我国专利强制许可制度的不足与完善

我国药品专利强制许可制度探析一、本文概述药品专利强制许可制度，作为一种特殊的专利运用和管理方式，对于保障公共健康、防止专利滥用以及推动技术创新都具有重要意义。

在我国，药品专利强制许可制度作为专利法体系的一部分，旨在平衡专利权人的独占利益与社会公众的健康需求。

本文旨在全面探析我国药品专利强制许可制度的现状、问题及其完善路径，以期为相关立法和实践提供有益的参考。

本文将概述药品专利强制许可制度的基本概念、特点和作用，阐述其在专利法体系中的地位和意义。

通过对我国药品专利强制许可制度的立法历程和实施现状进行梳理，分析当前我国药品专利强制许可制度存在的主要问题，如立法不完善、实施难度大、监管不到位等。

在此基础上，本文将进一步探讨完善我国药品专利强制许可制度的必要性和可行性，提出针对性的完善建议，如完善立法体系、优化实施机制、加强监管力度等。

本文将结合国内外相关实践案例，分析药品专利强制许可制度在实际应用中的效果与影响，展望我国药品专利强制许可制度未来的发展趋势和前景。

通过对我国药品专利强制许可制度的深入探析，本文旨在为相关立法和实践提供有益的参考，推动药品专利强制许可制度在我国更好地发挥作用，为保障公共健康、促进技术创新和推动社会进步做出积极贡献。

二、我国药品专利强制许可制度的现状药品专利强制许可制度在我国的发展历史并不长，但其在保障公众健康、促进医药技术创新和推动药品市场公平竞争等方面起到了重要的作用。

近年来，随着我国医药产业的快速发展和知识产权保护意识的提高，药品专利强制许可制度也逐渐得到了完善和规范。

目前，我国《专利法》中明确规定了药品专利强制许可的相关内容，为实施该制度提供了法律依据。

然而，在实际操作中，药品专利强制许可的实施仍然面临一些挑战和问题。

例如，药品专利强制许可的审批程序相对复杂，需要耗费大量的时间和精力；同时，由于药品专利的特殊性，强制许可可能会引发专利持有人的抵触和抗议，导致实施难度增加。

浅谈我国专利法存在的不足及如何完善研究生郭金辉我国现施的《中华人民共和国专利法》于1984年制定并在1985年生效，随着社会的发展和经济的不断提高，我国专利法对于某些新的领域问题的规定有些不足，并于1992年，2000年，2008年分别做了三次修正，进一步完善我国的专利法，保护应该被专利法保护的人群。

我国的专利制度虽然对我国的经济发展起到了很大的推动作用，但是由于其自身的不完善在客观上对我国的经济发展也起到了一定的抑制和制约作用。

个人觉得我国现在实施的《中华人民共和国专利法》有些不足：1、专利制度缺乏与其相关的法律制度，而且与部分管理条例相矛盾。

2、专利法对于部分外贸出现的违反《中华人民共和国专利法》条款并未做出具体的处罚内容。

3、对提出普通强制许可的申请时间及适用条件限制过于严格。

4、专利法对职务发明判断实行的是“单位优先”的原则，没有充分体现意思自治，没有发挥契约在职务发明权属认定和利益分配中的重要作用。

5、烦琐而不科学的收费制度严重影响着申请人。

对于上述的不足，我觉得我国现行的《中华人民共和国专利法》应该做出相应的补充及完善，进一步让其发挥保护我国专利的职责。

根据个人对专利法的理解，我提出以下完善意见：1、考虑我国现在的国情及未来的发展方向制定与《中华人民共和国专利法》相配套的法律法规，使其成为一个体系。

两者互相辅助能更好的发挥《中华人民共和国专利法》的作用。

2、制定《中华人民共和国专利法》的相关部分应仔细审阅，对于部分条款只指出不符合要求并未出具体处罚措施的要对其做出相应的补充，使我国专利法更加完善，进而可以进一步打击侵权行为。

3、我国专利法规定强制许可的申请人提出申请的时间是被授予专利满3年后才可提出申请。

现在社会的科技及发明日新月异，现在的专利在3年后就不一定具有其现在的价值了，这样可能造成研究人员的精力及金钱的损失。

我觉得应该把强制许可的申请时间和适用范围的限制放宽些，让专利更好的发挥其价值。

我国强制许可现状及其完善作者：王维吴楠来源：《法制博览》2016年第05期摘要：知识产权强制许可制度是在维持知识产权人的薪酬条前提下，确保人们需要使用的知识产品的方式以及数量，其本质就在于保护知识产权和私有权利，包括知识产权人的竞争者在内的社会大众对以知识产权为基础的知识和信息接近的利益平衡，同时充分保护知识产权人的私权利，并能满足公众的需求，并最终达到促进整个社会经济和文化进步的目标。

