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论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角一、问题的提出李慧娟事件源于一宗代繁种子的民事案件，河南洛阳中级人民法院法官李慧娟是该案的审判长。
该案事实部分并不复杂，原告汝阳公司和被告伊川公司对之没有争议，被告也同意赔偿因为其违约行为给原告造成的损失。
但是，在赔偿损失计算方法的法律适用上，双方各执一词。
原告汝阳公司认为，依据《中华人民共和国种子法》，种子价格应由市场决定。
被告伊川公司则认为，依据《河南省农作物种子管理条例》第36条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”。
2003年5月27日，（2003）洛民初字第26号民事判决书基本支持原告的诉讼请求，判令被告赔偿原告经济损失近60万元及其他费用。
如果情况如此，那也没有什么惊人之处。
然而，李慧娟法官在判决书中认为：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（原文如此）自然无效⋯⋯”这句话却为她带来了麻烦。
由于她在判决书中宣布《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南省人大常委会下发两个文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。
2003年11月7日，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务，并免去助审员资格①。
围绕李慧娟事件展开的讨论很多，主要集中在法身份保障、司法独立、立法机关和司法机关的边界、人大如何行使监督权等方面。
本文试图从作为法律适用起点的法律渊源这一视角展开。
在民主法治社会里，纠纷一旦被纳入法律解决框架，就必须有法律依据。
因为对纠纷做出裁判时，法官不能凭主观感觉，必须受法律拘束。
然而，何谓法律？到哪里寻找法律？如何在大量法律渊源中识别法律？在适用中法律发生评价矛盾、错误、漏洞甚至与宪法不一致时该如何解决？这些问题就是理论上的法律渊源问题。
在我们这个社会关系不断变化的时代里，各种法律、法规、法律解释如潮水般涌来，这使得即使是专业的法律人也会觉得法律制度极其不透明，如何认识浩繁复杂的法律渊源体系并在其中找到裁判的依据是法律适用者面临的首要问题。
阅读下面的材料，根据要求写作。
全国研究生考试结束后，山东齐鲁电视台制作了现场直播节目，就考生迟到失去考试资格问题展开了讨论。
事情是这样，考试入场规则明确规定，考生必须按时入场，如果迟到超过十五分钟，则取消考试资格。
该考生赶往考场途中，看到一位老奶奶由于着急过马路摔倒在地，无法动弹。
该考生便将其送往附近的诊所，并办理相关手续。
事后，该考生急忙赶往考场，但迟到了二十分钟。
他请保安通融通融，保安未允许。
对此，收看电视直播的观众踊跃投票。
有人认为考生由于帮助他人耽误时间，应当让其进入考场，所谓法律不外乎人情。
也有人认为，法外开恩，公示的法律就得不到有效实施，人们无法通过法律维护自己的利益。
富强中学计划举办一场“法理与情理”为主题的辩论赛，就是否允许考生进入考场一事展开辩论。
请结合上述材料，选择正方或反方写一篇辩论稿，为自己的观点辩护，并驳斥对方的观点。
要求：结合材料，选好角度，确定立意，明确文体，自拟标题；不要套作，不得抄袭；不得泄露个人信息；不少于800字。
解题：本题目为任务驱动型材料作文，主要考查考生的逻辑思辨能力和批判质疑能力。
情境化是新课程改革下高考作文的方向，作文情境并非空穴来风，而是与现实生活紧密相连。
本作文题取材于新闻热点素材，旨在通过现实中的情境，让学生思考情理和法理之间的关联，进而帮助学生树立正确的人生、价值观，既让他们拥有人文情怀、社会责任意识，又能适应现代法治社会的发展。
因此，考生在写作时，一定要进入情境，针对问题设身处地进行思考，找出一种方案，既能维护法理，又不能让“善举”被冷落。
这样的情境正是新高考“语文核心素养”的具体要求。
切题立意：1.情理虽重，法理底线不容破。
2.不讲情理，法理亦无意义。
……偏题立意：1.公平之我见。
（偷换概念。
）2.要辩证分析问题。
