常州大学2019年《884综合二(民法学、刑法学)》考研专业课真题试卷

2019年全国硕士研究生招生考试法律硕士（法学）专业学位联考专业基础课（科目代码：397）考生注意事项1．答题前，考生须在试题册指定位置上填写考生编号和考生姓名；在答题卡指定位置上填写报考单位、考生姓名和考生编号，并涂写考生编号信息点。

2．选择题的答案必须涂写在答题卡相应题号的选项上，非选择题的答案必须书写在答题卡指定位置的边框区域内。

超出答题区域书写的答案无效；在草稿纸、试题册上答题无效。

3．填（书）写部分必须使用黑色字迹签字笔书写，字迹工整、笔迹清楚；涂写部分必须使用2B铅笔填涂。

4．考试结束，将答题卡和试题册按规定交回。

(以下信息考生必须认真填写)考生编号考生姓名一、单项选择题：第1～20小题，每小题1分，共20分。

下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

1．下列关于我国刑法中罪刑法定原则的理解，正确的是A．简单罪状因缺乏明确性不符合罪刑法定原则B．将习惯法视为刑法的渊源不违反罪刑法定原则C．罪刑法定原则不允许有利于被告人的新法溯及既往D．罪刑法定原则中的“法”不包括行政法规2．我国公民甲在某国杀害Z（无国籍人），被该国法院判处有期徒刑12年。

如甲在该国服刑完毕回到我国，我国司法机关依照刑法对甲行使刑事管辖权的根据是A．属地原则B．属人原则C．保护原则D．普遍管辖原则3．下列情形中，成立不作为犯罪的是A．某县法院院长甲目睹身为县财政局局长的妻子收受其下属的巨额贿赂，不予阻止B．乙见室友在门口遭遇持刀抢劫，因害怕将房门反锁导致室友无处躲藏被刺成重伤C．收养人丙发现所收养的两岁小孩患有先天性心脏病，将孩子独自留在家中致其饿死D．丁在妻子难产时拒绝在剖腹产手术同意书上签字，妻子难忍疼痛从病房楼跳下身亡4．下列选项中，不．属于继续犯的是A．诈骗罪B．遗弃罪C．非法拘禁罪D．非法持有毒品罪5．债权人王某伙同他人将债务人甲关在办公室中长达十几个小时并持续辱骂，甲求救未果后持水果刀将王某刺成重伤。

2019法律硕士(法学)联考专业综合课真题及答案一、单项选择题：第1～20小题，每小题1分，共20分。

下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

1．2018年，国家统一法律职业资格考试制度在我国正式实施。

该制度集中体现的法律职业特征是A．法律职业具有相当大的自治性B．法律职业要求设置严格的准入门槛C．法律职业必须具备特定的职业伦理D．从事法律职业意味着肩负更多的社会责任2．法律全球化是指法律的各种要素如法律原则、法律理念、法律价值、法律制度等在全球范围内的趋同以及在全球范围内形成一个法治的标准。

对此，下列说法正确的是A．法律全球化要求实现所有国家法律的一体化B．法律全球化的目标是形成超主权的法律体系C．人类文明的多样性最终会导致法律全球化的衰亡D．各国法律的交流借鉴是实现法律全球化的有效途径3．某法院公布失信被执行人名单，以督促其履行义务。

不少失信人在得知姓名被公布后迫于“面子”和舆论压力，找到法院配合执行。

对此，下列表述正确的是A．法院公布失信被执行人名单属于司法裁判活动B．公布失信人名单有助于形成尊重法律权威的社会氛围C．法院未经被执行人同意就公布其姓名信息侵犯了当事人的隐私权D．失信人迫于“面子”和舆论压力配合执行不属于守法行为4．比例原则是行政执法应遵循的重要原则。

下列行政行为中，符合比例原则的是A．为保护本地企业的利益，禁止本地超市出售外地企业的肉类制品B．在一年一度的马拉松比赛当日，实行比赛沿线地区临时交通管制C．在对企业违法行为作出处罚前，举行听证会听取其申辩D．为迎接创建卫生城市评比检查，决定检查期间早点摊、夜宵店均不得营业5．《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。

”下列对于该规定的理解，正确的是A．人民法院参照指导性案例审理类似案件体现了“同案同判”的要求B．最高人民法院发布的指导性案例具有普遍的法律约束力C．最高人民法院发布指导性案例属于立法活动D．指导性案例是当代中国的判例法6．我国刑法规定，“贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑……”。