本文将基于实际的考虑和对知识产权的强制许可制度的现状和存在的问题进行分析对比研究，进而提出完善我国知识产权强制许可制度的思路。

关键词：强制许可；不足；完善中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0265-01作者简介：王维（1991-），汉族，吉林通化人，辽宁大学研究生在读，研究方向：知识产权法。

一、我国强制许可的现状我国自1984年3月12日诞生新中国的第一部专利法，就规定了专利强制许可制度，此后，在1992年、2000年和2008年的三次专利法修订中，都对该制度做了不同程度的修改，使之得到不断的完善，形成现行的专利强制许可制度。

我国在以往的几十年里没有对专利保护工作起到应有的重视，各种侵害专利的案件层出不穷，而且大多数的案件不能得到及时有效的妥善处理，使得专利权人及相关利益人的利益受到较大的损害，在这样的大背景下，专利强制许可是无从谈起的。

当下的核心技术大部分都掌握在发达国家手中，在这样内外交困的环境里，我国在未来很长一段时间内还将面临极大的挑战，无论是在专利的开发或是在应用上。

鉴于此，我国在面对专利强制许可这一问题上，必须做到在以国际大环境和自身现有问题有清晰认识的前提下，坚持以我为主，逐步建立起一个能保障我国社会利益和利权人正当利益，又能适应国际发展现状的强制许可制度。

（一）对于强制许可补偿费的确定问题，我国现行法律仅在《专利法》中原则性规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。

浅析我国专利权限制制度的完善的论文（合集20篇）-规章制度篇1：浅析我国专利权限制制度的完善的论文浅析我国专利权限制制度的完善的论文一、我国专利权限制制度存在的问题（一）先用权制度定位不明确所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。

先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。

而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。

1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一我国《专利法》第63条第1款（二）将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。

而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。

从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。

如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。

2、对先用权实施行为的范围的规定不明确我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。

这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。

在理论界，对此也颇有争议。

有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”[2]。

也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指：（1）实施人的数量，先用权只有先用权人本人才能享有，先用权人不得颁发许可证；让其他企业生产、销售享有先用权的产品，也不得将属于他本人的使用方式，通过合同关系分配给第三人。

论我国专利法的不足与完善中国《专利法》诞生于1985年4月1日，随着经济全球化、贸易全球化的发展，每一个国家对知识产权的保护越发显得尤为重要。

自中国加入世界贸易组织以来，《专利法》分别进行了三次跨越性的修订变更，分别是：1992年中美贸易摩擦、2000年中国加入WTO、2009年针对新时期出现的诸多问题修订，专利法已经从他国传来之物渐渐演变成为有中国自生特点的产物，它正在融入越来越多的中国化元素。

