尤其是大陆法系的刑法理论对世界上大多数国家的刑法制定与研究产生了重大影响。
教唆犯这个“迷宫”里的“幽暗地带”在大陆法系国家目前是个热门话题。
本篇文章根据刘老师上课的讲述，对本篇文章结构安排如下：首先简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质；第二部分，以第一部分为背景，从日本刑法教唆犯的概念及性质出发进一步探讨大陆法系的教唆犯理论；最后笔者强调赞同教唆犯的限制从属性说，呼吁我国学术界和实务界从大陆法系国家的研究中吸取经验，加强对该理论的探讨，以更好地指导实践。
关键词：教唆犯从属性说独立性说刘老师在讲到外国刑法共犯中的教唆犯时，指出大陆法系中的教唆犯是指促使他人产生犯罪的决意，继而使其基于此意实施犯罪的情况。
其成立条件是：（1）实施的教唆行为要针对特定的人。
对于过失犯的教唆不应视为教唆犯，应定义为间接正犯；不作为的教唆犯一般讲应该可以成立；片面教唆犯（被教唆人不知道他在教唆）可以成立并。
（2）行为人要有教唆的故意。
即教唆内容是可以被人理解的；内容应当是促使他人实施相关内容；行为人是借刀杀人实现自己的犯罪目的。
（3）被教唆人实施了教唆者的实行行为，。
大陆法系中不承认教唆未遂。
从刘老师讲述的教唆犯概念及成立要件的讲述中，我们不难看出大陆法系刑法强调教唆犯的从属性。
我们知道在包括法国、德国在内的各国刑法学术界中，共犯理论作为争议颇多的理论之一，已被各国刑法学者视为刑法学理论中的“迷宫”，并且在共犯理论中占有举足轻重地位的教唆犯更是被学者们比做“迷宫”里的“幽暗地带”。
由此可见教唆犯理论具有相当重要的理论意义和实践意义。
本篇文章安排是先给出简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质，进而以日本刑法中的教唆犯规定为主进一步阐述教唆犯的概念和性质。
一、简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质（一）大陆法系教唆犯的法律规定及其评述大陆法系国家中法国、德国、日本等国家采取的是共犯从属性原则，各国法典对教唆犯的规定将此原则表露无疑。
“1810年的《法国刑法典》第60条规定：‘凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈、教唆或指使他人犯重罪或轻罪者，应以该重罪或轻罪之从犯论。
’该法典第59条规定：‘重罪与轻罪之从犯，应处以与正犯相同之刑。
’”①此时，刑法典将共同犯罪人区分为主犯与从犯，但对二者的刑事处罚则完全相同，即重罪或轻罪的从犯从属于正犯论处。
“根据法国1994年《新刑法典》第121—7条规定：‘以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或职权，挑动或教唆犯罪者，亦为共犯。
’第121—6条规定：‘第121—7条意义上的共犯，以正犯论处。
’”②此时，教唆犯已从从犯中独立出来，成为了共同犯罪①罗结珍译．法国刑法典[M]．中国人民公安大学出版社，1995年．转引自潘莉．论教唆罪的设立[A]．高铭喧、赵秉志主编．刑法论丛(第9卷)[c]．法律出版社，2005年．第300页．②罗结珍译．法国刑法典[M]．中国人民公安大学出版社，1995年．转引自潘莉．论教唆罪的设立[A]．高人的种类，而且在处罚上也与1810年法国刑法典有所不同，采取“以正犯论处”的原则。
1998年《德国刑法典》第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。
对教唆犯的处罚与正犯相同。
”③此法典明确给出教唆犯的定义，即“故意教唆他人故意实施违法行为。
"明确将教唆犯的成立限制在故意教唆他人，故意实施犯罪的情形下。
