张文显《法理学》(第4版)【教材精讲+考研真题解析】讲义-法律方法【圣才出品】

第一章法学第一节法学的研究对象1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。

法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。

作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。

3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。

(1)从法律部门的角度，将法学体系划分为：宪法学，刑法学，民法学等（2）从认识论的角度分为：理论法学与应用法学第二节法学的历史一、西方法学历史1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。

苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。

3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。

4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。

5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。

6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，自然法学派：表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。

7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。

8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。

9）振兴——20世纪50年代：新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等1/ 69二、中国法学历史1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。

“明德慎刑”“以德配天”2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学一度非常昌盛。

3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。

第九章法律行为9.1复习笔记一、法律行为释义1．行为与法律行为的界定行为是人们在一定目的、欲望、意识、意志支配下所做出的外部举动。

法律行为，是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。

2．法律行为的基本特征（1）法律行为具有社会意义社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。

或者说，法律行为不是一种纯粹自我指向的行为，而是一种社会指向的行为。

（2）法律行为具有法律性法律性，是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。

（3）法律行为具有意志性法律行为是人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。

二、法律行为的结构1．法律行为的内在方面“法律行为的内在方面”，又称“法律行为构成之心素”，是法律行为内在表现的一切方面。

它们是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。

（1）动机动机，是指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。

（2）目的目的是行为的本质要素，是指行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的主观意图。

（3）认知能力①认知能力，是指行为人对自己行为的法律意义和后果的认识能力。

②认识错误，是指在法律活动中，行为人受主、客观多方面因素的影响，发生主观认识与客观存在之间不相一致的情况。

可分为：a．事实错误，指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。

b．法律错误，指行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。

2．法律行为的外在方面法律行为的外在方面，又称“法律行为构成之体素”，是法律行为外在表现的一切方面。

（1）行为，指人们通过身体、言语或意思而表现于外的举动。

①身体行为，指通过人的身体的任何部位所做出的为人所感知的外部举动。

②语言行为，即通过语言表达对他人产生影响的行为。

（2）手段，指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。

第八章权利和义务8.1重点导读◆权利和义务的概念◆权利和义务的分类◆权利和义务的关系8.2本章要点详解一、历史上的权利观和义务观1．西方思想史上的权利和义务概念（1）西方思想史上的权利概念①中世纪，神学家托马斯·阿奎那首次把人的某些正当要求称之为“天然权利”。

②17世纪、18世纪，资产阶级在反对封建统治的斗争中发明了“自然权利”武器，举起了“天赋人权”的旗帜。

③19世纪中期以后，“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念总结出来，权利和义务研究进入实证化阶段。

④20世纪初期，英美分析法理学家注重分析权利概念包含的丰富内容，并与义务和法律关系等概念联系起来研究，深化了对权利的理解。

权利与义务是法学的核心范畴，整个法律的运作，都是通过权利与义务来规范调整法律行为。

（2）西方思想史上的义务概念①古希腊、古罗马时代，没有明确的法律义务概念。

②在中世纪的文献中，亦没有与法律权利相对应的法律义务的明确表述。

③法律义务成为独立概念并被学理分析始于近代。

分析法学派的鼻祖霍布斯可能是把义务与法律权利对应、把义务作为限定自由之法律约束的第一人。

④20世纪50年代以后，从分析义务概念中的“应当”入手，对义务范畴和义务现象作了比较全面的分析，使义务研究达到了相当深入的程度。

2．中国思想史上的权利和义务概念（1）法律上的权利和义务概念在中国出现是19世纪西学东渐之后。

（2）新文化运动把权利问题提到更加突出的位置。

新文化运动的先驱们高扬权利旗帜，提出“以权利本位主义，易家族本位主义”。

（3）进入社会主义时期后，法学也被扭曲为人治和政治斗争的工具以及阶级斗争之学，对权利和义务的研究和宣传既无必要又无可能。

（4）20世纪70年代末80年代初，法学界一些学者提出“法学应以‘权利义务’为自己的特殊对象”。

在20世纪80年代后期，一些学者提出权利和义务是法的核心的观点。

中国传统文化主要以义务本位来规范人的行为，而不是强调人的权利本位。

第十九章法律方法19.1 复习笔记一、法律方法概说1．法律方法的概念（1）法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。