但是，从当今专利法在中国的实施、保护和对专利发明的鼓励等方面与国际发达国家相比仍然存在很多不足之处。

中国专利法的道路仍然是曲折而漫长的，它需要我们的继续完善。

一、发展中存在的问题1、国内、国际保护意识欠缺知识产权的发展制度表明，各国在制定保护知识产权的法律时，主要是从有利于本国智力成果的产生、实用和保护来考虑的。

但从19世纪下半叶以来，随着经济文化的迅速发展和经济、文化、贸易的全球化交流日益频繁，每个国家的智力成果已经不仅仅涉及到在于本国内部的保护。

为了解决地域性保护的问题，各国为适应国际条约纷纷修改了本国的条约，只是产权国际化的趋势。

中国虽然在这方面有过相应的修订草案并加以实施，但仍然存在诸多问题。

很多中国的科学研究者，虽然在研究中创造了新的专利技术。

但由于没有足够的专利保护意识，并没有及时的为自己的发明成果申请专利。

有的以公开学术交流会等方式无常的传达到了世界各地，有的直接被他人窃取成为自己的专利。

这就导致了技术外流为他人所用，没有达到学术公平保护的目的；还有一些人，虽然懂得对自己专利的保护，但由于没有意识到自己的成果的重要性，或没有国际化专利保护的意识。

导致很多中国的现今科学技术免费的流传到了国外，成为无偿为他国的科学财富。

这些不但为科学工作者带来了不公的结果，是对他们科学成果的肆意践踏，更是中国的知识和财富的巨大损失。

2、奖惩机制不够完善与世界各发达国家相比我国《专利法》的奖惩机制总是略显不足。

浅析我国专利强制许可制度2009214338浅析我国专利强制许可制度摘要为了平衡专利权人、社会、国家以及第三人之间的利益关系，现代各国纷纷采纳专利强制许可制度。

专利强制许可制度由于其哲学基础、历史基础、现实原因等多方面原因，理应被我国采纳。

虽然经过20余年发展，但是我国专利强制许可制度仍然存在诸如不够灵活、管辖权容易重叠等问题。

为了促进我国的发展和维护中华民族的长远利益，我们应该立足本国国情的同时，依靠国际公约赋予的权利，完善我国的专利强制许可制度。

关键词专利权强制许可国际公约法律灵活性管辖权冲突专利权是一种独占权，在一定意义上也可以说是一种垄断权。

1623年英国制定的世界上第一部专利法就叫《垄断法规》。

但是，专利权的独占性并不是绝对的，正如博登海默所言：“在个人权利和社会福利之间创设一种恰当的平衡, 乃是有关正义的主要考虑之一。

”①“为了平衡反复强调“共同利益”、“公共幸福”思想。

“公益必须从全体出发，才能对全体都适用；并且，当他倾向于某个别的、特定的目标时，它就会丧失它天然的公正性。

”②如上所述，卢梭的“社会公益”理论为知识产权制度的产生了深远的影响，也在一定程度上奠定了知识产权限制制度的理论基础并提供了理论支持。

1.2扎霍斯的“抽象物”理论“抽象物”是扎霍斯经常使用的一个基本范畴。

他以权利的客体不同区分财产的有形与无形。

“就知识产权而论，所论及之物乃是抽象物。

如我们所知，抽象物并不存在，或者我们可以宣布它不存在。

知识产权中的抽象物采取了一种法律虚拟的形式。

”扎霍斯通过对近代英国法的分析，阐述了知识产权制度存在的正当性理由。

但是他又提出，一个发明或者一个作者只能期待某种高于其他人的暂时优势，这一优势的性质乃是一种特权，但绝不能超越这一特权。

倘若市民社会对独占权利进行无限制的追逐，抽象物利用中所隐含的人身依赖关系就会产生一种危险，即这种财产权制度在社会共同体中不是促进自由而是限制自由。

扎霍斯认为：“知识产权是一种有碍自由的特许权。

论我国现行专利法的不足及如何完善我国的专利制度走过了三十年的发展历程，它的建立和发展对推动我国的改革开放、技术创新以及企业自主创新能力的提高、经济社会的发展起到了积极的推动作用。

专利技术的实施取得了明显的经济效益和社会效益。

但是，由于在制定时缺乏实践经验，在专利法实施过程中也发现了一些不足和不完善之处，需要通过修改加以补充和完善。

我国现行专利制度的不足突出表现在三类专利的设置以及收费、维权和对申请的审查上，法律自身的这些问题直接影响着我国专利的质量和效能，并影响着经济发展。

我国专利法中规定，专利保护发明、实用新型和外观设计，三种类型的专利在法律上都被平等地称为“专利”。

但是，如果从科学技术的角度来看，三种类型的专利在技术含量上存在着很大的差异。

在专利法中发明和实用新型都是指具体的某个技术方案，而不是利用这种技术实际加工制作出来的某个具体产品。

这种技术方案的科技含量越高，新产品的功能可能就越新颖，对社会的贡献也就越大，在这种情况下，技术方案本身的科技含量对专利的社会价值起着决定性的作用。

对于发明来说，申请时所提交的技术方案与提交申请这一天以前社会上已经存在的已有技术相比，这一技术方案在技术上要有突出的实质性特点和显著的进步，否则就达不到要求；而对于实用新型专利来说，则只要达到实质性特点和进步就能符合标准。

由此看出，一项达不到发明专利要求的专利申请可能因为达到了实用新型专利的要求而最终获得了专利，其结果是与发明专利一样被法律定义为“专利”，这样就出现了把优质品与一般的合格品统一定义为同一类产品的局面，这样做显然是不科学的。

外观设计指的是一种设计后的结果，它可以是一种有关产品形状的设计，也可以是一种有关产品图案、色彩，或者是几者相互结合的设计，获得专利权的条件是这种设计应该是新颖的并且在工业上能够被使用的。

