胡建淼《行政法学》(法学出版社第3版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(行政相对人)【圣才出品】

第七章　行政职权（二）7.1　复习笔记一、行政职权的设定1．行政职权的设定行政职权的设定，系是指法直接赋予国家行政机关具体职权的法律制度。

它具有下列法律特性：（1）行政职权的设定主体是立法机关。

（2）行政职权设定的客体是完整的行政职权，包括行政归属权和行政实施权。

（3）行政职权设定的对象是行政机关。

这意味着：①职权只能设定给国家机关，不能设定给任何个人；②职权只能设定给国家行政机关，不能设定给其他国家机关，否则不属于行政职权的设定；③职权只能设定给国家行政机关，而不能设定给国家机关以外的社会组织，否则属于法律法规的授权。

（4）行政职权设定的效果是导致行政主体的确立。

通过行政职权的设定，必然使某个被设定的组织享有行政主体的资格。

（5）行政职权设定的形式是“法”，包括法律、法规和规章。

（6）行政职权设定的行为性质是国家的立法行为而不是行政行为。

（1）从狭义上考察，行政职权的设定系指上位法第一次创制有关行政职权制度的行为。

它的主要特点是：①首创性。

首创性系指原创性，即在其他法规未作规定时，本法规作第一次规定。

②上位性。

如果上位法与下位法都对行政职权作出规定，不论谁先谁后，只有上位法的规定算作“设定”，下位法的规定为“规定”。

（2）行政职权的规定系指在上位法已经设定行政职权的前提下，它在上位法设定的职权范围内作具体化规定的行为。

它的主要特点是：①非创制性。

行政职权的规定不具有创制性或称原创性。

具体表现为：一是它以设定法为依据，如果设定职权的法不存在，那就无以发生对职权的规定问题；二是它属于二次立法，是在设定法对职权已作出设定的条件下再对其具体化。

②下位性。

行政职权的规定总是发生在下位法对上位法之间。

上位法对下位法，或者同位法之间，都不会发生对职权的规定问题。

③具体性。

行政职权的规定是立法机关依据上位的设定法，再作具体化、细化规定。

（3）行政职权的设定与规定，虽然两者都是立法行为，但它们之间最大的区别有三点：①设定具有创制性，规定不具有创制性，只是对设定的具体化；②设定是首次对职权的规定，规定是二次以后对职权的设定；③设定是上位法针对下位法，规定是下位法针对上位法。

第十五章　行政相关行为15.1　复习笔记一、国家行为1．国家行为的涵义和特征国家行为特指涉及重大国家利益，具有很强的政治性，因而被排除在司法审查对象之外的统治行为。

它具有如下特征：（1）国家行为是涉及重大国家利益，具有很强的政治性行为。

（2）国家行为与行政相关联，但不属于行政行为。

（3）国家行为不能成为司法审查的对象。

2．国家行为的内容（1）国防行为。

（2）外交行为。

主要指与外国建交、断交、签订条约、公约或协定等。

（3）军事和紧急行政权行为。

如宣布紧急状态、实施戒严和总动员等。

3．对国家行为排除司法审查的理由（1）法院自我限制说。

法院为了避免介入政治部门的判断，尊重政治部门的有关决定，才排除对其司法审查。

（2）权力构造、本质和机能说。

①国家行为虽要依法进行，但国家行为往往基于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为。

其最终决定权属于立法和行政部门，司法机关不宜加以干预。

②国家行为涉及重大国家利益，司法程序公开原则可能造成泄密，导致国家利益的重大损失。

③司法公平公正原则要求程序的完整和严谨，若将国家行为诉诸法院，便可能延误时间，丧失良机，导致国家利益的重大损失。

④国家行为往往影响多数相对人或全体相对人的利益，可以事后通过其他途径予以救济，而不是寻求司法审查。

二、行政指导行为1．行政指导的概念和特征行政指导是指行政机关在其职权范围内，对于特定相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。

它具有如下法律特征：（1）非强制性①行政指导对行政相对人没有强制性。

行政相对人对于行政指导，一般没有必须服从的义务。

②规制性行政指导和调整性行政指导则具有权力规制代用物的特征。

（2）准行政性①在行政指导法律关系中，行政机关和相对人之间原则上不产生法律权利义务关系或法律效果。

②当法律规定实行一定的权力限制之前必须采取行政指导时，行政指导便作为权力限制的事前程序，产生行政程序上的效果。

第一章行政法基本概念1.1复习笔记一、行政和行政权1．行政的概述（1）概念行政是国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理并产生行政法律效果的活动。