第29条规定：“教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处，并依第49条第1款(特别之法定减刑理由)减刑处罚。
可适用第23条第3款(对未遂犯的处罚)的规定。
”④会有人认为，对教唆犯的未遂依该重罪的未遂论，而不是对之处以与正犯相同的刑罚，表明了教唆犯的独立性。
这句话本身是有歧义的，如果被教唆人实施了犯罪行为却终止于未遂，那么对教唆犯也应依未遂论，这恰是从属性原则的体现。
但如果被教唆人没有实施犯罪行为，对教唆犯仍以未遂论，采取的则是独立性原则。
（二）大陆法系关于教唆犯性质问题的理论1、共犯从属性说共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论。
该学说认为，共犯(包括教唆犯和帮助犯)的犯罪性和可罚性是从属于正犯的犯罪性和可罚性的，即只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才因其具有从属性而成立犯罪。
若正犯没有实旌犯罪行为，共犯的犯罪性与可罚性也就无从谈起。
大陆法系学者一般认为，“所谓共犯的从属性，有两种意义，即第一是成立上的从属性，第二是处罚上的从属性。
”⑤成立上的从属性，是指只有实行犯构成犯罪，教唆犯才能构成犯罪，且共犯与正犯在成立犯罪阶段上是一致的，即正犯既遂，教唆犯也既遂，正犯未遂，教唆犯也未遂。
处罚上的从属性，是指教唆犯的行为本身不具有可罚性，只是由于从属于实行犯的行为，因实行犯的行为具有可罚性而具有可罚性。
所以认为共犯的可罚性，并非固有的，而是借用的。
持共犯从属性说的学者有：德国的费尔巴哈、毕克迈尔、梅耶、贝林格，日本的平野龙一等。
2、共犯独立性说共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论。
该说是近代学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础，认为犯罪乃行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，系行为人表现其固有的反社会的危险性，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应依据本人的行为而受处罚。
换言之，其教唆或帮助不过是利用他人的行为，以实现自己的犯意的方法而已，无异于实行行为。
教唆与帮助行为本身应认为独立构成犯罪，均可独立予以处罚。
持共犯独立性说的学者有意大利的菲利，德国的宾丁、布利及日本的牧野英一等。
二、日本刑法教唆犯的概念及性质探讨众所周知，日本乃是一个中西合璧的国家，日本文化也是东西方文化和谐融合的结晶，法律当然也不例外。
在经过明治维新以及二战的洗礼后，日本法律无论在立法领域还是在理论方面都深受英美法系以及大陆法系的影响，尤其是英美法系制度对现行日本法律的影响更是面面俱到。
以日本宪法为首，包括其他各基本法及部门法，都充满了较为浓烈的英美法系制度的色彩。
然而其中有一特殊例外：即日本刑法。
纵观日本近现代刑法史，我们可以发现在日本刑法的演绎及发展历程上深深地刻有大陆法系的烙印。
本篇论文就借日本铭喧、赵秉志主编．刑法论丛(第9卷)[c]．法律出版社，2005年．第301页．③徐久生、庄敬华译．德国刑法典[M]．中国法制出版社，2000年．转引自潘莉．论教唆罪的设立[A]．高铭喧、赵秉志主编．刑法论丛(第9卷)[C]．法律出版社，2005年．第302页．④同上．⑤转引魏东《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。
第76页．刑法实务界和理论界对教唆犯概念和性质的规定及讨论进一步阐述这一问题。
（一）教唆犯的概念关于教唆犯的概念问题，学说界定义各不相同。
由于刑法第11章“共犯”第61条第1项明确地规定：“教唆他人实行犯罪的，科以正犯之刑。