在法律上，外观设计本身只是体现一种设计后所完成的具体结果——美术作品，而不涉及科学技术，因此它也不是一种技术方案，它与发明和实用新型是完全不同的两类事物。

论药品专利强制许可制度在我国的应用摘要：药品专利强制许可制度是指在满足一定条件下，国家可以强制药品专利持有者将其专利授权给其他企业生产、销售。

本文对药品专利强制许可制度在我国的应用进行了阐述，并探讨了其优势和局限性。

关键词：药品专利、强制许可制度、应用、优势、局限性正文：药品专利强制许可制度在我国的应用主要通过《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国药品管理法》来规定。

该制度的实施可以有效地解决一些较为紧迫的问题，例如：药品专利持有者滥用专利权，导致药品价格高昂，药品供不应求等问题。

尤其对于一些重要紧缺药品的供应缺口，药品专利强制许可制度可以有效地保障药品的供应，以满足公众对于药品的需求。

然而，药品专利强制许可制度也面临着一些局限性。

首先，该制度的实施需要满足一定的条件，如药品供应紧缺、专利持有者不合理滥用专利权等，这些条件并不容易满足。

其次，该制度可能会对创新产生消极影响，因为药品生产商面临着被强制许可授权的可能，会失去对于该药品的生产和销售权，从而导致对研发新药的积极性减弱。

综上所述，药品专利强制许可制度在我国的应用可以解决一些紧急、重要的问题，但也需要考虑其潜在的局限性。

根据当前的情况，应该合理增加药品专利强制许可制度的适用范围，以确保公众对于药品需求的合理满足。

同时，也应该合理保护药品专利持有者的知识产权，以鼓励药品生产商进行创新。

药品专利强制许可制度实施的最终目的是为了让患者能够获得适宜的药物治疗，因此在实施药品专利强制许可制度时，需要遵循“以人为本”的原则，权衡好利弊得失，充分体现保护患者权益的精神。

近年来，我国对于药品专利强制许可制度的应用也在不断地完善和发展。

在我国，药品专利强制许可制度的适用条件需要符合以下一些条件：首先，药品价格或供应出现了非正常的情况。

其次，药品是必需的，比如用于治疗绝症或罕见病的药品。

最后，持有专利的企业无正当理由拒绝授权他人生产。

药品专利强制许可制度的应用范畴主要是涉及到公共利益和社会公正的领域，如新冠肺炎疫情期间药品供应短缺等情况下，药品专利强制许可制度对于直接保障公众健康具有重要意义。

论我国药品专利强制许可制度药品作为保障人类健康和生命的产品，对于预防和控制公共健康危机有着至关重要的作用，随着越来越多的大规模流行性疾病的频发，各国人民的公共健康安全受到了巨大的威胁。

为更好的解决我国相关的问题，笔者提出了相关的应对措施。

下面我将从以下几个方面进行阐述。

药品专利强制许可制度概述强制许可是对专利权的限制，在国际法中最早确立强制许可概念是在1873年维也纳会议上签订的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）。

这里的强制许可是一项旨在防止专利权人滥用专利权、阻碍发明的实施和利用、继而阻碍科学技术进步与发展的措施。

目前，世界上已经有100多个国家承认了专利强制许可，许可的理由也从专利权的“不实施”扩展到如公共利益、反不正当竞争等。

所谓的专利强制许可制度，又称非自愿许可制度，是指一国专利行政管理机关，根据一定的条件，不经专利权人的同意，依法向第三人颁发许可证书，包括生产、销售、进口有关专利产品、实施专利方法，同时由强制许可的被许可方向专利权人支付一定补偿费的法律制度。

它具有如下几个重要特征：第一，专利强制许可具有非自愿性，即由国家在特定条件下，通常是在防止专利权人滥用权利、反垄断或制止不正当竞争行为的需要、为了公共利益，以及在从属专利的情况下，通过国家公权力的干预，不经专利权人的同意，将专利权人的某些权利强制许可给申请人使用，是与自愿许可相对的。

第二，专利强制许可具有条件性，即国家机关在适用强制许可时，必须符合法律规定的条件和程序，以维护专利权人合法权利。

第三，专利强制许可具有非独占性，即尽管专利权被强制许可使用，专利权人仍然有权使用已经取得专利的产品或者进口该专利产品，此外，专利权人还有权与其他单位或者个人签订许可协议。

第四，专利强制许可具有临时性质，强制许可的实施范围和时间应由授予强制许可的目的决定，一旦授予强制许可的理由消除，应立即取消强制许可，因此，强制许可并不否定专利权，而只是对专利权保护的暂时中止。

【浅析专利强制许可制度的立法完善】专利强制许可制度一、现行强制许可制度不完善的评析（一）将实施强制许可的理由法定化，缺少灵活性我国立法对强制许可的理由实际采用了列举式的规定，本次修改后给予强制许可的法定事由限于六种情形。

