浅析国际商事仲裁中的意思自治原则(一)
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意思⾃治原则的概念及其含义意-思⾃治原则是民法的基础,民法就应该体现当事⼈的意-思,⽽国家不应该过多的⼲涉,最好做到尊重和维护当事⼈的⾃由。
那么意-思⾃治原则的概念及其含义是怎样的呢?下⾯店铺的⼩编就给⼤家介绍⼀下,希望对⼤家有所帮助。
意-思⾃治原则的概念及其含义民法上的意-思⾃治原则,⼜称私法⾃治原则,指私⼈相互间的法律关系应取决于个⼈之⾃由意-思。
只要不违反法律之根本精神,个⼈之法律关系均可依其⾃⼰的意-思,⾃由创设。
意-思⾃治原则强调尊重个⼈意-思⾃由,当事⼈在从事民事活动时有权依⾃⼰的真实意志来决定⾃⼰的⾏为,不受其他任何主客观因素的⼲涉。
意-思⾃治是⼀种法哲学的理论,即⼈的意志可以依其⾃⾝的法则去创设⾃⼰的权利义务,当事⼈的意志不仅是权利义务的渊源,⽽且是其发⽣根据。
传统民法上的法律⾏为是与事实⾏为相对应的⼀个概念,事实⾏为属⾮意-思表⽰⾏为,⽽法律⾏为则是指民事主体以⼀定的意-思表⽰发⽣民事法律后果的⾏为,“法律⾏为者,乃以发⽣私法上效果之意-思表⽰为要素之⼀种法律事实也。
”可见民事法律⾏为以当事⼈有意-思表⽰为其必不可少的要素。
从民事检察监督的⾓度出发,意-思⾃治原则在民事领域包含两层含义:处分民事权利的⾃由和处分诉讼权利的⾃由。
当然,有时候,处分民事权利和处分诉讼权利是⼀个问题的两个⽅⾯。
意-思⾃治原则的限制关于意-思⾃治的限制,散见于整个私法领域,然⽽,即使是浩如烟海的民事法律条⽂,依然逃脱不了总则的抽象和概括,因为“总则是把被提取和抽象的⼀般性内容汇总在⼀起”、“总则中的规定必须具有⼀般性的特征”就对意-思⾃治的限制程度⽽⾔,以权利⾏使部分的规则对意-思⾃治的限制表现最为明显。
正如杰尔苏所定义的“善良和公正的技艺”的法律,绝对不能忽视对于权利的⾏使的注意。
所谓权利的⾏使,“乃权利之主体或有⾏使权者,就权利之客体,实现其内容之正当⾏为也”。
这句话的精髓在于“正当”⼆字。
正义的实现要求对绝对的⾃由给予⼀定程度的限制,权利的⾏使也必然要带上限制的⾊彩。
国际商事仲裁的法律适⽤原则是什么我们知道当今社会经济已然全球化,世界早已成为⼀个整体,当发⽣⼀些国际性的商业纠纷,申请仲裁时的法律适⽤原则是什么,就这个问题,店铺⼩编整理了相关的资料,希望对你有⽤,接下来就跟着店铺⼩编⼀起往下看吧。
国际商事仲裁的法律适⽤原则是什么国际商事仲裁是指国际商事交往中双⽅当事⼈通过协议⾃愿将他们之间的争议提交某⼀临时仲裁庭或某⼀常设仲裁机构审理,由其依据法律或依公平原则作出裁决,并约定⾃觉履⾏该项裁决所确定的义务的⼀种制度。
国际商事仲裁的法律适⽤问题,是仲裁庭在裁决争议时所遇到的重要且复杂的问题,它不仅关系到双⽅当事⼈订⽴的仲裁协议是否有效、仲裁程序是否公正、合法,⽽且关系到双⽅当事⼈的实体权利和义务以及仲裁裁决的可执⾏性,于维护正常的国际商事关系具有重要意义,向为当事⼈和仲裁员所关注。
本⽂拟从仲裁协议、仲裁程序和实体问题的法律适⽤三个⽅⾯来论述这⼀问题。
⼀、仲裁协议的法律适⽤仲裁协议是双⽅当事⼈合意将他们之间业已发⽣或将来可能发⽣的争议交付仲裁解决的⼀种协议,它是国际商事仲裁得以发⽣的根本依据。
仲裁协议主要有两种表现形式:(1)合同中的仲裁条款。
它是指双⽅当事⼈在签订有关合同时,在该合同中订⽴的约定将可能发⽣的争议提交仲裁解决的条款,是仲裁协议最常见和最重要的表现形式。
(2)仲裁合同。
它是指在争议发⽣前或争议发⽣后有关当事⼈双⽅经过平等协商,共同签署的⼀个将有关争议提交仲裁解决的专门性协议,⼜叫仲裁协议书。
仲裁庭在审理双⽅当事⼈交付仲裁的争议时:⾸先要确定双⽅当事⼈订⽴的仲裁协议是否有效,如果仲裁协议⽆效,则仲裁根本⽆从发⽣,仲裁庭⽆权对争议进⾏裁决,即便作出裁决,其仲裁裁决也会被有关国家拒绝予以承认和执⾏。
仲裁协议的法律适⽤,实际上就是仲裁庭应适⽤何国法律来确定仲裁协议的有效性。
我们按照国际私法上合同准据法的⼀般理论,从当事⼈的缔约能⼒、仲裁协议的形式有效性和实质有效性三个⽅⾯来进⾏分析。
