【最新】一章民事诉讼法学概述

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第二、诉讼法在某种程度上弥补实体法的不 足并创制实体法。
❖ 诉讼法的工具价值是以实体法的完善为前提 的。但即使在制定法国家，实体法也不可能 对什么问题都规定清楚。在实体法缺乏规定 需按法的精神或政策来判时，法官享有更大 自由裁量权。这样通过法官判决填补实体法 空白，解释实体法模糊或不具体之处，弥补 实体法不足。
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❖ 二、诉讼法的工具价值
❖ 徒法不足以自行，只有采取种种措施，才 能确保其得到遵守和执行。其中诉讼法所 规定的诉讼程序是保证实体法正确实施的 非常重要的手段。具体说，诉讼法对实体 法保证实施作用主要有以下几方面。
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❖ 第一、诉讼法明确了实施实体法的专门机 关及其分工。
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❖ 探究中国“轻程序”现象的原因溯源于中 国诉讼法史。中国传统诉讼法文化的一个 重要特征是在法律结构形式上诉讼法与实 体法不分，在诉讼组织及操作方式上司法 与行政合一。案件处理结果不仅要“合 法”，更重要的是“合情”“合理”。追 求合情合理成为我国历史上对程序法制发 展危害最大的一个因素，因为程序的实质 是管理和决定的非人情化，其一切设计是 为了限制恣意，专断的裁量。
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❖ 在实际工作中，有些人习惯说，民诉法是 人民法院办理民事案件的操作规程。这个 说法本身有一定道理，反映了民诉法的一 个方面，但它有片面性，从人民法院行使 审判权这个角度来看是可以的。但从总体 上讲是不行的，民事诉讼的主要内容是要 规定诉讼主体的权利义务，而当事人的诉 讼权利操作规程是概括不了的。
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❖ 当事人和法院在民事诉讼中呈等腰三角形之态： 法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，当事人 双方分居等腰三角形底边和两腰的两个交点上； 法院和双方当事人保持着相同的司法距离，双方 当事人则处于平等的对抗状态。这是最基本、最 典型和最理想的民事诉讼构造。在民事诉讼中， 还有一种协助法院和当事人进行诉讼的人，一般 称为诉讼参与人、有证人、鉴定人、翻译人和协 助执行人等。民事诉讼是一个约定俗成的概念， 我们应对它作广义的理解。
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❖ 三、诉讼法的独立价值
❖ 第一、诉讼法规定的程序保障体制强调 了当事人的人格尊严和法律关系主体地 位。刑讯逼供、秘密审判产生的判决， 即使客观真实，也因诉讼过程的野蛮， 落后、专制而很难为当事人和社会公众 接受。（程序保障在广义上意味着为了 保证审判的公正而在程序上或制度上设 定的种种要求和规范性做法）。
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❖ 因此，应将轻程序问题提到法制现代化的 高度来解决，在我国，诉讼法的价值问题 是近年来法学界关注的一个热点。我国学 者关于诉讼程序价值理论，除程序法与实 体法同等重要的观念外，主要有两种对立 的观点：即程序工具主义和程序本位主义。
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❖ 工具主义只承认程序价值（外在价值）， 认为程序法唯一正当的目的是最大限度实 现实体法。程序本位主义认为：程序公正 比实体公正更为重要，其理由是：其一， 从诉讼逻辑上讲，先有程序，后有结果。 其二、程序在一定意义上决定实体，程序 公正是实体公正的保障。其三，实践中最 突出的问题是程序不公。程序的价值不仅 仅在于程序的工具价值，而在与程序具有 独立于实体的内在作用。
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❖ 民事诉讼的重要性不仅在于它与我们的日 常生活、切身利益密切相关。我们的许多 合法权益都要靠民事诉讼来保障。而且在 于它的存在，现实地提高了人们履行义务 的自觉性和其他解纷手段的适用效果。没 有民事诉讼作后盾，其他解纷手段将会是 苍白无力的。
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❖ 民事诉讼的局限性表现在：它是成本最高， 费用最多的一种方式。同时，截然划分正 确和错误的判决结论，虽然代表着国家的 强制命令，但它会导致当事人之间的关系 难以或不可能再维持下去。涉及亲情、伦 理、相邻关系的案件，通常不适用于民事 诉讼特别是判决的方式解决。
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❖ 二、民事诉讼法与相邻法律部门的关系
（一）诉讼法与实体法的关系
❖ 1、程序法与实体法关系概述
❖ 将法律分为实体法与程序法是国际法学 界的一种传统分类。广义的程序包括诉 讼程序和非诉讼程序。狭义的程序法仅 指诉讼法。
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❖ 英美法系国家非常重视程序法，尤其美国 对程序更为强调。每个学法的学生第一年 都学习民事程序，有一个常被引用的说法： “程序是法律的心脏”。美国最高法院大 法官道格拉斯曾说，程序法的发达程度是 衡量一个国家法治水平高低的重要标志。
第一章 民事诉讼法学概述
❖ 一、民事诉讼和民事诉讼法 ❖ （一）民事诉讼 ❖ 在讲民事诉讼的概念之前，我们先简单的谈一下