将实施强制许可的理由法定化，缺乏灵活性，这样就将立法未列举的理由排除在强制许可之外，如救济限制竞争行为的需要、制止其他滥用专利权的行为等。

TRIPS 协议对强制许可的事由作出列举，但未穷尽所有情形。

（二）对决定生效的时间缺乏明确规定，可能违背强制许可制度的初衷我国立法对强制许可的程序规定比较复杂，必须经过申请、审核、批准，超出了TRIPS协议的要求。

申请人必须举证证明其符合强制许可法定的事由，这就要求申请人在申请前，充分做好收集证据资料的准备工作，或证明专利权人未实施、未充分实施其专利，或证明己方技术与专利技术存在依存关系，或证明专利权人存在垄断行为等等，并证明自己具备专利实施所要求的技术及条件。

我国立法对强制许可审核、批准决定生效的时间缺乏明确的规定。

（三）一些重要的概念比较模糊修改后的《专利法》仍然存在一些模糊概念，例如，什么是“国家紧急状态”、“非常情况”、“公共利益目的”，“未充分实施专利”如何界定。

假如仅以实施专利的方式或者规模，不能满足国内市场的需求来界定“未充分实施专利”,那只是以一个新问题来替代原来的老问题，可谓换汤不换药。

这些含糊其辞的表述都还有待于进一步具体化。

（四）没有给出强制许可费用的具体确定方法修改后的《专利法》都没有给出一个强制许可使用费的具体确定方法。

第57条只是给出了一个大致的方式，强制许可的使用费，其数额由双方协商，双方不能达成协议的，可以向国家知识产权局申请裁定，如果不服裁定，还可以向法院提起行政诉讼。

但对国家知识产权局如何作出裁定、法院如何作出判决并没有给出指导性规定。

（五）缺乏对软件行业强制许可的规定在我国，软件行业的知识产权是由版权法来调整，即《著作权法》和《计算机软件保护条例》，但两个法律法规均未也不可能对软件行业的强制许可问作出规定。

对我国药品专利强制许可制度的思考摘要：中国在药品专利保护上存在一定的问题，药品专利保护的立法僵硬且分散，药品强制许可制度的不完善，使得药品专利与公众利益的冲突得不到有效缓解。

本文通过分析我国药品专利强制许可现状，并对比印度药品专利强制许可制度，来试论如何完善我国的药品专利强制许可制度，从而达到缓解药品专利与公共健康的激烈冲突。

关键词：药品专利；强制许可；公共健康许多制药龙头企业以其专业垄断性对新药以不合理的高价进行销售，其垄断性的销售行为与公共利益之间产生了激烈的冲突。

发达国家持有绝大多数药品专利，对于药品专利，他们倾向于更多的专利保护；而发展中国家的角色则是作为发达国家药品专利的输入国和接收方，在药品极为高昂的定价与销售过程中，发展中国家倾向于更为宽松的药品专利许可制度。

发展中国家里，印度的药品专利强制许可制度相对宽松，印度对药品本身的专利并不予以保护，而仅对药品制作方法的专利予以保护，这对印度仿制药品、保护印度国民公共利益提供了良好的条件。

一、药品专利强制许可概述药品专利强制许可属于公共利益的强制许可，所涉主体是要求实施强制许可的国家与专利权人，是一国政府的具体行政行为，一般只有在国家紧急状态下或在公共的非商业性适用的情形下才授予[1]。

药品专利的特殊性在于其与基本人权紧密相关，不合理的药品定价与销售势必会造成公共健康危机。

从“人权高于一切”的出发点而言，在生命健康权与药品专利保护发生冲突时，应无条件地优先选择保护生命健康，故药品专利强制许可制度的存在是合乎法理与情理的。

尽管早在《保护工业产权巴黎公约》中的第五条就对专利强制许可有所表述，然而，药品专利保护与药品专利强制许可很大程度上却有赖于《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）和《多哈宣言》。

TRIPS协定中虽未明确提出“药品专利强制许可制度”这一概念，其第31条“未获权利所有者同意使用”之表达实则就是规定了专利强制许可制度。

但31条将专利强制许可制度限定于“国家紧急状态或其他特别紧急的情况下”“非商业性公共利用”两种特殊情形下，但对这两种情况的界定十分模糊不定，这就将对TRIPS的适用加大了难度。