仲裁与意思自治作者:高媛媛李凌蒙来源:《法制与社会》2011年第11期摘要意思自治是在司法领域中一项非常重要的基本原则,它的重要地位和重要意义同样也体现在仲裁制度中,从协议的签订到仲裁过程的施行,意思自治原则贯穿其始终,并产生了深远的影响,同时也成为仲裁优于诉讼的一个特点。
本文即从意思自治原则在仲裁中的具体体现出发,分析出意思自治的重要作用以及应该注意的问题并加以完善。
关键词仲裁诉讼意思自治作者简介:高媛媛、李凌蒙,西南大学法学院。
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)04-010-02一、引言对于“意思自治”这一原则的起源,大多数学者认为是由法国学者杜摩兰在16世纪的时候提出来的,发展至今,这一原则已不断完善和丰富,在法律中尤其是在民法中的地位也日益显著。
但是,各国学者对其定义还是有所不同的,如德国学者将意思自治称为“私法自治”,他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定范围内,通过法律行为特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。
豍梁慧星教授认为意思自治原则之核心是合同自由原则,其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意志决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干涉。
豎由此可以看出,意思自治原则是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由,并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。
仲裁是双方当事人通过合意,自愿将有关争议提交非司法机构的第三方,即仲裁员或公断人审理,由其依据法律或者依公平自愿原则作出对争议双方均有约束力的裁决的一种纠纷解决机制。
与诉讼程序相比较而言,仲裁最大限度的体现了当事人的意思自治,无论从其仲裁协议还是从双方约定的仲裁机构、仲裁员以及仲裁程序来看,都最大限度的体现了双方的自由,又不致影响社会秩序。
由此看来,意思自治原则是作为仲裁制度中一个最基本的原则而存在和发展的,并且在仲裁的全过程中起核心作用,是仲裁制度赖以存在和发展的基础,同时,也成为仲裁区别于诉讼的显著标志。
当事人意思自治原则与最密切联系原则一、当事人意思自治原则学界普遍认为该原则是由法国的杜摩兰在16 世纪首次明确和完整地提出。
到17世纪逐渐成为了一项基本原则。
19 世纪自由资本主义发展到了鼎盛时期,意思自治原则便在资本主义自由竞争的环境下迅速传播开。
自1865 年意大利民法典首次在立法中明确规定意思自治原则后,它便成为各国确定合同准据法的最为普遍的原则。
现阶段,当事人意思自治原则应当包含两个方面内容:其一,当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律;其二,当事人这种选择法律的权利要受到某种限制. 可以说,在存在当事人选择法律的自由的场合,便同时存在着对这种自由的限制,二者是辩证统一的。
我们当前处在市场经济中,而它的运作要求完善的市场体系,而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律加以规制。
然而,在跨国经济交往中,这种统一而完善的市场法制显然是难以形成的。
国际条约、国际惯例以及一般法律原则的作用也是有限的。
比较现实的办法,是赋予当事人自由选择法律的权利,由当事人来决定他们之间合同关系受何种法律支配。
这样一方面可以在承认各国法律存在差异乃至冲突的情况下解决法律适用问题,满足不同国家或地区间商事交往的需要,在一定程度上达到法律适用的确定性、一致性和可预见性的目标;另一方面,当事人之间通过协商把他们认为最适当的法律用于他们之间的合同关系,解决他们之间出现的交易问题,这不仅可以弥补国际市场法制不健全的缺陷,而且也往往使得在一定领域内较为先进而合理的法律得以适用,从而实现对跨国合同关系的科学有效的调整。