第十一章物权总论物权的概念与特征，物权法的概念与内容，物权的效力，物权的类型，物权的变动，物权的保护第十二章所有权所有权概述，国家所有权、集体所有权、私人所有权与其他所有权，业主的建筑物区分所有权，相邻关系，所有权的特别取得方法第十三章共有共有的概念与特征，按份共有，共同共有，准共有第十四章用益物权用益物权的概念与特征、土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，地役权第十五章担保物权担保物权概述，抵押权，质权，留置权，担保物权的竞合与物的担保和人的担保的并存第十六章占有占有的概念和种类，占有的效力和保护，占有的取得和消灭第十七章债的概述债的概念、性质与要素，债的发生原因，债法在民法中的地位及其体系第十八章债的类型种类之债，货币之债，利息之债，选择之债，连带之债第十九章债的履行债的履行的概念与原则，债的适当履行第二十章债的保全与担保债的保全，节债的担保第二十一章债的转移与消灭债的转移，债的消灭第二十二章合同概述合同的概念与特征、合同的分类第二十三章合同的订立合同订立的程序，合同的内容与解释第二十四章双务合同履行中的抗辩权双务合同履行中的抗辩权概述，同时履行抗辩权，先履行抗辩权，不安抗辩权第二十五章合同的变更与解除合同变更与解除的概念和条件，合同变更与解除的程序与法律后果第二十六章缔约过失责任与违约责任缔约过失责任，违约责任第二十七章各种合同买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同，节技术合同第二十八章无因管理之债无因管理概述，无因管理的成立要件，无因管理之债的内容第二十九章不当得利之债不当得利概述，不当得利的成立条件与类型，不当得利之债的内容第三十章继承权概述继承权的概念与特征，我国继承法的基本原则，继承权的接受、放弃、丧失与保护第三十一章法定继承法定继承的概念与适用范围，法定继承人的范围与继承顺序，代位继承，法定继承中的遗产分配第三十二章遗嘱继承、遗赠与遗赠扶养协议遗嘱继承的概念与特征，遗嘱的设立，遗嘱的变更、撤销与执行，遗赠，遗赠扶养协议第三十三章遗产的处理继承的开始，遗产，遗产的分割与债务清偿，无人继承又无人受遗赠的遗产第三十四章人身权概述人身权的概念与分类，人身权的内容与意义第三十五章人格权人格权概述、生命权、健康权、身体权、姓名权与名称权、肖像权、名誉权、隐私权、信用权、自由权、贞操权、一般人格权第三十六章身份权身份权的概念与特征、荣誉权、其他身份权第三十七章侵权责任概述侵权行为的概念和特征侵权责任的概念与特征第三十八章侵权行为的归责原则侵权行为归责原则的概念与体系、过错责任原则、无过错责任原则第三十九章一般侵权行为的构成要件一般侵权行为责任构成要件概述、行为、损害事实、因果关系、过错第四十章侵害财产权与人身权的行为侵害财产权的行为、侵害生命权、健康权与身体权的行为、侵害姓名权与名称权的行为、侵害肖像权的行为、侵害名誉权与信用权的行为、侵害隐私权与自由权的行为、侵害贞操权的行为、侵害一般人格权与荣誉权的行为第四十一章侵权责任方式与侵权责任的承担侵权责任方式及其适用、侵权损害赔偿责任、财产损害赔偿与人身损害赔偿、精神损害赔偿、侵权责任的免责事由、违约责任与侵权责任的竞合第四十二章数人侵权行为与责任数人侵权行为概述、共同侵权行为与责任、教唆行为、帮助行为及其责任、共同危险行为与责任、无意思联络的数人侵权行为与责任第四十三章各类侵权责任各类侵权责任概述、职务侵权行为与责任、产品责任、高度危险责任、环境污染责任、施工致人损害的侵权行为、物件损害责任、饲养动物损害责任、监护人责任、医疗损害责任、道路交通事故责任、违反安全保障义务的责任、校园伤害责任、完全民事行为能力人暂时丧失意识侵权责任、网络侵权责任一、《刑法学》基本内容第一章刑法概说刑法的概念和性质、刑法的创制和完善、刑法的根据和任务、刑法的体系和解释第二章刑法的基本原则刑法基本原则的概念和意义、罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则第三章刑法的效力范围刑法的空间效力、刑法的时间效力第四章犯罪概念与犯罪构成犯罪概念、犯罪构成第五章犯罪客体犯罪客体概述、犯罪客体的分类、犯罪客体与犯罪对象第六章犯罪客观方面犯罪客观方面概述、危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、犯罪的其他客观要件第七章犯罪主体犯罪主体概述、刑事责任能力、与刑事责任能力有关的因素、犯罪主体的特殊身份、单位犯罪第八章犯罪主观方面犯罪主观方面概述、犯罪故意、犯罪过失、与罪过相关的几个特殊问题、犯罪目的和犯罪动机、认识错误第九章正当行为正当行为概述、正当防卫、紧急避险第十章故意犯罪的停止形态故意犯罪停止形态概述、犯罪既遂形态、犯罪预备形态、犯罪未遂形态、犯罪中止形态第十一章共同犯罪共同犯罪概述、共同犯罪的形式、共同犯罪人的刑事责任第十二章罪数形态罪数判断标准、一罪的类型、数罪的类型第十三章刑事责任刑事责任概述、刑事责任的根据、刑事责任的发展阶段和解决方式第十四章刑罚概说刑罚的概念、刑罚的功能、刑罚的目的第十五章刑罚的体系和种类刑罚的体系、主刑、附加刑、非刑罚处理方法第十六章刑罚的裁量刑罚裁量概述、刑罚裁量原则、刑罚裁量情节第十七章刑罚裁量制度累犯、自首与立功、数罪并罚、缓刑第十八章刑罚执行制度减刑、假释第十九章刑罚的消灭刑罚消灭概述、时效、赦免第二十章刑法各论概述刑法各论与刑法总论的关系、刑法分则的体系、具体犯罪条文的构成第二十一章危害安全罪危害安全罪概述、危害安全罪分述第二十二章危害公共安全罪危害公共安全罪概述、危害公共安全罪分述第二十三章破坏社会主义市场经济秩序罪破坏社会主义市场经济秩序罪概述、生产、销售伪劣商品、走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪第二十四章侵犯公民人身权利、民主权利罪侵犯公民人身权利、民主权利罪概述，侵犯公民人身权利、民主权利罪分述第二十五章侵犯财产罪侵犯财产罪概述，侵犯财产罪分述第二十六章妨害社会管理秩序罪妨害社会管理秩序罪概述，扰乱公共秩序罪，妨害司法罪，妨害国(边)境管理罪，妨害文物管理罪，危害公共卫生罪，破坏环境资源保护罪，走私、贩卖、运输、制造罪，组织、强迫、引诱、容留、介绍罪，制作、贩卖、传播物品罪第二十七章危害国防利益罪危害国防利益罪概述、危害国防利益罪分述第二十八章贪污贿赂罪贪污贿赂罪概述、贪污贿赂罪分述第二十九章渎职罪渎职罪概述渎职罪分述第三十章军人违反职责罪军人违反职责罪概述、军人违反职责罪分述二、考试要求（包括题型、分数比例、是否使用计算器等）总分150分，名词解释（4题，每题5分，合计20分）、简答题（4题，每题15分，合计60分）、论述题（2题，每题20分，合计40分）、案例分析（1题，30分）。