（游离关键词外,有万能标题之嫌。
）……情理虽重，法理底线不容破尊敬的对方辩友：你们好！关于因帮助他人耽误入场的考生能否通融一下，进入考场一事，我方认为他不得入场。
司法过程与民主过程赵晓力Ξ内容提要:李慧娟事件包括司法过程和民主过程两个方面。
司法审查的正当性理论可分为高级法理论和民主理论两类。
中国司法审查正当性的论证存在发达的行政集权、民主共和制不发达等一系列困难,在行政分权局面不可能很快来临的情况下,我国建立违宪审查制度应该考虑其他途径的可能性。
关键词:违宪审查 司法过程 民主过程“种子法实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与种子法相冲突的条(原文如此)自然无效……”———河南省洛阳市中级人民法院(2003)洛民初字第26号民事判决书“(2003)洛民初字第26号民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效,这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国的人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权,是严重违法行为。
”———河南省人民代表大会常务委员会豫人常法【2003】18号文件一、李慧娟事件讨论中的盲点李慧娟事件〔1〕其实有两个过程,一个是法官在判决书中对一个地方性立法之合法性的司法审查,一个是这个地方性立法的立法者对该立法的合法性的维护。
前者属于司法过程,后者属于立法过程或者说民主过程。
在就李慧娟事件思考建立我国违宪审查或司法审查机制的时候,必须同时思考这两个过程和它们之间的关系。
所谓违宪审查,就是对立法机关,包括地方性立法机关在内的立法进行合宪性审查,所谓司法审查,就是由司法机关来做这件事。
现代国家包括我国奉行人民主权原则,国家权力除了人民授予外没有其他来源。
无论是议会制还是总统制,立法机关由人民直接或间接选举产生,立法权力由人民直接或间接授予,在国家各机关中,立法机关的产生最为民主;而司法权力则未必由人民直接授权,即使间・711・Ξ〔1〕2003年,河南省洛阳市中级人民法院法官李慧娟在一起民事案件判决书中认为,《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子应由政府定价的规定违反了《中华人民共和国种子法》,自然无效。
评 论 文章编号:1001-2397(2009)06-0158-10收稿日期:2009-03基金项目:教育部人文社科重点研究基地重大项目“法治国家与司法权威”(08JJD820179)。
作者简介:杨春福(1967-),男,江苏泰州人,南京大学法学院教授,博士生导师。
法官应该是司法能动主义者———从李慧娟事件说起杨春福(南京大学法学院,江苏南京 210093)摘 要:李慧娟事件引发了学界不少的争论,引起了人们对于中国法官功能角色定位的思考。
在比较法学以及价值层面上,法官应该成为一个能动主义者。
为了避免在司法能动的过程中可能出现的弊端,应该通过“程序主义的司法能动范式”加以制约和保障。
关键词:李慧娟事件;法官;司法能动主义;程序主义的司法能动范式中图分类号:DF817 文献标识码:A DO I :10.3969/j .issn .1001-2397.2009.06.17 一、问题的缘起 2003年1月25日,河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子纠纷一案。
此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。
在案件事实认定上双方没有分歧,而分歧发生在赔偿问题上,根据《河南省农作物种子管理条例》(河南省人大常委会制定)第36条规定:“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格,不得随意提价。
”而根据《中华人民共和国种子法》(以下简称“《种子法》”)的立法精神,种子价格应由市场决定。
法规之间的冲突使依不同法规应获得的赔偿相差了几十万元。
此案经过法院(审判委员会)、市人大等有关单位的协调,法院根据上位法做出了判决。
