刑法过度前置化批判及其纠正
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法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建
Feb. 2021No.l Ser.No.2022021年02月第1期总第202期湖北警官学院学报Journal of Hubei University of Police 法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建李若愚，孟令星(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)【摘 要】法定犯时代下，后工业社会中各种风险逐渐升格，古典自由主义刑法理论地位受到动摇，刑法制裁体系相应地吸收了积极刑法观理念，前置刑法干预起点，降低入罪门 槛，而社会整体评价体系中却缺乏相应的轻罪或微罪评价模式、犯罪分层意识，从而导致刑 法附随法律责任引发实质意义上罪责关系的不协调,违反罪刑法定、罪责刑相适应、责任主 义原则等问题。
同“以刑制罪”对“从罪到刑”的罪刑关系的反思，在意图限缩刑罚的法益理 论逐渐沦为为刑法扩张“背书”的情况下,对犯罪附随法律责任的重视能够促进法益判断标 准的实质化，从而有利于促进立法批判机能的实现,也能对保安处分科学化和刑罚“双轨制” 发展有所裨益。
基于新社会防卫论的论证逻辑也应该对附随后果的逆向论证逻辑以及定 位做出限制，同时提出犯罪人处遇重构、引入复权制度等具体举措，以期达到法律体系内部 法律责任的协调。
【关键词】附随后果;法定犯时代;保安处分;新社会防卫论诟果主义论证【中图分类号1D914【文献标识码】A 【文章编号11673-2391(2021)01-0147-14[D01]10.19828/j.issnl673-2391.2021.01.014犯罪附随后果在司法体系中因并不具有相应的裁判依据地位而很难被使用，否则很容易被指责 为司法擅断或者是违反罪刑法定原则,其目前只能以“隐形的刑事司法裁判考量”的形式存在。
实践 和理论也较少关注和研究犯罪附随法律责任的内容及体系性地位，同时，部门法界限使得法律内部 体系之间责任并不协调，也忽视了犯罪化的依据已经由传统罪责主导逐步变更为风险、预防及安全 主导叫以预防刑法转向和证成为例，“风险社会一安全或法益保护一刑法应对”的诸多理论进路都 聚焦于刑法，而忽略某种意义上与刑法体系有同样效果的预防措施的作用。
过度刑法化的倾向及其纠正
过度刑法化的倾向及其纠正摘要：所谓“过度刑法化”是指刑法过度参与社会治理，亦即，刑事立法和刑事司法活动，不遵守刑法与其他法律和社会规范之间的应然界限，并超出其合理功能而适用的情况。
过度刑法化主要体现为过度的犯罪化，属于国家刑罚权在社会治理中的扩张。
过度刑法化带来的刑事指控的增加和犯罪数量的增加，容易导致刑罚的谴责性机能出现退化，反而削弱了刑法的社会治理功能。
关键词：过度刑法化；倾向；纠正；前言：随着社会发展和新型犯罪的出现，进行适当犯罪化是正当的，毕竟刑法就是应当随着社会的变化而变化的。
但是如果过度刑法化，将原本不应当犯罪化的行为规定为犯罪或认定为犯罪，一方面是对法律体系科学性的破坏，更重要的是对公民自由和权利造成侵害。
过度犯罪化无疑是个严肃又严重的问题，国会应当找到这个问题的根源，因为在过度犯罪化的情形下，任何的不公正就是对整个公正体系的巨大威胁。
一、过度刑法化的倾向1. 刑法过度前置化会降低刑罚效益。
效益作为刑罚的价值之一，促使立法者在决定是否动用刑罚时应对其有所考虑。
正是在刑罚投入过量意义上，刑法过度前置化并不会产生良好的刑罚效益，反而会降低刑罚效益，对刑事立法造成危害。
二是刑法过度前置化会降低司法公信力。
刑事司法是刑事立法的紧随环节和自然延伸，刑法过度前置化的危害自然也会从刑事立法阶段延伸、蔓延至刑事司法阶段。
在刑事司法阶段，刑罚过度前置化造成的诸多危害中，无疑以司法公信力的降低最为显著，影响也最为深远，因为“司法是否具有公信力是衡量一个社会法治化程度的试金石”。
尤其是在司法公信力有待提升的背景下，刑法过度前置化导致司法公信力降低的危害，无疑值得关注。
那么，刑法过度前置化是如何导致司法公信力降低的呢? 既说明维护司法裁判的公正性是巩固与提升司法公信力的重要途径，也警示着司法裁判不公是降低司法公信力的最直接方式。
因而，要维护、提升司法公信力，必须维护司法裁判的公正性，杜绝不公正的司法裁判。
新刑法工具主义批判与矫正
新刑法工具主义批判与矫正作者：费永帅来源：《智富时代》2018年第10期【摘要】在新中国现代化转型时期新刑法工具主义就开始出现了，其主要产生原因是刑法为了适应社会模式的变化，新的刑法工具主义主要是安抚民心、稳定群众，从而减少社会转型带来的危机。
新刑法工具主义的形成主要是由于社会转型带来的变动因素太多还有刑法功能定位不够准确造成的，在刑法立法的过程中可以很明显看到其中的问题。
新刑法工具主义从根本上缺乏刑事立法的标准，使得国家在立法和司法上出现了很大的问题。
所以对于新刑法工具主义的研究工作不仅要进行批判，同时也需要进行矫正，促使刑法立法的理性回归。
【关键词】新刑法工具主义；批判；矫正工具主义作为实用意义哲学的体现，最开始出现在欧美等国家。
西方的实用工具主义者一直持着一切的法律究其根本就是服务于目标工具的观点。
中国在工具主义上采取的是“二元”方针，对在经济利益上所处不同位置的人进行区分，将其分为法律上主体的人和客体的人，所以法律也成为了主体人群追求自身目的的工具，并且成为了强势者中的手段，这一切都被概括为工具主义。