其包含以下几层意思：①行政是行政主体的活动；②行政的核心是体现国家行政权的运行；③行政是能够引起行政法律效果的国家活动。

（2）分类①根据国家行政管理的领域，行政可被划分成以下的种类：a组织行政；b人事行政；c公安行政；d司法行政；e民政行政；f经济行政；g科技行政；h教育行政；i军事行政；j外事行政等等。

②根据行政所涉的范围，行政可以分为内部行政和外部行政。

内部行政主要表现为行政主体对隶属于自己的人财物的管理；外部行政主要为行政主体代表国家对社会上的人财物的管理，它是对社会秩序的维护与监督。

③根据行政关系的涉外因素，行政又可以被划分为国内行政和涉外行政。

在行政法律关系中，行政相对人属于外国的法人、公民或无国籍人的，就是涉外行政；相反，行政相对人属于国内的公民、法人和其他组织的，那就是国内行政。

④根据行政的主要功能，行政可以分为秩序行政和给付行政。

秩序行政的特点在于，国家的行政以维持社会秩序为主要任务；给付行政的特点是体现国家的福利功能，主张国家行政不仅要维持社会秩序，更应提高人民的福祉。

（3）特征①行政具有国家意志性；②行政具有执行性；③行政具有法律性；④行政具有强制性。

2．行政权概述（1）行政权与相关概念行政权是国家行政机关执行法律、管理国家行政事务和社会事务的权力，是国家政权的一个组成部分。

①行政权与政权政权是指一个国家的统治权，统治权完整而独立就表现为它的主权。

行政权是国家政权的一个组成部分，是国家主权的一项内容。

②行政权与权力、权利权力是指一定的机关或组织依法所具有的支配力量；权利是指国家机关、社会组织和自然人可以依法进行一定的作为和不作为的资格。

③行政权与行政职权行政职权是被具体定位到职位上的行政权，是行政权的具体化。

行政权与行政职权是抽象与具体、一般与个别的关系。

《行政法学》笔记行政法学笔记第一章行政法基本原理第一节行政法的概念实质行政国家行政——带国徽公共行政形式行政一、行政非国家行政——企事业单位、社会团体私行政（一）公共行政与私行政区别1、性质不同→公：代表国家职能活动，公共性质；私：团体自身利益2、目的不同→公：公共秩序；私：个别、局部利益3、手段不同→公：享有特权行政=公共行政=行政机关行使行政权（二）行政权1、概念：执行法律、管理国家事务的权力。

（1）行政权与政权立法权政权→统治权→主权→国家→国家权力司法权行政权（2）行政权与权力、权利（3）行政权与行政职权（4）行政权与公民权利→公民权利是行政权的前提和基础；行政权是公民权利保障。

2、行政权的双重作用：保障行政机关的有效执法；侵犯公民权。

二、行政法（一）概念是一个独立部门，因调整行政主体行使行政职权而产生的特定关系的法律规范的总称。

（二）调整的法律关系1、组织行政关系2、管理行政关系3、监督行政关系→行政诉讼、复议4、救济行政关系（三）行政法的特征内涵丰富、范围广、技术性强1、在内容上的特点具有很强的命令性、服从性（不平等）行政法律规范内容易于变动2、在形式上的特点：数量多，没有统一法典；实体法规和程序法规交织在一起。

三、行政法的渊源第二节行政法关系一、概述1、含义：调整行政关系的法律规范。

2、特征：必有一方是行政主体；具有不对等性；内容法定性；权利义务的复合性二、行政法律关系的要素1、主体行政法律关系≠行政主体物─物质、货币2、客体智力成果─专利权、发明、著作权行为─作为、不作为3、内容：行政主体的权利和义务；行政相对人的权利和义务三、行政法律关系的变动─产生、变更、消灭1、产生→行政主体与行政相对人产生一定权利和义务关系2、变更：主体变更、客体变更、内容变更3、消灭：一方或双方当事人消失；行政法律关系被撤销或履行完毕（注销）第三节行政法的基本原则一、概述1、含义：法的灵魂法理理念中2、特征：法制性、特殊性、普遍性二、行政合法性原则（依法行政）（一）内容上1、法律至上：法律大于权力，权力来源于法律2、法律保留：有些事项只能由法律规定犯罪和刑罚；剥夺公民政治权利和限制人身自由；司法制度3、法律优先（二）具体要求1、行政主体设立合法2、行政职权拥有合法3、行政职权行使合法（不折不扣、不能拖延、不能不按法定要求）4、违法行使职权应当承担法律责任三、行政合理性原则（正当、客观、适度）（一）背景→行政自由裁量权（二）内容1、行政行为应符合法律的正当目的行政法的一般目的→为人民服务；特定的法律目的→维护社会秩序2、行政行为具有正当的动机（善良、诚实）3、应当考虑相关因素而不考虑无关因素4、行政行为应当符合人之常理→符合事物发展的客观规律及日常生活的常识5、行政行为应当符合公正要求→同等情况同等对待；不同情况不同对待6、行政行为公开化→行政活动依据和政策公开；活动过程公开；行政信息、情报公开四、行政应急性原则（一）含义：指在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。