诉讼，从字义上讲，诉与告的意思是通的，是告 的意思，即告诉、告发、控告的意思。 ❖ 讼字的基本含义是争辩，就是争辩是非曲直。 ❖ 裁判原被告是非曲直的是司法机关，非司法机关 的处理不叫诉讼。 ❖ 由于诉讼内容、形式的不同，诉讼又分为民事诉 讼、刑事诉讼、行政诉讼三大诉讼法。
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❖ 那么什么是民事诉讼？有人说是打官司， “官司”一词
是民间从古到今的通俗说法。“官”和“司”旧时本意 都指“官方”、“官府”、“官吏”、“掌管”等意思， 因而，发生利害冲突的双方到官府或官员那里去请求裁 决是非，官府或官员根据查明的事实作出裁断的整个活 动，民间就称之为“官司”。而对于发生利害冲突的双 方来说，他们到官府或长官那里去告状，请求裁决是非， 维护自己的正当权益的活动，或者因为被人告到官府或 者长官那里同对方争论辩白，以维护自己的正当利益的 活动，则被称为打官司。“官司” 和“打官司”这种说
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❖ 薛刚凌教授作为一个研究法律的学者，她应当明白，现 代社会之所以不同于封建专制社会，其中根本的区别在 于，一切公权力皆来自人民的授权，任何公共权力的行 使必须遵循正当程序。从这个意义上说，程序正义既是 约束公权力的必要手段，也是衡量一个国家法治化程度 的重要标准。在法治社会，目的正确并不能构成权力行 使的合法依据，有时候，我们看到一些行政诉讼案件， 单纯从具体行政行为的实体上并没有错误，但行政机关 却因为程序违法而败诉，就是这个道理。 正如薛刚凌教授所言，中国有“轻程序，重实体” 的传统，这种片面追求实体正义、忽视程序正义的习惯， 本来是中国建构法治社会的大敌，现在竟然有薛刚凌这 样的学者将其视为“本土资源”，鼓吹建设“实体法治” 国家，其观点可谓荒谬之极！
法至今在民间仍很普遍，有些地方甚至还把受剥夺自由 的刑罚处罚说成是“吃官司”。
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❖ “官司”或“打官司”用法律术语和语言来表示就叫诉讼。 这种说法实际上既不全面，又把当事人当作诉讼客体或 审理对象。有些人认为就是当事人要求法院解决民事争 议，这种说法实际上等于将民事诉讼等同于起诉。目前 比较通常或权威的表述是：
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❖ 但是，自力救济的缺陷也是十分明显的， 容易导致暴力行为，使冲突性质转化。为 了更好地解决纠纷，人们开始寻求通过第 三人以中立的立场来解决争议，民间调解 等解决纠纷的形式便是这种探求的结果。 但民间调解缺乏外在的强制力保障，这就 诞生了国家司法解决民事争议的程序和制 度。
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❖ 民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理 和解决民事纠纷的过程中所进行的各种诉讼活动以及由 此而产生的各种诉讼法律关系的总和。
❖ 我们教材上的案例从原告受伤起诉到被告应诉答辩，法 院委托专家鉴定、开庭审理，这一系列活动均可用民事 诉讼来概括。
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❖ 在这个概念中，主要有主体、活动、关系 三个要素。主体指法院、诉讼参加人、其 他诉讼参与人。活动指当事人起诉、应诉 活动、证人作证、鉴定人鉴定活动，法院 审理案件的活动；关系指在民事诉讼中人 民法院分别与原被告、诉讼参加人和其他 诉讼参与人发生的诉讼权利义务的关系。
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❖ （二）民事诉讼法
❖ 民事诉讼与民事诉讼法是有着紧密联系而有所不 同的两个概念。概括地说，民事诉讼与民事诉讼 法是法律本身及其所调整对象的关系。民事诉讼 是民诉法调整的对象，而民事诉讼法则是调整民 事诉讼的法律。
❖ 如果给民事诉讼法简单下个概念的话，民事诉讼 法是由国家制定的调整人民法院、当事人和其他 诉讼参与人的活动和关系的法律规范的总称。
这使我感到费解，“杰出法学家”到底杰出在什么地方？以中 国政法大学教授薛刚凌为例，她在当选第五届“十杰”之后，在颁 奖大会上有一个主题发言，题目是《论实体法治与程序法治》，直 听得我两眼发愣，感到后怕！
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❖ 这位女教授在简述了程序法治和实体法治的价值后说： “程序法治是不是适合我们国家的国情是需要重新思考 的。”她由此作出一个惊人的判断：“纯粹的程序法治 不符合中国的国情，程序法所要具备的条件在中国很不 健全，有很多缺失的地方。”原因何在？是因为中国有 “轻程序，重实体”的传统。 如果薛刚凌的观点成立，我们则可以自豪地说，中 国千百年来就是法治国家！难道不是吗？君不见，中国 封建社会的县太爷审案，衙役手持杀威棒站立两旁，县 太爷惊堂木一拍：“大胆狂徒，还不从实招来，免受皮 肉之苦！”这既是追求实体正义的最直接的表现，也是 最有效的手段，比那些繁琐的、最后可能因为程序违法 而放掉犯罪分子的程序正义要实在得多。
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❖ 所谓实体法，是指规定人们在政治、经济、 文化和家庭婚姻等事实上的权利或义务的 法律。所谓程序法，是保证实体法所规定 的权利义务得以实现的法律，并具有自身 的独立价值。
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❖ 实体法与程序法的关系是：民事实体法是 规范民事行为，调整一定社会关系的行为 规则，而民事程序法则是表现实体法生命 力的法律形式，实体法的生命力和强制性 通过程序法表现出来，二者相辅相成。