一、新刑法工具主义的发展过程中国的传统刑法工具主义和西方国家的工具主义存在着本质上的差别，在王朝的统治下，刑法是用来维护国家统治的工具，没有很好的做到犯罪的判定标准，使得刑法的本身价值没有充分的体现出来。
上世纪后期的时候，刑法工具主义被罪刑法定原则直接的否定了，而且立法的准则从原来的注重实施性转变为了满足民众的需求性，这就形成了一种新的刑法工具主义。
1.新刑法工具主义的特点新刑法工具主义的产生脱离了传统工具主义的大纲，新刑法工具主义在本质上有着很多的差别，一是使用新刑法工具主义的对象发生了改变。
传统的刑法工具主义主要是被国家用来治理社会的不安因素的，刑法立法单向性比较严重，并且立法出现了由上到下的管理方式；在新型工具主义之下，公众的社会话语权得到了提升。
许多的社会事件影响过大，会引发公众舆论，从而给社会带来强压，使得刑法不得不做出相应的改变，比如刑法中的组织非法售卖器官罪等罪名的产生就是因此而来。
法益保护前置化问题探讨
１ ． 法 益保 护概 述
法律上对 法益保护 的的法益保护是指包含权利 的一切 受法律保 护的利 益 ；狭义的法益保 护则是除权 利 以外 的受法律保 护 的所 有利益 。 所以权益保护是针对权利这个概念提 出并与之相适应 。有人认 为 ，所谓 的个人利益或者社会利益都不是秩序下 的产物而是社会本身 ，都是人们 生活的利益 ，可是法律上将生活利益也视作法益 ＿ ｌ Ｊ 。
引 言
社 会经济不断 向前 发展 ，城 市化 、全 球化 的发 展势 头也 越来越 猛 烈。人 类进 步发展 的同时 随之也会带 来很多 问题 ，产生新 的危 险行为 ， 这种情 况下 就逐步扩大 了社会 的风险性 。这种风险往往难 以被 察觉 ，但 是这 种风险一旦对社会造成危害其破坏性是巨大的。以至于传 统的刑法 在保 护人们利 益时会 出现疏漏 。在法益保护意识不断增强 的社 会中 ，我 们 可 以 发 现 法 益保 护 前 置 化 的趋 势 已经 越 来 越 明 显 。
法 益 保 护 前 置 化 问 题 探 讨
于 瑞
摘 要 ：本 文主 要 讲 述 了法 益 保 护 前 置 化 在 刑 法 实 施 中的 具 体体 现 ，探 讨 了法益 保 护 前 置化 的 适 用 性 和提 出 了几 种 规 范 法 益 前 置 化 的 措 施，文中还 涉及 了法益保护 的内容概述。 旨在推动法益保护前置化的科学实施和 不断进 步。 关 键 词 ： 法 益保 护 ； 法益 保 护 前 置 化 ；危 险 犯
领 域 中已 逐 步 出 现 。 随 着 责 任 的 兴 起 ，在 刑 法处 罚 对 各 类 未 遂 犯 罪 也 实 行 了单 独 处 罚 范 本 。罪犯在实施犯罪过程中，犯罪 目的没有达到也可 以将其 视作为未遂 犯处罚 ，视其行为的危险为作 为结果危 险，即未遂犯造 成 的危 险状态 。 德意志嗣家是最早出现未遂犯罪处罚 的国家 ，因为适用性更 加 良好 ，并 且对社会秩序的稳定有着有效 的维 系作用 ，因此许多 国家也 相继纷纷设 立法律 ，对未遂犯罪进行 处罚。随着社会 系统 的复杂化 ，国家立法对未 遂犯的处罚范围越来越大 ， 并且在我 国，预备犯罪行为 的处 罚在刑法分 则处罚中作为独立的犯罪构成给予立法 ， 从而 明确规定 了预 备犯罪 的可 处罚性实质和理论依据。 ３ ． 法 益 保 护 前 置 化 的 适 用 探讨 在法律界中也一直存在着对法 益保护前置化 的争论 。有 的观点认为 法律保护前置化扩大了人们的法 益保护 范围，适应 了社会形 势发展 的趋 势 ，能够有效的规范公民法律意识 。但是反对者提 出：法律 保护前置化 对犯罪处罚 的根据不再是罪犯实际造成 的危害 ，因此在 界定 危险犯罪 中 的定 义 很 难 把 握 ，所 以 可 能 会 造 成 刑法 过 度 介 入 的情 况 出 现 。 为 了减 少
法律上对 法益保护 的的法益保护是指包含权利 的一切 受法律保 护的利 益 ；狭义的法益保 护则是除权 利 以外 的受法律保 护 的所 有利益 。 所以权益保护是针对权利这个概念提 出并与之相适应 。有人认 为 ，所谓 的个人利益或者社会利益都不是秩序下 的产物而是社会本身 ，都是人们 生活的利益 ，可是法律上将生活利益也视作法益 ＿ ｌ Ｊ 。
引 言
社 会经济不断 向前 发展 ，城 市化 、全 球化 的发 展势 头也 越来越 猛 烈。人 类进 步发展 的同时 随之也会带 来很多 问题 ，产生新 的危 险行为 ， 这种情 况下 就逐步扩大 了社会 的风险性 。这种风险往往难 以被 察觉 ，但 是这 种风险一旦对社会造成危害其破坏性是巨大的。以至于传 统的刑法 在保 护人们利 益时会 出现疏漏 。在法益保护意识不断增强 的社 会中 ，我 们 可 以 发 现 法 益保 护 前 置 化 的趋 势 已经 越 来 越 明 显 。
法 益 保 护 前 置 化 问 题 探 讨
于 瑞
摘 要 ：本 文主 要 讲 述 了法 益 保 护 前 置 化 在 刑 法 实 施 中的 具 体体 现 ，探 讨 了法益 保 护 前 置化 的 适 用 性 和提 出 了几 种 规 范 法 益 前 置 化 的 措 施，文中还 涉及 了法益保护 的内容概述。 旨在推动法益保护前置化的科学实施和 不断进 步。 关 键 词 ： 法 益保 护 ； 法益 保 护 前 置 化 ；危 险 犯