我国专利强制许可制度的不足与完善法律园地我国专利强制许可制度的不足与完善田竞(河南大学法学院,河南开封475001)摘要:我国的专利强制许可制度是为了适应加入WTO的需要,迫于压力与国际条约接轨形成的.由于该制度没有结合我国的本土资源,规定条件过严,可操作性差,致使该制度形同虚设.应从实现法律的本土化,增强制度的可操作性方面加以完善.关键词:专利;强制许可;本土化专利强制许可,是指国家专利主管部门依照法律规定,可以不经专利权人的许可(同意),径行授权他人实施专利权人的发明或实用新型专利的一种法律制度.WTO的重要法律文件之一《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS协定)第31条对强制许可也做了明确规定."知识财富本质上是人类共有的"0,专利权人的发明创造是在人类社会的科技文明的基础上产生的,因此专利权人不能对专利产品享有无限的垄断专有权,而必须使之进入社会流通领域为社会的继续发展提供智力支持.因此,专利法一方面赋予专利权人专有权,以激励社会的创新活动,另一方面,又兼顾第三人以及社会公众的利益的需要,对某些专利权人的滥用行为规定了适时适度的强制许可制度.一,我国关于强制许可的法律政策依据我国强制许可制度主要由法律,法规和部门规章加以规定.《中华人民共和国专利法》(经过1992年9月4日,2000年8月25日,2008年12月27日的多次修正)第六章对专利实施的强制许可进行了原则规定.《中华人民共和国专利法实施细则》(经过2002年12月28日的修订)细化了专利强制许可的规定.国家知识产权局2003年制定的《专利实施强制许可办法》是专利强制许可具体操作规范.我国上述强制许可的制度设定,主要是基于人世议定书的要求即"中国在2000年修改实施专利法基础上,进一步通过专利法实施细则保证有关强制许可制度完全符合TRIPs 协议第31条的规定"而设定的.上述立法只是机械地把TRIPs的有关规定照搬过来,不仅不能抵御知识产权强国法治文化在我国的扩张,也不适合我国的国情.从该制度在我国的实际运行情况来看,已成为一种摆设,强制许可制度在实践中从未被使用过.二,我国专利许可制度存在的不足我国需要的强制许可制度,是植根于我国当前实际需要旨在鼓励或督促专利实施的中国特色的强制许可制度.从该制度在我国实施的具体情况来看,存在着如下不足:116理论研究1.迎合人世的需要,没有考虑法律的本土化.一个无论在理论上设计如何完美的制度,只要其不符合实际需要,不能解决实际问题,就不是好的制度.自从我国在专利法中规定强制许可制度以来,该制度从未被使用.但是,这并不意味着我们没有必要实施该制度,恰恰相反,正如前文所述,实施该制度十分必要和迫切.问题的症结在于我们的制度设计忽视了法律的本土化,没有考虑实际需要,也没有足够的灵活性,在我国必然没有生命力.2.有些规定严于TRIPs协议,不利于维护民族利益.当今世界,知识产权已经不单纯是作为一项法律制度,而是作为保持国际竞争力,适应深刻变革的世界经济所必须采取的国家政策..在日趋不平衡的的国际知识产权竞争中,专利保护的标准由于受强势群体的影响在逐渐提高,处于技术劣势的发展中国家的利益受损害的程度也在逐渐增大.在此背景下,专利实施强制许可就有维护发展中国家的经济利益的作用.TRIPs协议本来就是发展中国家与发达国家利益竞争的产物,而且最终发达国家凭借其在国际社会中的强势话语权占据优势地位.然而我国的有些规定竟然严于TRIPs协议的要求.比如,我国《专利法》要求申请强制许可的单位或个人"具备实施条件",而TRIPs协议中根本无此规定,即使是主张限制强制许可的发达国家亦无此要求.此项规定无疑提高了强制许可申请的准入门槛,不利于该制度的推广实施,阻碍了其打击垄断保护民族经济作用的发挥.3.规定模糊,可操作性差.尽管TRIPs协议主要代表了发达国家的利益,但其毕竟是国际条约,要兼顾各方利益为成员国的国内法留出自主空间,所以它的规定终归是笼统的.但我国专利法并未充分利用公约赋予的灵活性,相反却如公约般进行大而化之的模糊规定.如《专利法》第48条的"具备实施条件",第49条的"紧急情况","非常情况","公共利益",第50条的"具有显着经济意义的重大进步"等等.这些规定均涉及强制许可制度的实质内容,如不明确很难保证制度的有效实施.《专利法》作为位阶较高的法律,规定的比较原则尚合情合理,但《实施细则》和《办法》也未作具体的解释,不能不说是我国强制许可制度的一大缺憾.