杜摩林提出当事人意思自治的初衷,正是为了克服当时法国国内法律的不统一状态给法国商业交往和经济发展带来的困难,同时他也希望商人们选择巴黎的习惯法来调整他们之间的合同关系,因为在杜摩林看来,巴黎的习惯法是最先进最完善的。
二、最密切联系原则它的形成和确立大致是在二十世纪六七十年代,形成较晚,学说体系相较当事人意思自治原则来说要年轻许多,在实践中它所处的关系是主要还是辅助,学者所持观点也各有不同。
浅关于国际私法中意思自治原则(1)内容提要:国际私法领域的当事人意思自治原则的观念,最早于十六世纪由法国人查理•杜摩林提出。
18、19世纪,西欧近代资本主义充分发展,意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下,最终得以基本确立,现已成为国际私法的一项重要理念,涉及到国际私法的方方面面。
在国际私法领域,当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革,不仅十分完善,而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。
但同时,世界各国立法对意思自治原则也进行了限制,尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的,不应受到任何限制,但实际上,在各国的国际私法实践中,对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。
没有限制便无所谓的自由;没有限制,“自由”不过是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在的,更是对理性、正义和进步的否定。
因此可以说,任何自由都是相对的。
法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。
随着传统意义上的意思自治的衰落,国际私法体系也不断完善,但真正意义上的意思自治不但未衰落,反而被赋予新的内涵,其内涵将愈益丰富,其适用将愈益广泛。
私法如果不实行自治,便不能充分有效地实现其功能。
国际私法只有秉公私法自治的精神,才能切实实现对国际民商事关系的适当调整,并使其本身不断得到充实、发展和完善。
一、意思自治原则的基本理论1、意思自治原则的内涵对意思自治原则的内涵,学者有不同的理解。
有的学者从民法角度出发,认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活,管理自己的事务。
有的学者从公、私法划分的角度出发,认为意思自治即私法自治,私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。
也有的学者认为,意思自治原则具有双重含义,即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由,而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。
意思自治原则在我国国际私法中的运用一、意思自治原则的概念及其在国际私法中的地位1. 意思自治原则的概念意思自治原则是国际私法的基本原则之一,它是指当事人在建立合同关系时,可以自由选择适用的法律,包括适用的法律制度、法律规则以及法律解释。
该原则要求法律应当尊重当事人的真实意愿,使其有权利在一定范围内选择适用的法律,也就是说在跨境合同中,当事人可以通过合同的选择条款来约定适用的法律。
2. 意思自治原则在国际私法中的地位意思自治原则作为国际私法的基本原则之一,在国际私法中占据着重要的地位。
它体现了国际私法的基本理念,即尊重当事人的真实意愿,保护当事人的合法权益。
意思自治原则也有利于解决跨国交易中的法律适用问题,促进国际经济合作与交流的发展。
二、意思自治原则在我国国际私法中的适用实践1. 当事人的自由选择在我国的国际私法实践中,对意思自治原则的适用主要体现在当事人的自由选择上。
根据《合同法》的规定,当事人可以约定适用的法律,包括适用的法律制度、法律规则以及法律解释。
2. 法律适用的限制尽管意思自治原则赋予了当事人选择适用法律的权力,但是在法律适用的过程中也存在一定的限制。