然而,判决书中的一段话却引出了大问题:“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条(原文如此)自然无效……”此案的判决书在当地人大和法院系统引起了很大的反响。
河南省人大常委会第24次主任会议认为洛阳中院的判决“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权,……是严重的违法行为”。
意料之中，预料以内,——对李慧娟现象的思考演讲范文资兴市政府部门法制办郭昌明近期全国各地一部分新闻媒体了许昌市魏都区法院一起种籽纠纷案件。
在这里起一般的民事诉讼纠纷案件身后掩藏着不“不同寻常”，引起不“不同寻常”的是许昌市魏都区法院对该其种籽纠纷案件一审判决中书（[XX]洛民初字第26号,下称该民事裁定书）中的一句话。
他们便是“……《种子法》执行后，玉米品种的价钱已由市场机制，《河南省种子条例》做为法律法规阶位较低的地方法规，其与《种子法》发生冲突的条当然失效……”，恰好是他们，此案不但遭受了河南省人大的提出质疑，并且主审此案的女法官法律硕士李慧娟遭遇撤消法官和调职审理职位的处罚。
各界人士对于此事也褒贬不一，进而引起了法学界对中国法律法规矛盾可用的再思索。
这大家称作“李慧娟状况”XX年11月26日，《法制日报》发表了一篇名为《种子官司的意外绽放》的文章内容报导这事。
通篇强调“……这起种籽纠纷案，给了大家丰富多彩的探讨室内空间，从下位法和上位法矛盾到司法部门核查，到法纪的统一性……，这起种籽纠纷案‘绽开’过多的出现意外。
”对于此事，小编觉得，该起种籽纠纷案绽开过多的“出现意外”均在意料之中、预料以内。
一该民事裁定书，确实有不正确人民法院做为司法机关，其审理工作中的本质，便是一个适用法律全过程，即在现行标准合理法律法规架构内，将法律法规用意最大限度的贯彻执行。
其特点有三：一是人民法院的审理工作中是一个适用法律程序流程；二是人民法院审理工作中的要明是现行标准合理的法律法规架构内的法律法规；三是人民法院审理工作中不可以更改法律法规用意。
就这起种籽纠纷案来讲，许昌市魏都区法院不正确有三：1、审理工作中滥用权力人民法院的审理工作中是一个法律适用的程序流程，换句话说人民法院工作中的岗位职责是在程序流程上确保法律法规用意的贯彻执行，并非在实体线上对法律法规用意的开展裁判员。
假如人民法院对法律法规用意开展评定得话，则人民法院审理工作中有滥用权力之嫌。
情理与法理的思辨情理与法理都是社会生活中不可或缺的因素，二者之间的关系在人们的思考和行为中起着重要作用。
情理体现了人们对于情感、道德和人性的理解，而法理则是社会规范和法律的表达。
对于任何社会成员来说，都需要在情理和法理之间取得一种平衡，以便在社会生活中更好地适应和发展。
情理是人们在日常生活中依照自身情感和道德观念所做出的判断和行为。
情理是人之常情，凡事顺乎情理，就是符合人的本性和常情。
情理凝聚了人们的善良、宽容、同情和理解，是人际关系和社会秩序的基石。
在日常交往中，人们常常依靠情理来判断和处理事务，比如在家庭、朋友和职场中，情理的运用往往能够带来和谐和幸福。
情理在人们的日常生活中占据着重要的地位，它是人们行为和决策的重要参考依据。
在现代社会中，法律和社会规范也起着至关重要的作用。
法律是国家制定的具有普遍和强制力的规范，它约束着人们的行为和活动。
社会规范则是一种隐性的规范，它在社会中形成并得以遵守。
法律和社会规范的存在和执行，使得社会秩序更加有序和稳定。
法律和社会规范的重要性在于，它们保障了每个人的权利和利益，确保了社会的正常运转。
在现代社会中，法律和社会规范的作用不可或缺，它们为社会规则的制定、执行和维护提供了保障。
在情理和法理之间，往往会出现一些矛盾和冲突。
比如在一些特殊情况下，情理可能与法律规定相悖。
在这种情况下，人们不得不在情理和法理之间进行取舍和权衡。
在这个过程中，人们往往需要考虑到具体情况，并且根据社会价值和个人利益来做出决策。
在实际生活中，情理与法理的决策往往需要综合考虑各种因素，以便找到最合适的解决方案。
在思辨情理与法理的关系时，我们可以从不同的角度来进行分析。
情理和法理并不是绝对对立的。
在许多情况下，情理和法理是相互促进和相互依存的。
情理是法律和社会规范的基础，它凝聚了人们对于道德和人性的认知和理解。
法律和社会规范则是情理的具体表现和执行，它们为情理的实现提供了制度和程序上的保障。
1、
审判工作越权