领 域 中已 逐 步 出 现 。 随 着 责 任 的 兴 起 ，在 刑 法处 罚 对 各 类 未 遂 犯 罪 也 实 行 了单 独 处 罚 范 本 。罪犯在实施犯罪过程中，犯罪 目的没有达到也可 以将其 视作为未遂 犯处罚 ，视其行为的危险为作 为结果危 险，即未遂犯造 成 的危 险状态 。 德意志嗣家是最早出现未遂犯罪处罚 的国家 ，因为适用性更 加 良好 ，并 且对社会秩序的稳定有着有效 的维 系作用 ，因此许多 国家也 相继纷纷设 立法律 ，对未遂犯罪进行 处罚。随着社会 系统 的复杂化 ，国家立法对未 遂犯的处罚范围越来越大 ， 并且在我 国，预备犯罪行为 的处 罚在刑法分 则处罚中作为独立的犯罪构成给予立法 ， 从而 明确规定 了预 备犯罪 的可 处罚性实质和理论依据。 ３ ． 法 益 保 护 前 置 化 的 适 用 探讨 在法律界中也一直存在着对法 益保护前置化 的争论 。有 的观点认为 法律保护前置化扩大了人们的法 益保护 范围，适应 了社会形 势发展 的趋 势 ，能够有效的规范公民法律意识 。但是反对者提 出：法律 保护前置化 对犯罪处罚 的根据不再是罪犯实际造成 的危害 ，因此在 界定 危险犯罪 中 的定 义 很 难 把 握 ，所 以 可 能 会 造 成 刑法 过 度 介 入 的情 况 出 现 。 为 了减 少
刑法更新应坚守谦抑性本质——以《刑法修正案（十一）（草案）》为视角
二、避免情绪性立法引发的刑法边界失守
（一）以高空抛物入刑为例的情绪性立法反思 《刑法修正案（十一）（草案）》开篇便是对高 空抛物行为的入罪化，⑧专门增设了独立罪名。新 罪名的增设，同近年来社会公众广泛关注的高空 抛物治理难题，以及高空抛物引发的严重人身伤 亡事件频发显然有密切的关系。公众对特定社会问 题产生关注后，往往就会追问问题背后的原因，而 法律救济和制裁的不足，是公众追问的主要领域， 进而就会要求加大法律救济或法律惩罚，⑨这是公 众一种正常的情绪性宣泄。但是法律特别是刑法， 是否要完全满足公众的需求，则需要谨慎地衡量。 刑法立法更新必须要考量罪名体系内部的协 调性，对于高空抛物行为从危害性严重程度来看 可以分为两类：其一，具有高度公共安全风险或者 造成严重实害后果的高空抛物行为，前者如在人 群密集处的上空抛洒具有高度致伤、致死性物品的 行为，后者如高空抛物致人伤亡的情形。此类行为， 确实对公共安全和他人人身安全造成严重危害，
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刑法更新应坚守谦抑性本质
应当通过刑法予以回应。然而，此类行为实际上我 国现行刑法中已有足够的罪名予以制裁，对于具 有高度公共安全风险的行为，已然有以危险方法 危害公共安全罪，对于造成严重实害后果的高空 抛物行为，则可以根据具体情形分别认定为故意 杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重 伤罪、故意毁坏财物罪等罪名。⑩因此，从必要性来 看，此种情形的高空抛物行为，并无重新设定全新 罪名的必要。而从《刑法修正案（十一）（草案）》的 内容来看，新增设的高空抛物罪名，也不是主要针 对此类行为的，因此才会在修正条文第 2 款中专 门规定“：有前款行为 , 致人伤亡或者造成其他严 重后果 , 同时构成其他犯罪的 , 依照处罚较重的 规定定罪处罚”。其二，不具有高度公共安全风险 亦未造成严重后果的高空抛物行法定刑设置来看，“处拘役或者管制，并 处或者单处罚金。”亦是典型的轻罪，现有的罪名 体系中也仅有使用虚假身份证件、盗用身份证件罪 和代替考试罪设置了相同的法定刑。然而，虚假身 份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪都是妨害社 会管理秩序罪中的具体罪名，高空抛物新罪名却 列入危害公共安全罪之中，进一步下降了刑法对 公共安全敏感性。而将新增设的条文置于刑法第 114 条之中，也容易引发评价的模糊和失衡，同样 具有抽象的公共安全危险性。高空抛物的方式，为 何相比以危险方法危害公共安全罪中的行为方式， 有如此大的刑法评价差异性？从一定程度上来看， 笔者认为情节较轻的高空抛物行为，本质上是一 种违背公共社会生活准则的，损害公共道德、公共 秩序的行为，不宜轻易上升到公共安全层面。达到 一定危害性程度的，也可以通过寻衅滋事罪来评 价，《刑法修正案（十一）（草案）》专门对情节较轻 的高空抛物行为设立全新罪名，更多是安抚社会
（一）以高空抛物入刑为例的情绪性立法反思 《刑法修正案（十一）（草案）》开篇便是对高 空抛物行为的入罪化，⑧专门增设了独立罪名。新 罪名的增设，同近年来社会公众广泛关注的高空 抛物治理难题，以及高空抛物引发的严重人身伤 亡事件频发显然有密切的关系。公众对特定社会问 题产生关注后，往往就会追问问题背后的原因，而 法律救济和制裁的不足，是公众追问的主要领域， 进而就会要求加大法律救济或法律惩罚，⑨这是公 众一种正常的情绪性宣泄。但是法律特别是刑法， 是否要完全满足公众的需求，则需要谨慎地衡量。 刑法立法更新必须要考量罪名体系内部的协 调性，对于高空抛物行为从危害性严重程度来看 可以分为两类：其一，具有高度公共安全风险或者 造成严重实害后果的高空抛物行为，前者如在人 群密集处的上空抛洒具有高度致伤、致死性物品的 行为，后者如高空抛物致人伤亡的情形。此类行为， 确实对公共安全和他人人身安全造成严重危害，
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刑法更新应坚守谦抑性本质
