我国土地所有权制度对民法典中物权立法的影响(1)关键词：土地所有权/物权/民法典内容提要：土地公有制与私法理念的差异使我国的物权立法遇到前所未有的挑战，国家土地所有权集民事主体与行政主体为一身，便于政府对土地利用行为进行积极的干预以确保土地的可持续利用，但也可能因为过分的干预而影响土地的利用效率，干预的形式主要应该是对土地规划的严格执行。
在社会主义市场经济条件下，与发达国家相比，我国的土地权利体系中缺乏土地下级所有权这样一个中间节，影响了土地的利用效率。
前言民法学界普遍认为，有关土地所有权的制度是我国物权立法的难点，因为我国的土地所有权不同于传统大陆法系民法中的所有权，传统民法中的土地所有权具有可让与性，而且还受到土地规划、相邻关系等诸多限制，是一种典型的民事权利，即所谓私权。
我国的土地所有权只有两种，即国家所有和集体所有，根据我国《宪法》第10条的规定，土地所有权禁止转让，尤其是国家土地所有权主体具有唯一性，缺乏可让与性，集行政主体与民事主体为一身，可以限制任何民事权利而其自身不受任何限制，只有集体土地所有权多少有一点私法的色彩，但由于它缺乏核心权能而成为虚有权。
而我国目前的法律模式总体来说又属于大陆法系，时值我国物权法制定之机，对我国土地公有制进行法律上的分析，从私法的角度做出相对合理的解释显然是非常必要的。
本文试图从民法学的角度对我国土地所有权的概念进行分析，在国家授权各级地方政府行使国家土地所有权时，国家土地所有权应与其他所有权处于平等的法律地位；为提高土地资源的利用效率，有必要将国有土地使用权塑造成下级所有权。
国家土地所有权作为上级所有权在行使时可能会体现为一种国家强制，如果这种强制有利于土地资源的可持续发展，那么这种强制是非常必要的，发达国家的经验也证明了这一点。
另外，针对我国农村集体经济组织的互助合作性质，本文也想探索集体土地所有制在市场经济条件下提高农村土地利用效率的可能性。
一、大陆法系民法中土地所有权的概念由于民事权利的作用是通过其权能表现出来的，权能是从功能角度阐述的权利内容，所以传统大陆法系的民法理论一般都将土地所有权的权能概括为两个部分：积极权能和消极权能。
积极权能是民事主体对土地的主动支配权；消极权能是指民事主体排除他人干涉其支配土地的权利。
积极权能包括我们所熟悉的四项，即占有、使用、收益和处分，前三项权能合称为用益，第四项的处分是核心权能。
所谓处分应该包括事实上的处分和法律上的处分，但在民法中法律处分是最为重要的，如土地的出租和转让、在土地上设定用益物权和担保物权等。
土地所有权的消极权能也包括两部分：一是对于他人的不正当干涉，依侵权行为法行使损害赔偿请求权；二是基于所有权的完全支配性，行使所有权的物上请求权。
物上请求权又有三种，即所有物返还请求权、所有权妨碍除去请求权和所有权妨碍防止请求权。
[1]由此不难看出，民法上的土地所有权制度是为市场经济秩序而设计的，其主要特征除一般支配性之外，还有可让与性。
尤其是作为核心权能表现的可让与性，如果我们称之为建立市场经济的关键因素，那么是丝毫也不过分的。
在罗马法的文献中并没有所有权的定义，只有“对物的完全支配权”一说，而现代意义上的土地所有权的概念则产生于公元前6世纪中叶，是随着土地由公有变为私有而产生的，在土地公有时期，土地还没有财产化，公地由同宗族的人集体所有、共同耕种、共同享用、不得转让。
随着人口增长，这种公有制不足以奖勤罚懒，阻碍生产力的发展，于是土地由公有变为私有，于是才产生了土地所有权的概念。
[2]给予所有权明确定义的是《法国民法典》，该法典第544条规定：“所有权是对于物享有的、绝对无限制地用益和处分的权利。
”根据1789年法国《人权宣言》的基本精神，《法国民法典》的编纂者认为，所有权是一种天赋人权，个人所有权是社会的基础，一切财产权利的得、丧、变更都应根据所有权的作用来加以规定和研究。
[3]当然，我们并不否认所有权是个广义的概念，远不只是一种财产权的形式，它还有丰富的经济内涵和政治内涵。
即使在作为大陆法系代表的德国，有时也将所有权与财产权视为同一概念。
在德国，所有权是一种宪法明确规定的个人权利，因此，《德国民法典》并未对所有权下个明确的定义。
也正因为所有权是一项宪法权利，所以它为个人的自由发展提供了客观基础。
这一事实同时意味着所有权不受国家的侵犯，尤其是在土地征用时显得非常重要。
当然，由于所有权是个人权利，因而也必须受到限制。
根据《德国基本法》第14条的规定，所有权人负有社会义务，也就是说在行使所有权时应考虑公共利益。
[4]根据德国宪法法院的解释，《德国基本法》中的所有权是法律秩序依其本质授予权利人，允许权利人根据意思自治的原则为自己的需要而行使的其固有的权利。
[5]可见，德国宪法中的所有权是一种抽象的、普遍意义上的基本人权。
但需要注意的是，在德国因所有权产生的社会关系都要由私法来调整。
因此，如果说德国宪法是根据私权的性质来规定所有权内容的，那么恐怕没人会表示反对。
至于在《德国民法典》中出现的所有权概念肯定是私权应无疑问。
德国人对于所有权私法功能的理解，一般是从《德国民法典》第903条引申出来的，该条规定：“物的所有人可以随意处分其物，并排除他人的干涉，但所有权人处分其财产的自由不得违背法律和损害第三人的利益。
”即使在1990年两德统一后，德国也没有接受公有权的概念。
值得注意的是，德国有一种“公法法人的私有财产理论”。