第三章　行政主体3.1　复习笔记一、行政主体概述1．行政主体概念和特征（1）概念行政主体指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。

（2）特征①行政主体是一种组织，而不是个人；②行政主体依法拥有独立的行政职权；③行政主体能以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼；④行政主体能独立地承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼的效果。

2．行政主体与相关主体的区别（1）行政主体与行政法主体行政法主体，也称行政法律关系的主体，指受行政法调整和支配的有关组织和个人。

行政主体必定是行政法主体，但行政法主体未必就是行政主体。

行政主体仅限组织，不含个人，而行政法主体包括了一定的个人。

（2）行政主体与行政机关广义上的行政机关，系指从中央到地方的各级人民政府和各部门机构。

狭义上的行政机关，则仅指各级人民政府。

在我国，行政主体的角色主要由国家行政机关充任。

行政机关具有多种法律身份；行政主体仅是行政机关多种法律身份中的一种而已。

（3）行政主体与行政组织行政机关与行政机构合称为“行政组织”。

行政主体与行政组织之间的关系完全可以适用它与行政机关之间的关系。

（4）行政主体与行为主体行为主体指虽无法律上的名义，但直接、具体实施行政行为的组织或个人。

行政主体与行为主体有许多区别：①行政主体能以自己名义行使行政职权，而行为主体只能以别人（行政主体）名义行使行政职权；②行政主体应由自己来承担自己行为的后果，而行为主体则由他人，即行政主体，来承担自己行为的后果；③行政主体在行政诉讼中能作为被告参加诉讼，而行为主体不能成为行政诉讼中的被告。

（5）行政主体与行政法人、公法人、公务法人①行政法人是日本行政法学提出的一个重要概念，指“由国家或地方公共团体出资设立的法人，具有公共财团法人的性质。

行政法人是随着给付行政的发展，依据公共事业应通过公共手段来实现的设想而设立的。

行政法与行政诉讼法作业( 姓名 ) 胡建淼金伟锋 2016最新版本课后习题行政法与行政诉讼法作业第一章1.什么是行政法？它有什么特点？行政法是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。

它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。

某重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。

行政法没有统一、完整的法典。

行政法规范是以多种多样的法律形式表现出来的，是由多种不同效力等级的行为规范组成的统一体。

行政法规范的数量多，内容广泛。

行政法规范具有明显的易变性。

行政程序性规范是行政法特有的一类行为规范，与行政实体性规范通常交织在一起，其存于同一个法律文件之中。

2.行政法具有什么法律功能？维护行政管理秩序。

这是行政法的首要的作用。

因为宪法首要的作用是限制国家权力，宪法有两个功能，一个是限权，二是授权。

宪法既然给行政机关权力，立法机关就要制订相应的法律给行政机关这个权力。

连秩序都没有，限制权力干什么。

限制行政权。

维护了行政管理秩序的情况下，限制行政权。

限制行政权不能影响行政机关维护行政管理秩序。

这样就不要行政法了只要宪法就行了。

限制行政权使行政权有效行使，合法的行使，而不是使行政机关无法行使行政权。

防止滥用权力。

现在是不作为，有两种情况。

省市的主要领导，对行政机关的行政执法根本不知道。

为了不让外资走了，不支持环保局的执法。

另外一种情况，行政机关实行行政行为是要收集证据，但不好收集。

如果无证据，就麻烦了。

不作为要承担法律责任，这也是一种限制。

人要是坏了，法不可能很好。

良好要有好人去执行，才会有法治。

保障人权。

行政法是保障人权的，从两层面讲。

行政机关的行政执法是为了保障一般人的人权。

行政指导，消防不到位，这种行政指导是对人权的保障。

第九章　行政规定与行政决定9.1　复习笔记一、行政行为的两大板块行政行为系指由行政主体基于行政职权所作出的，能直接或间接引起法律效果并受行政法规制的法律行为。

所以，行政行为的基本组成板块应当是行政规定与行政决定。

1．行政规定以能间接引起法律效果为特征；2．行政决定以能直接产生法律效果为特征。

二、行政规定1．行政规定的概念与特征行政规定系指各级人民政府及其工作部门依据法律、法规、规章或者上级行政机关的行政规定，基于其行政职权的范围，针对不特定的行政相对人作出的，并可反复适用的行政规则。