应当通过刑法予以回应。然而，此类行为实际上我 国现行刑法中已有足够的罪名予以制裁，对于具 有高度公共安全风险的行为，已然有以危险方法 危害公共安全罪，对于造成严重实害后果的高空 抛物行为，则可以根据具体情形分别认定为故意 杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重 伤罪、故意毁坏财物罪等罪名。⑩因此，从必要性来 看，此种情形的高空抛物行为，并无重新设定全新 罪名的必要。而从《刑法修正案（十一）（草案）》的 内容来看，新增设的高空抛物罪名，也不是主要针 对此类行为的，因此才会在修正条文第 2 款中专 门规定“：有前款行为 , 致人伤亡或者造成其他严 重后果 , 同时构成其他犯罪的 , 依照处罚较重的 规定定罪处罚”。其二，不具有高度公共安全风险 亦未造成严重后果的高空抛物行法定刑设置来看，“处拘役或者管制，并 处或者单处罚金。”亦是典型的轻罪，现有的罪名 体系中也仅有使用虚假身份证件、盗用身份证件罪 和代替考试罪设置了相同的法定刑。然而，虚假身 份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪都是妨害社 会管理秩序罪中的具体罪名，高空抛物新罪名却 列入危害公共安全罪之中，进一步下降了刑法对 公共安全敏感性。而将新增设的条文置于刑法第 114 条之中，也容易引发评价的模糊和失衡，同样 具有抽象的公共安全危险性。高空抛物的方式，为 何相比以危险方法危害公共安全罪中的行为方式， 有如此大的刑法评价差异性？从一定程度上来看， 笔者认为情节较轻的高空抛物行为，本质上是一 种违背公共社会生活准则的，损害公共道德、公共 秩序的行为，不宜轻易上升到公共安全层面。达到 一定危害性程度的，也可以通过寻衅滋事罪来评 价，《刑法修正案（十一）（草案）》专门对情节较轻 的高空抛物行为设立全新罪名，更多是安抚社会
我国破坏野生动物资源行为过度刑法化及其纠正
破坏野生动物资源行为过度刑法化包括“犯罪过度化”和“刑罚过度化”。
其中“犯罪过度化”理论最早起源于英美国家,学者Sar a Sun Beal e认为“犯罪过度化”是指刑事规范过于抽象、调整对象过于泛化、惩治手段过严;而学者St uar t P.G r een却认为“过度犯罪化”是指立法机关将大量日常琐碎行为犯罪化;另有学者Br i an W.W al s h,和Ti f f any M.J os l yn认为“过度犯罪化”主要是指主观违法性构成要件证明标准被削弱下的大量行为犯罪化的显现。
我国学者对此有以下探讨:胡莎认为从主观判断上讲,犯罪过度化是指立法机关将人们主观认为不是犯罪的行为犯罪化;从效益上来讲,将行为犯罪化处理产生的成本大于收益的是过度犯罪化;从立法方面讲,立法机关制定大量宽泛、繁杂的刑法规范,为刑法实施机关滥用刑法,剥夺忽视公民正当程序保障权,提供无限的潜力和可能性,也是犯罪过度化;从社会政治方面讲,过度犯罪化是立法机关滥用刑事司法的一种社会政治现象。
何荣功教授认为“刑法过度化”是指犯罪的刑法规定超出了合理范围。
王强军教授则认为刑法过度化是指立法机关将大量非犯罪行为予以犯罪化。
本文认为刑法过度化是指立法机关制定大量抽象型刑法规范、司法机关大量采用刑事手段将行政违法行为刑法化的一种社会政治现象。
而破坏野生动物资源行为过度刑法化是刑法过度化中的一种,因此认为刑法过度化是指立法机关和司法机关为防范破坏野生动物资源犯罪而可能引发的系统性社会风险。
立法机关制定大量抽象型刑法规范、司法机关大量采用刑事手段将大量破坏野生动物资源行政违法行为刑法化,以达到预防和惩治破坏野生动物资源行为目的的一种社会政治现象。
1我国破坏野生动物资源行为过度刑法化的原因我国破坏野生动物资源违法行为过度刑法化问题产生的原因之一是刑事立法过度回应刑事政策。
改革开放后,我国经济高速发展的同时也带来了日益严峻的环境问题,党和国家开始强调将“加强环境保护、维护生态平衡”作为经济发展的战略、将生态环境保护作为我国一项基本国策,并开始实行我国史上执法最严、惩罚最重环保制度。
刑事立法活性化：现象阐述、理论证立与展开路径
第 45 卷第 6 期2023 年 11 月Vol.45 No.6Nov. 2023宁夏大学学报（人文社会科学版）Journal of Ningxia University（Humanities & Social Sciences Edition）刑事立法活性化：现象阐述、理论证立与展开路径石佳宇（中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京100872）摘要：刑事立法活性化是当下各国刑事立法的重要趋势之一，这种趋势以犯罪化、处罚重刑化、处罚早期化为特征并在德、日等国家取得重要进展，我国晚近以大量刑法修正的方式对此趋势进行了回应。
活性化趋势有其理论正当性，因为其并不违反刑法的谦抑性，不会消解法益的概念，也不会不合理地限制公民自由。
未来中国的刑事立法应继续对某些法益合理地实行早期化保护，同时要限制重刑化，以确保这一趋势在中国继续顺利展开。
关键词：刑事立法活性化；谦抑性；法益概念；立法方向中图分类号：D924.1 文献标志码：文章编号：1001-5744（2023）06-0154-08一 概念的提出与明确“活性化”一词原意是指使得事物灵活而不僵化的过程［1］，将这一词语最早用于对刑事立法趋势描述的学者是日本刑法学家井田良教授［2］，随着井田良教授对于这一概念的提出，日本学者也开始研究这一立法趋势。