”由此，我们不难看出：教唆是指使他人产生犯罪意图(即犯意)并使其实行犯罪的行为。
其没有完全照搬德国刑法典第26条“故意唆使他人故意实施违法行为的是教唆犯”，正因为法条对其规定的模糊性也使得学者们对教唆犯的主观方面等诸多问题展开了激烈的论争。
于是，共犯理论中持“犯罪共同说”与“行为共同说”观点的学者对教唆犯慨念的理解便产生了分歧。
日本刑法理沦界的通说观点将教唆犯定义为：所谓教唆犯是指唆使他人使之产生犯罪决意，并使之基于此决意而实行犯罪者。
该通说定义本身就是在否定了“基于过失的教唆”以及“对过失犯的教唆”(否定说)的基础上而得出的，因此也遭到了肯定“甚于过失的教唆”以及“对过失犯的教唆观点(肯定说)的学者的质疑。
持肯定说的学者如内田文昭教授则将教唆犯定义为：唆使没有犯罪意思的他人实行特定的“犯罪”即符合构成要件具有违法性的行为的，是教唆犯⑥。
理论界对教唆犯的定义大致如上所述，那么司法实践中判例对教唆犯又是如何定义的呢?判例以被擞唆者犯意决定前后的区别为契机，并强调在对教唆者产生犯意”的理解中是否存在对过失犯的教唆的问题，并就此问题持否定态度。
另外，在司法实践中还常常出现陷阱搜查．诱惑侦查等使犯罪行为人产生犯意的情况，此种情形是否符合法律的基本要求等问题。
判例就此问题持肯定态度。
从判例对教唆犯的相关宗旨中我们不难总结出：“使他人产生犯罪决意并使其实行了犯意的”即构成教唆犯。
另外，正因为教唆是使他人产生实行犯罪的决意的行为，即：先有教唆者唆使被教唆者使其产生犯意的行为，再有被教唆者基于此犯意实行犯罪的行为。
因此，只要这两个连锁行为中介入了其他行为即当先前的教唆行为是基于别人的教唆或者被教唆者产生犯意后没有实行犯罪而是去教唆或连锁教唆他人时，应如何处理呢?于是，基于教唆犯概念便产生了间接教唆，连锁教唆等问题。
新刑法第61条第2项规定：“教唆教唆者的，与前项之规定相同．”由此便有了间接教唆概念及处罚的立法依据以及定义．（二）教唆犯的本质属性1、教唆犯从属性说教唆犯的从属性说又称教唆犯的借用犯说(犯罪性借用与可罚性借用)⑦，此学说的提倡者主要是古典学派即旧派学者。
此说主要以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论依据，认为共犯即教唆犯和帮助犯对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才因其具有从属于正犯的性质而成立犯罪并具有可罚性．日本学界持此说的学者主要有：泷川幸辰、平野龙一、齐藤金作、大场茂马、小野清一郎等。
其中学者齐藤金作在((共犯理论的研究》一书中明确指出：“共犯的从属性包含嘁立上的从属性”与“处罚上的从属性”等两层意义。
另外，平野龙一教授在此基础上提出了更为具体的共犯从属性意义，他认为共犯的从属性应包分“实行从属性”、“罪名从属性”“要素从属性”三种意义。
而学者山中敬一则将共犯从属性划分为实行从属性(共犯的处罚从属于正犯的实行)、罪名从属性(共犯的罪名从属于正犯的罪名)、要素从属性(共犯的处罚从属于正犯的构成要件或违法性或有责性)、可罚从属性(共犯的处罚根据从属于⑥参见[日]大琢仁、河上和雄、佐蓐文哉、古田佑纪编：《刑法大注释》，东京：青林书院，1999年1月，第442页。
⑦参见马克昌著：《关于共犯的比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编；《刑法论丛》(第3卷)，北京；法律出版社，1999年版，第312页．正犯的犯罪)。
⑧“实行从属性”，与齐藤金作提出的成立上的从属性相当，是指“正犯现实地实施了实行行为是否是共犯成立的要停，即：即使实施了教唆行为但正犯没有实行所教唆之行为时，能否成为教唆未遂进行处罚的问题”。
此说认为：只有正犯着手于犯罪的实行，共犯才成立．换言之，如果正犯处于着手以前的犯罪阶段的话，是不可能发生共犯的。