（2）法律方法的特征①专业性。

法律职业者有自己思考和解决问题的方式，这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法，其核心是法律思维。

②法律性。

法律方法是根据法律思考和解决问题的方法。

法律是法律人判断是非的标准。

③实践性。

a．法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题。

b．法律方法的主体是法律实践的主体，即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。

c．法律方法的评价标准是实践标准。

2．法律方法的内容（1）法律推理，是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。

过程可以分为:①寻找可以适用的法律渊源；②分析可以适用的法律渊源；③分析、研究依据法律可以认定的事实；④将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。

（2）法律发现，指法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。

（3）法律解释，指法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步的说明。

（4）法律论证，是通过语言的形式，主要是书面语言，根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。

二、法律推理1．法律推理的概念法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。

2．形式推理形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。

这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该原则或规则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。

”（1）演绎推理，指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。

（2）归纳推理，指从特殊到一般的推理。

（3）类比推理，指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。

第二编　法的本体第十章　法律关系一、概念题1．法律关系（厦门大学2009年研；南京大学2009年研；南京师大2008年研；中国青年政治学院2005年研；中国人民公安大学2004年研）答：法律关系是指以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。

法律关系以法律规范为基础形成的社会关系，是法律主体之间的社会关系，是以权利和义务为内容的社会关系。

法律关系的构成要素有：法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。

2．创设性法律关系（厦门大学2011年研）答：根据法律关系发生的方式，法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。

其中，创设性法津关系的特点是，在法律规范产生之前某种社会关系并不存在，法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系，并使之成为法律关系。

这一分类表明，法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用，而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。

3．行为能力（北师2008、2006年研;中山大学2006年研）答：行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。

公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。

确定公民有无行为能力，标准有两条：世界各国的法律，一般根据行为能力的不同把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

4．法律关系的客体（南京师大2006、2004年研）答：法律关系的客体是法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。

客体是法律关系不可或缺的构成要素，是法律关系产生和存在的前提。

缺少法律关系客体，法律关系主体的权利和义务就成为毫无意义的东西。

5．法律规范与法律事实（武大2007年研）相关试题：法律事实（中山大学2010、2004年研；武汉理工2010年研；中南财大2009年研；中国人民公安大学2009年研；武大2007年研；北师2007年研）答：（1）法律事实与法律规范是存在对立冲突的。

第二编　法的本体第七章　法律体系一、概念题1．法律体系（厦门大学2011、2006年研；南京师大2010年研；中南财大2009年研；北化工2008年研；武汉理工2007年研；武大2004年研；中国青年政治学院2004年研）答：法律体系，也称“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

法律体系有以下几个特点：①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。

②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。

③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。

④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

2．法学体系（中南财大2010年研）答：法学体系是指由法学分支学科构成的有机整体。

法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类，其基本单位是法学分支学科。

它体现对古今中外各国的法律现象进行研究所形成的法律知识状态。

其研究的中心问题是解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题，属于理论范畴。

3．立法体系（浙大2006年研）答：立法体系是指以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系。

立法体系以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，立法体系侧重于法的调整的外部形式。

当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。

4．法律部门与部门法（中南财大2006年研）相关试题：部门法（南京大学2004年研）答：“法律部门”，是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

部门法或称为法的部门，它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。

第四编　法的运行第十六章　法的制定一、概念题1．立法（中国人民公安大学2010年研；中国青年政治学院2010年研；武汉理工2007年研）答：立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

立法的特征主要表现在：①立法是由特定主体进行的活动；②立法是依据一定职权进行的活动；③立法是依据一定程序进行的活动；④立法是运用一定技术进行的活动；⑤立法是制定、认可和变动法的活动。