即行政规定是由行政主体所制定的具有普遍约束力的行政规则。

行政规定具有下列几个法律特征：（1）从主体上看，行政规定的制定主体是行政机关，不是立法机关，也不是司法机关。

行政规定的制定机关应当包括：①国务院各工作部门；②县级以上地方各级人民政府及其工作部门；③乡、镇人民政府。

由行政机关制定的除行政法规和规章以外的规范性文件都属于行政规定。

（2）从依据上看，行政规定是行政机关依据法律、法规、规章或者上级行政机关的规定制定的，或者虽无法律、法规和规章的直接依据，但它是行政机关根据它的职权范围为实现行政目标而制定。

（3）从内容上看，行政规定不能创设行政相对人的权利和义务，只是落实已由法律、法规和规章所创设的权利和义务。

（4）从法律属性上看，行政规定是行政规则，而不是法律规范。

所以它可以成为行政行为的依据（即行政依据），而原则上不能成为司法裁判的依据（即司法依据）。

（5）从约束力上看，行政规定是针对不特定的相对人并可反复适用的行政规则，因而具有抽象性。

2．行政规定与相近概念的区别（1）行政规定与行政立法“行政立法”最常用的是两种涵义：①行政立法就是指行政机关的立法活动。

包括国务院制定行政法规，国务院工作部门制定规章，省级人民政府和较大市的人民政府制定规章；②行政立法是指国家机关制定行政性的法律、法规和规章活动。

即无论是全国人大还是地方人大，无论是国务院还是较大市人民政府，无论是哪个制定法律、法规和规章的机关，只要它制定的法律、法规和规章属于行政管理活动的，就属于行政立法。

第十二章　行政决定（三）：行政处罚12.1　复习笔记一、行政处罚及立法1．行政处罚的概念和特征行政处罚是特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。

它具有下列法律特征：（1）制裁性。

行政处罚是行政主体对实施违反行政法律规范行为当事人的一种惩罚，因而具有行政制裁性。

（2）处分性。

行政处罚是对相对人权利、义务的处分，其法律效果是导致对相对人财产权人身自由权的剥夺。

（3）不利性。

行政处罚不是中性行为，而是对行政相对人造成不利后果的不利行为。

（4）法定性。

行政处罚导致相对人权利被剥夺，它必须依法设定。

行政处罚的机关、种类、范围、程序等都必须是法定的。

2．行政处罚范围的界定（1）行政处罚与刑事处罚刑事处罚是司法机关对具有社会危害性，依法应受刑事处罚的人，追究其刑事责任的司法行为。

①行政处罚与刑事处罚的联系a．部分被制裁行为的同一性。

这些行为既是行政处罚的对象，也是刑事处罚的对象；b．部分责任上的衔结性。

行政责任和刑事责任互相衔结。

行政处罚针对尚未构成犯罪的违法行为，构成犯罪的则适用刑事处罚。

②行政处罚与刑事处罚的区别a．主体不同。

行政处罚由行政机关实施，刑事处罚则由司法机关实施。

b．前提不同。

行政处罚以相对人违法而尚未构成犯罪为前提，刑事处罚则以个人或法人的行为构成犯罪为前提。

c．形式不同。

行政处罚的形式包括：警告；罚款；没收；责令停产停业；暂扣或吊销证照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他形式。

刑罚的形式有：管制；拘役；有期徒刑；无期徒刑；死刑；罚金；剥夺政治权利；没收财产；驱逐出境。

d．性质不同。

行政处罚属于行政行为，而刑事处罚则属司法行为（2）行政处罚与行政处分行政处分是指国家机关按隶属关系，依法对犯有轻微违法失职行为尚不够刑事处罚的国家工作人员的一种纪律处分。