所谓公法法人是依公法而产生的法人，如中央政府、州政府、县区或镇政府以及各级政府的机关等，但不包括公有企业，因为公有企业在德国是根据私法成立的，是私法法人。
这些公共权力机构可以是公共财产的享有者，公共财产包括为公共利益而使用的土地、街道、公路和政府办公楼等。
虽然这些财产的取得主要是依据公法，但这种所有权是一种私有权，也就是说，这些所有权的主体只能以它们自己的名义享有和行使所有权，而不能以国家的名义享有和行使所有权。
各公法法人的所有权都是独立的，上下级政府之间的行政关系与各自的财产所有权无关，上级政府无权支配下级政府所有的财产。
这种因公法产生的所有权与因私法产生的所有权在法律保护方面并无差别，如果认为公法法人所有权优先于个人所有权，那么在德国是违反宪法的，是不能成立的。
[5]物权法的核心是不动产物权，而不动产的核心又是土地，依传统民法理论，土地所有权应该是最完整的物权，是他物权建立的基础，自然是典型的私权。
私权的概念于公法与私法的划分，虽然各国学者对于公法与私法的划分有较大争议，但这种划分仍是目前国际上对法律的最基本的分类，是区分各部门法的基础理论，而且法学界对于民法是私法的观念也达成了共识，于是私法上的权利就成了私权，即民事权利。
[6] 所有权为私权的观点源于市民社会的理论。
德国最伟大的哲学家黑格尔最早从法哲学的角度阐述了市民社会的概念，他认为，哲学意义上的法，即自然法，而不是实定法。
法的基础就是意志，而意志是自由的。
法就是“自由意志的定在”。
[7]此处所谓“定在”应该当实现或体现讲。
他说，意志的发展经历三个阶段：一是抽象的法；二是道德；三是伦理。
自由意志借外物实现自身，就是抽象法。
自由意志在内心中实现，就是道德。
自由意志既通过外物，又通过内心，得到充分的实现，就是伦理。
[7]抽象法是客观的，道德是主观的，只有伦理才是主观与客观的统一。
黑格尔想以此表明，个人的权利与道德只有在社会性的伦理中才能均得以实现。
伦理也有三个层次，第一个层次是家庭。
个人在家庭内部意识到自身的统一，在家庭中，自己不再是独立的人，而是成员。
但随着子女长大成人取得了独立的人格，家庭的使命也随之终止，从而过度到第二个层次，即市民社会。
“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其它一切在他看来都是虚无。
但是，如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。
但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。
”市民社会是单个人的联合，这种联合是通过其成员相互间的需要，以及保障人身和财产的法律建立起来的。
伦理发展的第三个层次是国家，黑格尔此处所指的国家概念并不是我们平时所说的国家，而是一种绝对理性，在其中，人的自我意识从特殊性上升到普遍性，不再以自身为目的。
[7] 需要指出的是，黑格尔所说的市民社会是与国家相对立的概念，两者相互制约，在市民社会，人们成为国家成员的目的也是为了个人利益，国家的使命应该是保护个人利益。
在黑格尔以后，学者们更关注国家对市民社会的干预，近年来两者之间的互动关系受到进一步的重视。
然而近代西欧思想史和政治史的主旋律却是市民社会与国家的对抗。
而国家与市民社会之间的二元对立图式是西欧近代经验的概括与分析框架，并不适合于中国。
[8]尽管如此，我国目前总体上仍处于市民社会阶段，在市民社会，法律应该保护财产私有。
如果承认这一点，那么国家土地所有权也应该成为一种私法意义上的权利，虽然目前我国国家所有权的主体作为行政主体具有许多公法上的权力，然而在民事法律关系中国家所有权与集体所有权、私人所有权应该是平等的。
值得注意的是，面对目前自然资源的短缺和浪费，发达资本主义国家一改过去对土地私有权的绝对保护，为使资源实现最佳的分配和利用，通过一定的强制手段打破土地所有权人对土地利用的垄断，在自然资源利用行为的规范方面，甚至认为国有化是一种资源管理的先进模式。
[9]以美国为例，土地所有权一直被认为是一种绝对的支配权，凡是妨碍土地权利的行为都可以请求制止。
这一法律原则包括二个方面：一是在侵权行为法上对于侵害土地权利的行为规定了广泛的无过失责任；二是基于取得时效的法理，承认先行利用土地者的优先权，例如先在一块土地上建筑房屋的人取得采光地役权，可以阻止他人在相邻土地上建造妨碍其日照的建筑物。
但这种制度是为适应早期的农业社会而制定的，进入工业社会后，随着土地高度利用而带来的资源紧张，一些潜伏的问题也逐渐暴露出来。
以水资源的利用为例，上游筑堤截水，不但会造成下游的经济损失，还可能破坏下游的生态环境。
因此，对大流域水资源进行统一管理，制定科学的用水量的分配方案，就显得十分必要。
这种做法考虑的是人与自然的可持续发展而不是土地利用者之间的平等。
当然，若根据科学论证，建筑堤坝可以带来更大的利益，则不妨承认该建筑项目在水资源利用方面的优先权，也就是说，有益的土地利用活动即使给相邻土地所有权人带来经济上的损害也不必承担责任。
这种追求资源利用效率的司法原则虽然会造成所有权之间的不平等和相对化，且与绝对尊重私有财产的法律原则产生冲突，但需要强调的是，这种分配正义必须是建立在尊重私有财产的基础之上的，也就是说，只有能确定归属、有可靠保障的所有权才可以进行正确的计算、比较和交换。