然而，随着研究不断深入，各个学者对于刑事立法这一趋势所表现出来的具体特征是莫衷一是的。
比如井田良教授就认为刑事立法活性化具体包括五个特征：犯罪化、处罚早期化、重刑化、法益概念抽象化、法原理多元化［3］；山口厚教授则认为刑事立法的这一趋势只包括三个特征：国际化、严刑化、处罚早期化［4］；我国学者张明楷教授则认为，各国刑事立法出现的这一趋势，其表现分为四点：犯罪化、重刑化、处罚早期化、法典语言通俗化与概括化［5］；陈家林教授则认为，以日本为代表的各国刑事立法活性化的趋势的具体特征包括以下三点：犯罪化、处罚的早期化、处罚的重刑化［6］。
刑法中的法益保护前置化问题——环境刑法维度的思考与应对
第２ ６ 卷
第３ 期
山 西 青 年 管 理 干 部 学 院 学 报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｓ ｈ ａ ｎ ｘ ｉ Ｃ ｏ ｌ ｌ ｅ ｇ ｅ ｆ ｏ ｒ Ｙｏ ｕ ｔ ｈ Ａｄ ｍｉ ｎ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ｓ
Ｖ０ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ３ Ｓ ｅ ｐ 。 ， ２ ０１ ３
界定基础—
环境刑法是刑法 的种概念 ， 是规定环境犯 罪 、 环境犯 罪刑事
责任和环境犯罪刑罚 的法律规范的总和嘲 。 刑法 法益则是指刑法
所保护 的客观 上可能受 到威胁的人的生活利益 。１ ９ ７ ９年颁布 的
《 刑 法》 是新 中国第一部 刑法 典 ， 也是最初 的环境刑 事立法成果 。
收稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — ０ ７ — ２ ６ 作者简介 ： 王 晓芳 （ １ ９ ８ ９ 一） ， 女， 河南安 阳人 ， 中国政法 大学刑 事司法学院刑法专业 ２ ０ １ １ 级硕 士研究生 ， 主要研究 中国刑法 。
５１
（ 二） 生 态 中心 主 义 环境 观
回应 ） 已经无法 满足现代 社会人们追 求安全利 益的需求 。考察 刑法 的发展历 程 ， 我们 不难 发现 ， 刑法对 犯罪 行为规 制 的防线
在之后 的三 十余年 时间中 ，立法机关 采取 了单行刑法与 附属刑 法相 结合 ， 颁 布新 的刑法典 （ １ ９ ９ ７年《 刑法 》 ） 修正 案 ， 制定立 法 解释和 司法解 释等形式 ，实现了环境刑事立法形式上 的集约化
条文的解 释和适用将是行不通 的，最终将影响环境刑法保护功
能的发挥。 基于伦理观的嬗变
定 即是传统人类中心主义的体现 。 但是 ， 传统人类 中心主义的环
第３ 期
山 西 青 年 管 理 干 部 学 院 学 报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｓ ｈ ａ ｎ ｘ ｉ Ｃ ｏ ｌ ｌ ｅ ｇ ｅ ｆ ｏ ｒ Ｙｏ ｕ ｔ ｈ Ａｄ ｍｉ ｎ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ｓ
Ｖ０ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ３ Ｓ ｅ ｐ 。 ， ２ ０１ ３
界定基础—
环境刑法是刑法 的种概念 ， 是规定环境犯 罪 、 环境犯 罪刑事
责任和环境犯罪刑罚 的法律规范的总和嘲 。 刑法 法益则是指刑法
所保护 的客观 上可能受 到威胁的人的生活利益 。１ ９ ７ ９年颁布 的
《 刑 法》 是新 中国第一部 刑法 典 ， 也是最初 的环境刑 事立法成果 。
收稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — ０ ７ — ２ ６ 作者简介 ： 王 晓芳 （ １ ９ ８ ９ 一） ， 女， 河南安 阳人 ， 中国政法 大学刑 事司法学院刑法专业 ２ ０ １ １ 级硕 士研究生 ， 主要研究 中国刑法 。
５１
（ 二） 生 态 中心 主 义 环境 观
回应 ） 已经无法 满足现代 社会人们追 求安全利 益的需求 。考察 刑法 的发展历 程 ， 我们 不难 发现 ， 刑法对 犯罪 行为规 制 的防线
在之后 的三 十余年 时间中 ，立法机关 采取 了单行刑法与 附属刑 法相 结合 ， 颁 布新 的刑法典 （ １ ９ ９ ７年《 刑法 》 ） 修正 案 ， 制定立 法 解释和 司法解 释等形式 ，实现了环境刑事立法形式上 的集约化
条文的解 释和适用将是行不通 的，最终将影响环境刑法保护功
能的发挥。 基于伦理观的嬗变
定 即是传统人类中心主义的体现 。 但是 ， 传统人类 中心主义的环
刑法干预前置化的理性反思
刑法干预前置化的理性反思
周威
【期刊名称】《楚天法治》
【年(卷),期】2022()20
【摘要】法律的发展随社会生活的变化而变化,随着我国市场经济的蓬勃发展,社会安全和风险控制也成为焦点,刑法的扩大化在各个领域都有所体现.刑法作为社会生活领域的终极性防线,刑法从惩罚犯罪逐渐向防范犯罪方向转移,对风险的防控成了刑法的目标.但是刑法作为其他部门法律的保障,也是一把双刃剑,不到迫不得已不能够轻易动用刑法,而刑法的提前干预则是在社会发展中表现得越来越明显,近几年刑法修正案的出台逐渐体现了刑法干预的前置化.本文则是针对刑法干预前置化在学界的不同声音进行探究与反思,以期能对刑法干预前置化有理性的理解.