2．授权立法答：（1）授权立法又称委任立法，是指立法机关通过法定形式将某些立法权委托行政机关行使的制度。

根据委托的范围，授权立法有两种主要表现形式：①立法机关在法律中明文规定委托有关国家行政机关制定法律的实施细则，是为细则委任立法；②立法机关仅就其未立法的某一事项或范围确定原则，由行政机关以行政法规形式调整之，是为原则委任立法。

（2）由于授权立法是以降低规范性法律文件的效力而追求一定的管理效率为代价的，所以，各国对它均有较为严格的限制：①规定一定时间的限制，不是无期限的授予；②规定一定的事项范围，不能超越范围行使委托权力；③授权机关保留随时收回授权的可能。

中国《立法法》明确规定了授权立法（即委任立法）。

3．立法技术答：立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则，或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。

例如，法的构造技术、语言技术。

任何国家或立法主体要使所立之法能有效地发挥作用，不能不重视立法技术，以使立法臻于完善。

4．立法体制（南京大学2011、2008年研；中国青年政治学院2009年研；武大2007年研；北师2007年研；南京师大2005年研）相关试题：立法体制与司法体制（中南财大2006年研）答：（1）立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。

立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。

其核心是有关立法权限的体系和制度。

第二十六章法治与社会建设26.1重点导读◆法治与人治的区别◆法治与法制的区别◆中国特色社会主义法治道路的基本特点26.2本章要点详解一、法治的概念从形式意义上来看，法治可定义为：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。

从实质意义上来看，法治即“法律的统治”，是以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

1．法治与人治法治与人治的区别，体现在：（1）领导人或统治者的地位不同在法治中，法律是至高无上的，领导人或统治者都必须服从法律。

在人治社会之中，领导人或统治者具有超越法律的权力。

（2）法律的地位和作用不同法治社会奉行法律至上的原则，法律的地位是至高无上的，法律一旦制定就必须获得全社会的普遍遵守，即使统治者也不例外。

同时，法律成为国家治理社会的主要方式。

人治社会中法律只是统治者实现社会统治的工具。

（3）政治和观念基础不同法治一般以民主作为政治基础，并且往往与自由、平等和人权等价值相联系。

人治是以专制集权为政治基础，并且一般并不奉行与现代法治相联系的自由、平等、人权等价值理念。

2．法治与法制法制，一般是指法律制度的简称。

（1）法治与法制的区别①与权力之间的关系不同。

法治强调的是法的统治，奉行法律至上，主张一切权力都要受到法的制约，但法制并不必然包含这样的含义。

②产生和存在的时代不同。

法治，是资产阶级革命的产物，只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。

法制是从法律出现以来就产生的，它将与阶级分化社会共始终。

③二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。

法治是与一定民主、自由和人权价值观念相联系。

但法制与这些价值都没有必然的联系，它既可以为这些价值服务，也可以为反对这些价值的制度服务。

（2）法治和法制的联系有法制并不一定有法治，但是没有法制，却绝对谈不上有法治，任何法治都是以法制作为基础建立起来的。

3．法治与德治（1）法治与德治的区别①行为的基本准则不同。

第四编　法的运行第十九章　法律方法一、概念题1．法律方法（南京大学2005年研）答：法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。

法律方法与其他方法相比，具有以下三个特征：专业性、法律性和实践性。

2．法律推理（中山大学2010年研；南京师大2010、2006年研；中国人民公安大学2005年研）答：法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。

法律推理的过程总体上可以分为：①寻找可以适用的法律渊源；②分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下；③分析、研究依据法律可以认定的事实；④将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。

即法律推理就是前提到结论的过程。

3．演绎推理（浙大2005年研）答：演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。

这是最简单的推理形式。

由于我国是成文法国家，因此，司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理，即著名的三段论推理。

演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则；小前提是经过认定的案件事实；结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中，即判决或裁定。

4．形式推理与辩证推理（武大2004年研）相关试题：（1）辩证推理（厦门大学2008年研；北化工2008年研；中国青年政治学院2006年研；浙大2004年研）（2）实质推理（人大2012年研）答：（1）形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。

它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下，并非都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。

（2）辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。