我国法律规定了一些适用强制性法律的情形,如合同中不得排除适用我国的强制性法律规定等。
3. 法律适用的确认在实际操作中,当事人约定的适用法律并不总是能够得到认可,有些国家的法院甚至会对当事人的选择进行审查。
在这种情况下,需要对国际私法中的法律冲突规则进行适用和解释。
三、意思自治原则在我国国际私法中的局限性和完善性1. 局限性意思自治原则在我国国际私法中存在一定的局限性。
由于不同国家法律制度的差异,当事人的选择可能会被另一国的法院或仲裁庭否定。
另一些国家的强制性法律规定也会对意思自治原则的适用造成一定的限制。
2. 完善性针对意思自治原则在我国国际私法中的局限性,可以通过加强国际私法立法和司法解释来进一步完善。
具体来说,可以加强与其他国家的国际司法协助与合作,以便更好地保护当事人的合法权益;在国际私法的立法和司法解释中,也可以对意思自治原则的适用方法和标准进行更加明确的规定。
浅析国际商事仲裁中的意思自治原则(一)
内容摘要:贯穿仲裁程序始终的意思自治原则赋予了当事人广泛的选择权,因此它是当今国际社会运用得较多的一种解决纠纷的方式,尤其在经济发达国家。
我国目前正处于经济飞速发展阶段,面对国际经济一体化日趋加强的现实,需要不断与国际经济社会相融合,必然要接受、适应这种机制,因此有必要对这种纠纷解决机制特别是作为仲裁规则灵魂的意思自治原则进行研究。
关键词:意思自治原则国际商事仲裁地位作用
国际商事仲裁是各方当事人将他们之间发生的具有关键性的或涉外性的商事争议提交给由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭,由该仲裁庭做出对当事人具有约束力的裁决。
商事仲裁在国际商事法律关系中有极大的影响力,除了它是一项商事惯例,并且使用时间长、适用范围广之外,主要原因就在于国际商事仲裁赋予当事人极大的、自由选择的权利,即意思自治。
意思自治原则是一项古老的法律原则,最早由法国16世纪中期的学者杜摩兰提出来。
当时的法国正处于工商业蓬勃发展的时期,特别是其地中海沿岸各港口与其它国家有着频繁的商业往来,急需调整商事交往的法律规范及解决商事纠纷的方式、方法。
杜摩兰当时是法国巴黎的律师、教授,长期的法律活动使他敏锐地意识到当事人自愿选择法律的重要性。
他在他的代表作《巴黎习惯法评述》一书中提出了“意思自治”原则。
他认为在契约关系中,应该使用当事人自主选择的那一习惯,即使当事人未作明示的选择,法院应推定其默示的意思,以确定应当适用的法律,即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。
杜摩兰的意思自治学说在民事法律关系的理论研究方面影响非常大,特别是当经济发展日趋国际化时,这种影响更明显。
由于世界各国都制定了适合本国发展需要的法律,各国法律之间的差异不可避免,解决纠纷的法律方式各不相同,带来的法律后果也不一样。
采用什么法律解决纠纷成为问题的关键。
当事人自由选择法律无疑是一个最好的办法,因为谁都不会选择对自己不利的法律,都会接受自己选择法律所带来的后果。
所以意思自治对于当事人而言意义重大,不但成为民法的基本原则,而且也成为了国际商事仲裁的基本原则。
然而国际商事仲裁在我国并不为广大群众所普遍接受,究其原因在于中国自古以来重农轻商,小农经济讲究自给自足,很少与外界发生纠纷,不需要这种解决问题的手段。
因此国际商事仲裁在中国历史上没有什么影响。
现在,我国已经加入了世界贸易组织,在全球经济一体化时期,如果不接受国际的通行做法,我们就有可能依然被排斥在国际市场之外,不能有效地维护本国的合法利益,因此有必要深入了解国际商事仲裁,特别是它的核心——意思自治原则,以利于我们在国际商贸领域维护自己的合法利益。
意思自治原则在国际民商事仲裁规则的核心地位
在国际商事仲裁中当事人享有高度的自治权,这种自治权构成了整个国际商事仲裁的核心。
(一)当事人可以选择仲裁机构或仲裁的组织形式
仲裁赋予了当事人极大的选择权,只要双方存在仲裁协议,只要仲裁协议是在自愿、合法的前提下签订的,双方就可以随意选择仲裁机构、仲裁庭。
这就有别于法院诉讼的方式:如果当事人到法院去诉讼,它必须满足诉讼的基本条件(起诉条件、起诉方式、是否是法院主管范围、是否符合法院管辖原则等等)。