【总页数】3页(P0106-0108)
【作者】周威
【作者单位】江西省上饶珠湖地区人民检察院
【正文语种】中文
【中图分类】D
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因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
刑法修正得失与修正模式完善
刑法修正得失与修正模式完善作者：张开骏来源：《东方法学》 2016年第5期张开骏内容摘要：《刑法修正案（九）》的修正特点有，犯罪化主流，侧重刑法分则，扩大单位犯罪范围，法益保护早期化，完善刑罚和保安处分，回应社会关切。
诸多方面体现了我国未来刑法修正的趋势。
本次修正存在若干不足，表现为有期自由刑并罚修正存在谬误，贪污受贿刑罚修正合理性存疑，猥亵犯罪修正令人疑惑，收买妇女、儿童修正未必能实现预期，虐待和危险驾驶修正立法短视。
刑法修正模式有待完善，包括刑法修正与法制、社会环境，刑法修正与刑法解释，修正法条用语的规范协调，刑法修正推动力量与立法科学、理性，全国人民代表大会与其常委会的立法权界限，修正议题补充与审议保障。
关键词：刑法修正案（九）刑法修正科学立法一、引言我国已基本形成了以修正案形式对刑法进行修正和立法的模式，保证了刑事法律的统一性和完整性。
2015年《刑法修正案（九）》进一步发展和完善了我国刑法。
它的修正思路在很多方面，是《刑法修正案（八）》的延续和发展。
比如，废除死刑罪名，限制死刑、提高生刑，完善保安处分，扩大犯罪圈，强化法益保护机能等。
只是修正的侧重点和议题有所不同，上次修正侧重刑法总则，加大刑法对食品、药品、交通安全与环境资源保护，针对弱势群体的人权保障规定凸显了刑法人道主义；〔1 〕本次修正侧重刑法分则，主要议题是严惩恐怖活动和网络犯罪，惩治贪污贿赂犯罪，削减和限制死刑，〔2 〕以及加强个人权利保护，保障司法权威和社会管理秩序，维护社会诚信等。
有关《刑法修正案（九）》背景和内容的述评文章已不少见，本文在此基础上，整理评析刑法修正的特点和不足，思考刑法修正模式并提出完善建议，期望对今后刑法修正有所启示。
二、刑法修正的特点和趋势（一）犯罪化主流除了削减、限制死刑及个别规定体现从宽外，本次修正主要是从严的，犯罪化是本次修正的主流。
其表现为：增设犯罪行为（原来非罪行为首次入刑，或者原来犯罪行为扩充行为类型和行为客体）；降低个罪的入罪门槛；扩大个罪的主体范围；提高个罪的法定刑期；增加个罪的刑罚种类；限制个罪的从宽幅度；严格个罪的刑罚执行方式；增加刑事处遇措施等。
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一 、 刑法 过度 前置 化现 象 审视
“权 力具 有天 然 的膨胀 性 和 向恶性 ”。¨ 从 逻 辑推 理 的角度 而 言 ，刑 法 前 置 化 作 为刑 罚 权 力 扩 张运 行 的实体 化 、现实 化 ，需 要在 前置 发展 中释放 刑罚 的扩 张本 能 ，但 扩 张 本 能 的 释 放则 使 刑 罚 前 置存 在过 度 化 的危 险 。遗 憾 的是 ，刑 法前 置 化 事 实恰 如逻 辑 推理 所 预 测 的那 样 令 人 担 忧 ，其 过 度 化的危险已然现实化。审视《刑法修正案 （八 ）》、 《刑 法修 正案 （九 ）》，即可发 现其 中隐含 的过度 前 置化 事例 。
２０１８年 １月 第 １期 总第 １５７期
山东警 察 学院 学报
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈａｎｄｏｎｇ Ｐｏｌｉｃｅ Ｃｏｌｌｅｇｅ
Ｊａｎ．，２０１８ Ｎｏ．１ Ｓｅｒ．Ｎｏ．１５７
刑 法 过 度 前 置 化 批 判 及 其 纠 正
陈伟 ，霍俊 阁
（西 南政 法 大学法 学 院 ，重 庆 ４０１１２０）
《刑法修正案 （八）》中的持有伪造 的发票罪 ， 即是 刑法 的过 度前 置 化事例 。增 设该 罪 的立 法理 由认 为 ，“如 果对 这类 行 为不 追 究刑 事责 任 ，对 于 打 击 和 遏 制 猖 獗 的 假 发 票 犯 罪 势 头 毫 无 益 处”。＿２ 但是 ，详加 审视 即可发现 ，对持 有伪造发 票行为追究刑事责任则是明显不合理 的，是刑法
摘要 ：刑事立法前置对预防法益侵害而言确有其必要性，但过度 的前置却应 受到批判与纠正。 在立法、司法和社会层 面，刑事立法的过度前置不仅无益于预防法益侵 害，反而会 降低刑罚效益和 司 法公信 力 ，导致部 门法之 间关 系失调 。 而刑 法过度 前 置化 现 象的形 成 ，则源 于对刑 罚预 防功 能的 过度倚重，对 宽严相济刑事政策的错误践行 ，以及对社会公众安全焦虑的盲 目回应。为防范刑法前 置的过度化 ，应以均衡性原则、必要性原则及协调性原则为指导 ，对刑事立法修正作 出合理规诫 。
关键 词 ：刑 法前 置 ；过 度化 ；刑 事政 策 ；安全 焦虑 ；比例 原 则 中图分 类号 ：Ｉ）９１４ 文献标 识 码 ：Ａ 文章 编 号 ：１６７３—１５６５（２０１８）０１—００２２—１０
在社会风险逐渐被感知 的转型期 ，为 了防范 潜在 的社 会 风 险 、保 障社 会 公 众 的切 身 利 益 ，《刑 法修 正 案 （八 ）》、《刑 法 修 正 案 （九 ）》对犯 罪 圈进 行 了扩 张性 调 整 ，推 动 了刑 法 防线 的前 置 移 动 。 其 中 ，二 者对 食 品安 全 、信 息 网络 、恐 怖 主 义等 领 域的前置化介入 ，不仅显著提升了社会公众 的安 全感 ，而且 有力 推 动着刑 法 治理 功 能的现 代转 型 。 但是 ，二 者对 非 公众 安全 关 联领 域 的前置 化介 入 ， 却使 刑 事立 法 陷 入 了过 度 前 置 的泥 潭 ，遭 致 诸 多 批判 与 质疑 。刑事 立法 的过 度前 置化 不仅 违 背刑 法 的谦 抑 性 原 则 ，而 且 背 离 传 统 理 论 根 基 ，俨