法院的审判工作是一个适用法律的程序，也就是说法院工作的职责是在程序上保障法律意图的贯彻落实，而非在实体上对法律意图的进行裁判。
如果法院对法律意图进行评判的话，则法院审判工作有越权之嫌。
就本案而言，洛阳市中级法院就案件所涉《种子法》和《河南省农作物种子管理条例》（以下简称《种子条例》）的适用上，只能依法作出适用选择，而不能该民事判决书中作出实体裁判：“……《河南省种子条例》……与《种子法》向冲突的条自然无效……”。
这样的裁判无疑是以判决书的形式在实体上向社会宣告——《种子条例》的相关法律条款无效。
这显然是一种越权行为。
严重背离了法院审判工作的职责。
2、
法理司法化
法理与法律是两个不同概念。
法理是不具有法律约束力，法律具有法律约束力。
也正因为如此我国《民事诉讼法》第七条才明确规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。
”也就是说法院的审判工作必须限定在现行有效法律框架内，法理不得作为民事案件审理的依据，不得司法化。
从该民事判决书中我们不难发现，洛阳市中级法院裁判《种子条例》相关条款自然失效的理由是“作为法律阶位较低的地方
性法规，其与《种子法》相冲突”。
这一理由显然是是法理中的国内法律冲突的适用理论，而不是法律规定。
因此洛阳市中级法院的这一裁判行为明显违反了《民事诉讼法》第七条规定，是“法理司法化”。
3、
推不出
《立法法》在第五章适用和备案中，第七十八条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
”第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。
第八十条规定“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
”这一系列的法律的适用条款，仅仅只说明——在国内法律冲突的适用上，上位法的效力高于下位法，优先适用。
我们无法从中推出——与上位法相冲突的下位法就得失效，这一判断。
质言之，与上位法相冲突的下位法并非一定失效。
再回到本案中来，在现行有效法律框架内，洛阳市中级法院根据法律意图，根本推不出《种子条例》“……与《种子法》相冲突的条自然无效……”这一判断，只能得出《种子条例》相关条不适用的结论。
因此，洛阳市中级法院该民事判决书，遭到河南省人大的质疑，是在情理之中，毫不意外。
二
国内法律冲突，能依法解决
在我国现行有效的法律框架内，法律为我们解决此类问题，提过了两种途径。
1、
治标法
法院仅在法律适用的程序上，依据《立法法》对法律适用的规定，直接对冲突的国内法律规范的适用作出选择。
虽然这种方法不能从实体上纠正下位法的违反上位法现象，但是极为经济，有利于提高司法效率。
基于此，洛阳市中级法院对此案涉及国内法律冲突部分的裁判可以作出如下处理：
“……《中华人民共和国种子法》是由全国人大常委会颁布的法律，《河南省农作物种子管理条例》是河南省人大（常委会）颁布的地方性法规。
由于在价格方面《河南省农作物种子管理条例》的规定与《中华人民共和国种子法》的规定不相吻合（也可以写明具体的冲突条款序号），根据《中华人民共和国立法法》第七十九条规定
，
被告提出在种子的价格方面适用《河南省农作物种子管理条
例》的请求，本院不予支持。
……”
这样处理，洛阳市中级法院既避免了“法理司法化”也避免了从实体上裁判《种子条例》“相关条当然失效”，且又又将自己的审判行为切实置于现行有效法律框架之内。
2、
治本法
法院依照《民事诉讼法》相关规定中止本案审理，依照《立法法》的有关规定将冲突的法律提请有关部门作出实体处理。
这种方法能够彻底解决下位法和上位法的冲突问题，但诉讼成本高，不利于提高司法效率。
基于此，洛阳市中级法院可以根据《民事诉讼法》第一百三十六条规定对本案作出中止审理的裁定，同时依据《立法法》第八十七条、八十八条规定将《种子法》和《种子条例》转送有关机关处理。
待处理完结后，再恢复本案的审理。
由于洛阳市中级法院绕过现行有效法律框架，而应用“法理司法化”的手段，来解决国内法律冲突问题，所以难免会产生“今后对下位法和上位法冲突作类似处理仅在法理之中”的意外。
透过本案，我们所注重的不仅仅是一个国内法律冲突问题，更重要的是，法院审判工作突破现行有效法律框架的“法理司法
化”给法律秩序所带来的冲击。