三,完善我国强制许可制度的若干建议(--)以维护国家利益为出发点国际公约中规定强制许可制度是美国等发达国家推行全球知识产权战略的产物,尽管发展中国家进行了艰难的斗争,最终却是以失败的妥协而告终.但出于与国际接轨的需要,我们又不得不接受这套"强者的游戏规则".专利制度的发展史也表明,专利制度越来越脱离初衷成为本国工业利益集团的保护工具,成为一国实现"国富"的工具.0目前我们已经处于落后状态,无论在专利的质量还是数量上都远远落后于欧美等发达国家.我们只有抓紧时间增强我国综合国力,积极地参与国际竞争才能加大对抗的筹码.反映在专利领域则是尽可能的促进专利的实施,而强制许可制度可堪当此重任.(二)建立较为宽松的成文法基础首先,从国际法的角度来说,国际公约的法律效力来源于各成员国国内法的认可,因此国际公约不能取代国内法, 因此国内法有必要在不违反公约原则的基础上进行灵活性规定.尽管我国的国内法要受制于TRIPs协议等一系列国际条约的规定,但它们"并不是强制统一的限制性文件,它提供了一个游戏场,在其内法律能够被塑造以满足各成员国的政治的,社会的,经济的和其他政策目标"..其次,从专利制度的特点角度来说,专利法的不稳定性是这种法律制度的一个基本特征,我们应该适应专利制度的这种特点,并在立法和司法中注意其规则的特性,而不应生硬的将其纳入某一稳定框架,带来无穷遗患..因此有必要制定宽松的成文法基础.比如,可以在除了专利法以外的公法如反垄断法中设立强制许可制度,也可以依TRIPs协议第31条b款之规定制定政府使用条款,这样可以给政府更大的自由裁量权,进而增强该制度的灵活性.(三)修改相关法律法规,增强可操作性作为发展中国家,我们不必制定严于国际公约的专利强制许可制度,更不应该亦步亦趋地遵循国际公约的规定,而应该兼顾公约精神主要立足本国实际情况进行立法活动.笔者认为,可以从以下几方面完善相关立法:1.放宽对申请人资格的限制.建议取消《专利法》第48条对申请主体"具备实施条件"的限制.固然,没有实施条件的单位或个人被准予强制许可是资源的浪费,但此条件可以作为专利主管部门审核时决定是否给予批准的考察因素,而不宜作为申请主体的资格限制条件.法律园地2.扩大强制许可的范围.TRItS协议第31条列举了可以颁发强制许可的理由,但并没有限制各成员国的理由.而我国《专利法》对之采取了封闭的列举式规定,对申请强制许可的理由限制过严.建议在立法中作一个兜底规定"以及所有根据国际公约或者其他法律法规可以发布强制许可的情形".3.细化相关规定.为了提高法律的透明性和开放性,使公众知悉法律的确切含义.应当对《专利法》中规定的"紧急状态","公共利益","合理的条件","合理的时间","合理的使用费"等涉及实质问题的内容进行明确的解释或指定有解释权的机关.4.规定由专利权人对许可使用费的合理性负举证责任.实践中不能达成专利转让或许可协议,很大程度上是因为专利权人漫天要价,导致谈判破裂.对专利权人赋予较重的举证责任有利于促进专利的自由转让.5.简化强制许可程序.现行立法导致强制许可程序过于繁琐和拖延,根据《专利法》第57条的规定,强制许可决定与强制许可使用费裁决是分开进行的.这样,申请人首先要获得强制许可再与专利权人协商"合理的使用费",协商不成,要交由主管机关裁决.而第58条规定的司法审查程序,明确了专利权人或申请人不服决定或裁决,可自收到通知之日起三日内向人们法院起诉.技术领域本来就日新月异,变化万千,如此繁琐的程序走下来,申请人即使拿到了专利的强制许可,能不能营利就不得而知了.因此,笔者建议:第一,将强制许可决定与强制许可使用费裁定合二为一;第二,将司法审查改为行政复审;第三,可以规定强制许可决定自做出之日起生效.注释:①国家知识产权局知识产权发展研究中心.规制知识产权的权利行使.知识产权出版社,2004.125.(王丽华.从WTO有关强制许可的规定看我国专利强制许可制度.华东政法学院学报,2004,(6):62.③冯洁菡.公共健康危机与WTO知识产权制度的改革一以TRIPs协议为中心.武汉大学出版社,2005.1.④陈丽苹.专利法律研究.知识产权出版社,2005.101.⑤吴汉东主编.中国知识产权制度评价与立法建议.知识产权出版社,2008.5.⑥刘华.知识产权制度的理性与绩效分析.中国社会科学出版社,2004.192—193.作者简介:田竞,河南大学法学院2007级研究生,研究方向:民商法.理论研究117。