陈伟 ，霍俊阁 ：刑法过度前置化批判及其纠正
的过 度前 置 化 。首 先 ，就 行 为 的法 益 侵 害 程 度 而 言 ，持 有 伪造 发 票行 为犯 罪 化 是 刑 法 的 过 度 前置 化 。本 罪法益 在 于税 收 管 理 秩 序 ，但 持有 伪造 发 票行 为本 身 与该 法 益 侵 害 的 距 离 尚远 ，还 需 要介 入使用或 出售行为 ，才 能使伪造的发票进入 市场 进而 侵 害或威 胁税 收 管理 秩序 。在 行为 侵害 法益 的推进路径中，刑法对下一 阶段 的使用 、出售伪造 发票 行 为予 以处 罚 就 足 以实 现 预 防效 果 。 而且 ， 诚如 学者 所 言 ，“在 行 为 的性 质 和危 险 性 程 度 方 面 ，虚开 、非 法 持 有 普 通 ‘假 发 票 ’无 论 如 何 也 不 能与 非法 持有 ‘枪 支 ’、‘弹 药 ’以及 伪造 、变造 、非 法持有 ‘货币 ’这类特定对象相提并论 。动用刑 法规 制 ，在处 罚 正 当性 上难 以认 为 是 充 足 的 。” 其次 ，从 刑法 与前 置法 的协 调 而言 ，持有 伪造 发票 行 为犯罪 化也 是 刑法 过度 前置 化 的表现 。如 果说 刑法 对前 置法 规 制行 为 的处罚 是刑 法前 置化 的典 型表 现 ，那 么 ，刑 法对 前置 法不 予规 制行 为 的处罚 则是 刑法 过度 前 置 化 的表 现 。“从 自然犯 与法 定 犯 的区别 中，我 们可 以看 出税 收犯 罪属 于法定 犯 ”；＿４ 刑 法 对 属 于 税 收犯 罪 的 持 有 伪 造 的发 票 罪 的规制 ，应 受行 政法 前 置原则 的制约 ，刑法 处罚 对象 不 应 超 出前 置 法 的 对 象 范 围。 但 是 ，“在 现 行的《税收征管法》及其实施细则 中并无与《刑法 修正 案 （八 ）》中持 有伪 造 的发 票 罪相 对 应 的 法律 责任条款”。 ５ 而且 ，即使主张 “在替代性措施 能 否有效进行风险防控 尚在两可的情况下 ，对相应 行为 进行 犯罪 化 处理 并 不 违 反刑 法 谦 抑 性 ”【６ 的 学者 也会 认 为 ，直 接越 过 替 代 性 措 施 而 予 以犯 罪 化 的做 法 ，属 于 违 反刑 法 谦 抑 性 的过 度 前 置 化 现 象 。
收 稿 日期 ：２０１７—１１—０８ 作者简 介 ：陈伟 （１９７８一），男 ，湖北 宜 昌人 ，西 南政 法大学
法学院教 授 、博 士 生 导师 ，法 学博 士、博 士后 ， 西南政 法大学青 少年犯 罪研 究中心主任 ，研 究 方 向为刑事法学。 霍 俊 阁 （１９９０一），男 ，河 南 开 封 人 ，西 南 政 法 大 学青少年犯罪研 究 中心助 理研 究 员，西 南政 法 大学 ２０１６级博 士研 究 生，研 究方 向 为刑 事 法 学 。 基金项 目 ：本 文系重庆市社 会科 学规 划一般 项 目“安全 焦 虑 视 角 下 刑 法 前 置 化 研 究 ”（项 目 编 号 ： ２０１６ＹＢＦＸ０９７）、国 家 法 治 与 法 学 理 论研 究 重 点 课 题 “刑 法 立 法 方 法 研 究 ”（项 目 编 号 ： １６ＳＦＢ１００４）的 阶 段 性 个 人 法 益 的保 护 。例如 ，持 有伪造 的发票 罪对 流通 前 行 为 的前 置 处罚 ，拒 不 支付 劳动 报酬 罪 对 劳 动关 系领 域 的前 置 介 入 等 ， 均不 当压 缩 了公 众 开 展社 会 活 动 的合 理 范 围 ，打 破了法益保护与社会保 障之间的平衡 。因此 ，批 判并 纠正 刑事 立 法 中 的过 度 前 置 化 事 例 ，既 是 保 障公众利益的现实需要 ，也是恢 复刑法机能平衡 的内在要 求 。
“权 力具 有天 然 的膨胀 性 和 向恶性 ”。¨ 从 逻 辑推 理 的角度 而 言 ，刑 法 前 置 化 作 为刑 罚 权 力 扩 张运 行 的实体 化 、现实 化 ，需 要在 前置 发展 中释放 刑罚 的扩 张本 能 ，但 扩 张 本 能 的 释 放则 使 刑 罚 前 置存 在过 度 化 的危 险 。遗 憾 的是 ，刑 法前 置 化 事 实恰 如逻 辑 推理 所 预 测 的那 样 令 人 担 忧 ，其 过 度 化的危险已然现实化。审视《刑法修正案 （八 ）》、 《刑 法修 正案 （九 ）》，即可发 现其 中隐含 的过度 前 置化 事例 。
２０１８年 １月 第 １期 总第 １５７期
山东警 察 学院 学报
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈａｎｄｏｎｇ Ｐｏｌｉｃｅ Ｃｏｌｌｅｇｅ
Ｊａｎ．，２０１８ Ｎｏ．１ Ｓｅｒ．Ｎｏ．１５７
刑 法 过 度 前 置 化 批 判 及 其 纠 正
陈伟 ，霍俊 阁
（西 南政 法 大学法 学 院 ，重 庆 ４０１１２０）
《刑法修正案 （八）》中的持有伪造 的发票罪 ， 即是 刑法 的过 度前 置 化事例 。增 设该 罪 的立 法理 由认 为 ，“如 果对 这类 行 为不 追 究刑 事责 任 ，对 于 打 击 和 遏 制 猖 獗 的 假 发 票 犯 罪 势 头 毫 无 益 处”。＿２ 但是 ，详加 审视 即可发现 ，对持 有伪造发 票行为追究刑事责任则是明显不合理 的，是刑法