行政处罚和行政处分合称行政制裁，其区别表现为：①主体不同。

行政处罚由依照法律、法规、规章规定拥有行政处罚权的特定的行政机关实施，并不是每个行政机关都有行政处罚权；而一般的国家机关都拥有行政处分权。

第十章　行政决定（一）：命令、确认、给付、征收与征用、裁决10.1　复习笔记一、行政命令概述1．行政命令的概念和特征行政命令是行政决定的一种行为形态，系指行政主体要求特定的相对人履行一定的作为或不作为义务的意思表示。

行政命令具有以下法律特征：（1）非处分性。

行政命令的内容是行政主体要求相对人进行一定的作为或不作为，而不是直接形成或处分相对人的权利与义务，因而不具有处分性。

（2）限权性。

由于行政命令是要求相对人履行一定的作为或不作为义务，实质上是为相对人设定某项具体义务，而不是赋予相对人某项权利，因而它是个限权性行为而不是赋权性行为。

（3）意思性。

行政命令属于意思行为而非物理行为，它只是表达要求相对人自我履行作为或不作为义务的意思，而不是直接作出某项物理性动作，这就有别于行政强制行为。

（4）强制性。

行政命令具有强制性，它为相对人设定义务后，如果相对人不遵守该命令，就可能引起被制裁的后果。

2．行政命令的种类与法律效果（1）行政命令的种类①西方学者多把行政命令分为四种，即执行命令、委托命令、独立命令和紧急命令。

这种行政命令是指行政机关制定和发布行政法规的职权，与我国有不同的内涵。

②国内有的学者将其分为五类：授权令、禁止令、执行令、任免令、公告令，把实质意义上的行政命令同形式意义上的行政命令混为一谈。

③行政命令表现为行政主体要求相对人进行一定的作为或不作为，依据行政主体的要求内容进行划分更接近事物的本质。

据此，行政命令有两种：一种是要求相对人作为的命令，称作“令”；另一种是要求相对人进行一定不作为的命令，称作“禁（止）令”。

（2）行政命令的法律效果行政命令一经作出，相对人便有了相关的义务，必须按行政命令要求进行一定的作为或不作为，否则须承受行政主体给予的包括处罚在内的不利后果。

3．行政命令的独立性与被吸收性（1）行政命令的独立性，是指它可作为一个独立的行政行为而存在，并作为一个独立的行政行为被法律救济。

第十一章　行政决定（二）：行政许可11.1　课后习题详解一、行政许可概述1．行政许可的概念和特征行政许可是指特定的行政主体，根据行政相对人的申请，经依法审查，作出准予或不准予其从事特定活动之决定的行政行为。

它具有下列法律特征：（1）事先性。

行政许可具有事先控制性，凡是针对事后行为的处理（如行政处罚等）均不可能是行政许可。

（2）赋权性与解禁性。

行政许可首先是一种行政赋权行为，它赋予特定相对人从事某种活动的权利和资格。

其次，当法规已有禁止规定的条件下，行政许可又属于解禁行为。

（3）依申请性。

行政许可属于依申请行政行为，以行政相对人提出申请为前提。

（4）法定性。

行政许可是具有法定性，主要表现为：①实施行政许可的机关法定；②许可的事项法定；③许可的程序法定。

2．行政许可的性质演变（1）在自由资本主义时期，只有一些非常特别的事项需要政府的批准，如卖酒、销售枪支等。

这些事项对全社会来说都是禁止的，只有经政府的许可才可例外。

因此行政许可被视为对普遍禁止的解除。

（2）随着现代政府干预经济生活和社会生活加强，需经政府许可的事项范围不断扩大，而且这些事项大多未被法律明文禁止，这样赋权说就代替了解禁说，认为行政许可是（3）综上，行政许可具有双重性，它以准予当事人进行特定行为为内容，因而具有赋权性；同时，如果该被许可的行为又以法律上的被禁止为前提，那么它同时也是一种解禁行为。

二、行政许可的种类与形式1．行政许可的种类（1）普通许可与特别许可。

①划分标准其划分标准是获得许可的易难程度。

特别许可是国家对严格控制的许可事项设置严格的审查与决定程序的许可，特别许可以外的就是普通许可。

②分类的意义这一分类的意义在于，它可引导我们针对国家法律禁止的许可事项设定严格的许可程序，其他事项则不必设定过严的许可程序，相反，应尽量简化普通许可程序。

（2）排他性许可与非排他性许可。

①排他性许可，是指某个人或组织获得该项许可以后，其他任何个人或组织便都不能再申请获得该项许可，例如，专利许可、商标许可等；②非排他性许可，是指可以为所有具备法定条件者申请、获得的许可，例如，驾驶执照、营业执照等。