行政与法我国药品专利强制许可制度的缺陷及完善路径□李昌凤（中共河南省委党校，河南郑州451000）摘要：面对全球严峻的公共健康形势，WTO 《TRIPs 协定》和《修改〈TRIPs 协定〉议定书》构建了药品专利强制许可制度。

本文认为，我国药品专利强制许可制度一直处于“零实施”状态的原因不仅有指导思想上的困惑与担忧，还有制度上的缺陷。

对药品专利强制许可应当“慎用而善用”，努力在立法上作科学而完善的制度设计，以简洁而流畅的程序保障制度的实施，同时在司法上探索开辟新途径，切实提高我国药品的可及性，以保障公共健康利益的实现。

关键词：专利强制许可；专利药品；公共健康中图分类号：D935．1文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2019）02－0095－11收稿日期：2018－10－29作者简介：李昌凤（1974—），女，河南光山人，中共河南省委党校法学教研部副教授，研究方向为民商法、知识产权法。

一、药品专利强制许可制度的历史沿革及价值（一）我国药品专利强制许可制度的历史沿革⒈制度空白阶段。

1984年我国的第一部《专利法》在第六章专章用八个条文规定了“专利实施的强制许可”。

该法在明确“在中国实施”是专利权人的义务的前提下，规定了两种类型的专利强制许可：不实施专利的强制许可和依存专利的交叉强制许可。

但是这部专利法对于药品并不给予专利保护，当然也就不存在药品专利强制许可。

⒉中美知识产权摩擦背景下的被动满足阶段。

1992年我国《专利法》的第一次修改是在中美知识产权摩擦背景下进行的。

依据1992年签署的《中美关于保护知识产权谅解备忘录》，《专利法》将药品纳入保护范围。

在专利强制许可方面，删除了专利权人“在中国实施”的义务和不实施专利的强制许可类型，在保留依存专利的交叉强制许可类型的同时，增加了针对拒绝交易和紧急情况、公共利益需要的两种强制许可类型。

就药品而言，此次修改在于兑现我国在备忘录中作出的承诺———将药法学论坛95行政与法法学论坛品纳入专利保护范围，根本无意涉及药品专利强制许可，只不过因药品纳入可专利主题而自然而然地适用已经确立的专利强制许可制度。

我国药品专利强制许可制度的缺陷及完善路径作者：李昌凤来源：《行政与法》2019年第02期摘要：面对全球严峻的公共健康形势，WTO《TRIPs协定》和《修改〈TRIPs协定〉议定书》构建了药品专利强制许可制度。

本文认为，我国药品专利强制许可制度一直处于“零实施”状态的原因不仅有指导思想上的困惑与担忧，还有制度上的缺陷。

对药品专利强制许可应当“慎用而善用”，努力在立法上作科学而完善的制度设计，以简洁而流畅的程序保障制度的实施，同时在司法上探索开辟新途径，切实提高我国药品的可及性，以保障公共健康利益的实现。

关键词：专利强制许可；专利药品；公共健康中图分类号：D935.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2019）02-0095-11收稿日期：2018-10-29作者简介：李昌凤（1974—），女，河南光山人，中共河南省委党校法学教研部副教授，研究方向为民商法、知识产权法。

一、药品专利强制许可制度的历史沿革及价值（一）我国药品专利强制许可制度的历史沿革⒈制度空白阶段。

1984年我国的第一部《专利法》在第六章专章用八个条文规定了“专利实施的强制许可”。

该法在明确“在中国实施”是专利权人的义务的前提下，规定了两种类型的专利强制许可：不实施专利的强制许可和依存专利的交叉强制许可。

但是这部专利法对于药品并不给予专利保护，当然也就不存在药品专利强制许可。

⒉中美知识产权摩擦背景下的被动满足阶段。

1992年我国《专利法》的第一次修改是在中美知识产权摩擦背景下进行的。

依据1992年签署的《中美关于保护知识产权谅解备忘录》，《专利法》将药品纳入保护范围。

在专利强制许可方面，删除了专利权人“在中国实施”的义务和不实施专利的强制许可类型，在保留依存专利的交叉强制许可类型的同时，增加了针对拒绝交易和紧急情况、公共利益需要的两种强制许可类型。

就药品而言，此次修改在于兑现我国在备忘录中作出的承诺——将药品纳入专利保护范围，根本无意涉及药品专利强制许可，只不过因药品纳入可专利主题而自然而然地适用已经确立的专利强制许可制度。