摘要 ：刑事立法前置对预防法益侵害而言确有其必要性，但过度 的前置却应 受到批判与纠正。 在立法、司法和社会层 面，刑事立法的过度前置不仅无益于预防法益侵 害，反而会 降低刑罚效益和 司 法公信 力 ，导致部 门法之 间关 系失调 。 而刑 法过度 前 置化 现 象的形 成 ，则源 于对刑 罚预 防功 能的 过度倚重，对 宽严相济刑事政策的错误践行 ，以及对社会公众安全焦虑的盲 目回应。为防范刑法前 置的过度化 ，应以均衡性原则、必要性原则及协调性原则为指导 ，对刑事立法修正作 出合理规诫 。
关键 词 ：刑 法前 置 ；过 度化 ；刑 事政 策 ；安全 焦虑 ；比例 原 则 中图分 类号 ：Ｉ）９１４ 文献标 识 码 ：Ａ 文章 编 号 ：１６７３—１５６５（２０１８）０１—００２２—１０
在社会风险逐渐被感知 的转型期 ，为 了防范 潜在 的社 会 风 险 、保 障社 会 公 众 的切 身 利 益 ，《刑 法修 正 案 （八 ）》、《刑 法 修 正 案 （九 ）》对犯 罪 圈进 行 了扩 张性 调 整 ，推 动 了刑 法 防线 的前 置 移 动 。 其 中 ，二 者对 食 品安 全 、信 息 网络 、恐 怖 主 义等 领 域的前置化介入 ，不仅显著提升了社会公众 的安 全感 ，而且 有力 推 动着刑 法 治理 功 能的现 代转 型 。 但是 ，二 者对 非 公众 安全 关 联领 域 的前置 化介 入 ， 却使 刑 事立 法 陷 入 了过 度 前 置 的泥 潭 ，遭 致 诸 多 批判 与 质疑 。刑事 立法 的过 度前 置化 不仅 违 背刑 法 的谦 抑 性 原 则 ，而 且 背 离 传 统 理 论 根 基 ，俨
陈伟 ，霍俊阁 ：刑法过度前置化批判及其纠正
的过 度前 置 化 。首 先 ，就 行 为 的法 益 侵 害 程 度 而 言 ，持 有 伪造 发 票行 为犯 罪 化 是 刑 法 的 过 度 前置 化 。本 罪法益 在 于税 收 管 理 秩 序 ，但 持有 伪造 发 票行 为本 身 与该 法 益 侵 害 的 距 离 尚远 ，还 需 要介 入使用或 出售行为 ，才 能使伪造的发票进入 市场 进而 侵 害或威 胁税 收 管理 秩序 。在 行为 侵害 法益 的推进路径中，刑法对下一 阶段 的使用 、出售伪造 发票 行 为予 以处 罚 就 足 以实 现 预 防效 果 。 而且 ， 诚如 学者 所 言 ，“在 行 为 的性 质 和危 险 性 程 度 方 面 ，虚开 、非 法 持 有 普 通 ‘假 发 票 ’无 论 如 何 也 不 能与 非法 持有 ‘枪 支 ’、‘弹 药 ’以及 伪造 、变造 、非 法持有 ‘货币 ’这类特定对象相提并论 。动用刑 法规 制 ，在处 罚 正 当性 上难 以认 为 是 充 足 的 。” 其次 ，从 刑法 与前 置法 的协 调 而言 ，持有 伪造 发票 行 为犯罪 化也 是 刑法 过度 前置 化 的表现 。如 果说 刑法 对前 置法 规 制行 为 的处罚 是刑 法前 置化 的典 型表 现 ，那 么 ，刑 法对 前置 法不 予规 制行 为 的处罚 则是 刑法 过度 前 置 化 的表 现 。“从 自然犯 与法 定 犯 的区别 中，我 们可 以看 出税 收犯 罪属 于法定 犯 ”；＿４ 刑 法 对 属 于 税 收犯 罪 的 持 有 伪 造 的发 票 罪 的规制 ，应 受行 政法 前 置原则 的制约 ，刑法 处罚 对象 不 应 超 出前 置 法 的 对 象 范 围。 但 是 ，“在 现 行的《税收征管法》及其实施细则 中并无与《刑法 修正 案 （八 ）》中持 有伪 造 的发 票 罪相 对 应 的 法律 责任条款”。 ５ 而且 ，即使主张 “在替代性措施 能 否有效进行风险防控 尚在两可的情况下 ，对相应 行为 进行 犯罪 化 处理 并 不 违 反刑 法 谦 抑 性 ”【６ 的 学者 也会 认 为 ，直 接越 过 替 代 性 措 施 而 予 以犯 罪 化 的做 法 ，属 于 违 反刑 法 谦 抑 性 的过 度 前 置 化 现 象 。
收 稿 日期 ：２０１７—１１—０８ 作者简 介 ：陈伟 （１９７８一），男 ，湖北 宜 昌人 ，西 南政 法大学
法学院教 授 、博 士 生 导师 ，法 学博 士、博 士后 ， 西南政 法大学青 少年犯 罪研 究中心主任 ，研 究 方 向为刑事法学。 霍 俊 阁 （１９９０一），男 ，河 南 开 封 人 ，西 南 政 法 大 学青少年犯罪研 究 中心助 理研 究 员，西 南政 法 大学 ２０１６级博 士研 究 生，研 究方 向 为刑 事 法 学 。 基金项 目 ：本 文系重庆市社 会科 学规 划一般 项 目“安全 焦 虑 视 角 下 刑 法 前 置 化 研 究 ”（项 目 编 号 ： ２０１６ＹＢＦＸ０９７）、国 家 法 治 与 法 学 理 论研 究 重 点 课 题 “刑 法 立 法 方 法 研 究 ”（项 目 编 号 ： １６ＳＦＢ１００４）的 阶 段 性 个 人 法 益 的保 护 。例如 ，持 有伪造 的发票 罪对 流通 前 行 为 的前 置 处罚 ，拒 不 支付 劳动 报酬 罪 对 劳 动关 系领 域 的前 置 介 入 等 ， 均不 当压 缩 了公 众 开 展社 会 活 动 的合 理 范 围 ，打 破了法益保护与社会保 障之间的平衡 。因此 ，批 判并 纠正 刑事 立 法 中 的过 度 前 置 化 事 例 ，既 是 保 障公众利益的现实需要 ，也是恢 复刑法机能平衡 的内在要 求 。