由此不难看出:在诉讼中当事人没有选择的权利,一旦提起诉讼,它必须按照法院的安排来进行,否则将面临不利的法律后果。
而仲裁使当事人规避了这种情况,国家的公权力被排除于私权利之外,表现了公权力对私权利的一种尊重。
(二)当事人可以选择仲裁地点
一般而言,常设仲裁机构都在其机构所在地进行仲裁活动,但很多国家的仲裁规则允许当事人选择仲裁机构所在地以外的地点作为仲裁地。
这比诉讼更灵活:各国的民事诉讼法一般都规定了法院受理案件的原则,如地域管辖、级别管辖、专属管辖、协议管辖等,每一个管辖原则都有具体的规定,符合规定的,法院才会受理。
所以当事人必须了解这个国家的诉讼法
的规定,否则法院很有可能不受理案件或者法院做出的判决结果超乎当事人的想象。
在纷繁复杂的涉外民商事法律关系中,不同国家的当事人要完全了解这些规定是不可能的,因此诉讼并不是解决国际民商事法律纠纷的最好的手段。
仲裁则可以更好的解决这一矛盾,当事人经过协商之后,可以选择他们认为最好的、最能保护他们合法权利的国家法律,因为他们熟知该国的法律与规章制度,从而解决了诉讼所带来的种种不可预测的后果。
(三)当事人可以选择审理案件的仲裁员而不实行回避制度
根据仲裁法的有关规定,当事人选择了常设仲裁庭的,还可以在该仲裁庭的仲裁名册中选择仲裁员组成仲裁庭审理案件,如果他们选择了临时仲裁庭的,则享有更广泛的选择权,他们可以选择任何人作为仲裁员审理他们之间的争议;可以协商选择首席仲裁员主持、审理案件。
而诉讼中当事人的权利是有限的,法院受理案件后由法院组成合议庭或指定独任制法官在法院的主持之下审理案件。
当然诉讼中当事人可以行使回避权,但是回避是要有理由的:要与本案有密切联系或者可能影响本案公正审理时当事人才有申请回避的权利。
对比之下仲裁赋予当事人的权利远远大于诉讼赋予当事人的权利,选择仲裁也是情理之中的事了。
(四)当事人可以选择进行仲裁的程序
在仲裁中,仲裁机构、当事人、其他参与人以及仲裁庭从事仲裁活动所遵循的程序,都可以由双方当事人在仲裁协议中约定。
而在诉讼中,法院一旦受理案件,以后的所有程序(除了当事人和解外)由法院来控制,诉讼程序方面的选择权对当事人而言是有限的。
(五)当事人可以选择进行仲裁所适用的法律
这恐怕是商事仲裁最有魅力的地方。
不同的国家都是根据本国的实际需要来制定法律的,国与国之间存在许多不同,制定的法律当然也不相同,不同的法律给当事人的权利、义务也不一样。
依据什么样的法律才能给自己带来最大的利益恐怕是每一个诉讼当事人都在寻找的答案。
在注重程序正义、实体公正的现代社会,对公正的理解最好还是由当事人来判断,所以一部当事人自己选择的用来解决纠纷的法律,无疑是当事人认为对自己最公正的法律。
由此所产生的结果比诉讼能更易被当事人所接受,有利于解决纠纷、降低诉讼成本、提高诉讼效益。
意思自治原则在国际民商事仲裁中的巨大作用
意思自治原则贯穿国际商事仲裁的实体与程序的全过程,充分尊重了当事人的意愿,所以在解决国际贸易纠纷中使用的频率特别高,发挥出了巨大的作用。
有利于当事人预知行为的后果,维护法律关系的稳定性。
国际商事仲裁规则允许当事人选择解决商事纠纷的实体法律。
在一般情况下,任何人所选择的法律都是其最熟知的法律,他非常清楚这一法律的适用会给他带来什么样的后果。
所以当事人在进行商事活动时能预知行为的后果,有利于维护法律关系的稳定。
有利于争议发生后能迅速解决。
在国际商事仲裁中,双方所选择的仲裁员是由各行各业的专家或具有丰富实践经验的人组成的,他们通晓该行业的相关技术、原理及法律法规,所以能迅速抓住问题的本质,合理合法地做出令人信服的裁决,迅速解决争议。
符合市场经济发展的需要,符合商事流转、贸易自由的需要,促进国际商事交易的确定性和效率。
市场经济作为一般的经济运行形式承认个人和企业等市场主体的地位,承认他们可以自主地做出经济决策、独立的承担决策的经济风险,同时也要求市场主体遵守国际经济交往中通常的规则和惯例。
意思自治原则正好符合市场经济的要求,它充分尊重了当事人的意愿,赋予当事人广泛的选择权,有利于调动当事人参与市场竞争的积极性,使国际经济交往中的惯例和规则得到真正的适用。
而且解决纠纷的法律一旦确定,能够降低交易成本和交易风险,直接促进个别交易乃至整个国际交易的效率。