2019年国家司法考试卷二真题试卷及解析(1)试卷二试题及解析一、单项选择题.每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分.本部分含1—50题，每题1分，共50分.1.甲给机场打电话谎称“3架飞机上有炸弹”，机场立即紧急疏散乘客，对飞机进行地毯式安检，3小时后才恢复正常航班秩序.关于本案，下列哪一选项是正确的?A.为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任B.为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处甲死刑C.从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应追究其刑事责任D.对于散布虚假信息，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程序规定，以高效办案取信社会【答案】C【解析】依据刑法第291条之一的规定，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，成立此罪.甲谎称机场有炸弹(爆炸信息)而迫使机场紧急疏散的，严重扰乱了机场的社会秩序，应该成立编造、故意传播虚假恐怖信息罪.2.关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的?A.第①句正确，第②③④句错误B.第①③句正确，第②④句错误C.第①②③句正确，第④句错误D.第①②③④句均正确【答案】D【解析】考点是罪刑法定的基本原理.罪刑法定原则来自于1215年英国大宪章和1628年英国权利请愿书中限制王权的部分，天然地是为限制国家权力，保障国民自由而出现.罪刑法定原则的传统思想基础是三权分立和心理强制说，现代罪刑法定原则的思想基础是立法权为民选代表所有并要求反映国民的意思的民主主义，和法律不得惩罚未经宣告为违法的行为的尊重人权主义.罪刑法定原则主要是对司法者的限制，但是实质的罪刑法定原则要求立法具有明确性以保障公民的行动自由，从而体现对立法者的约束.罪刑法定是现代法治国的基本宪政原则，体现的是法治在形式领域的要求.因此，四句话表达的内容都是正确的.3.关于刑法解释，下列哪一选项是错误的?A.学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释B.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释C.《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式D.《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯;《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚.根据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条【答案】A【解析】类推解释是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法.通过三种方式来实现对法条文义的突破：(1)新创犯罪构成要件;(2)超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围;(3)加重刑罚.由于类推的特点就是突破法条的文义，无法使国民通过法条文字预测自己的行为是否会被追究刑责，所以违背了罪刑法定原则要求的文字的明确性.无论是何种对刑法法条的解释，都不得采取类推的模式，除非在法律文字违背立法目的的情况下，可以做出有利于被告人的类推解释.所以，认为“学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释”的说法是错误的，是否为类推解释不取决于解释主体而取决于解释的方法.在一般人的口语中，汽车并不当然包含拖拉机，中国刑法学者历来主张可以将拖拉机解释为汽车，不认为是类推解释而是扩大解释.实际上不能仅因破坏拖拉机对公共交通运输安全的威胁与破坏汽车一样，就将二者等同视之.不考虑事物与文字的相符度，只是依据危害性进行解释的，是类推解释的方法.所以有学者提出此种解释有类推的嫌疑.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释的说法是正确的.我国刑法区分伪造和变造，如伪造货币罪和变造货币罪.但是个别地方志将伪造行为描写为犯罪行为，如《刑法》第177条规定“伪造信用卡”构成伪造金融票证罪，就没有独立列举“变造”的情况，如果生活中出现了变造信用卡的，解释为伪造信用卡，按照伪造金融票证罪处理.所以《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式的说法是正确的.总则规定的累犯与分则规定的特别再犯，都是法定的从重处罚情节.成立累犯，应当从重处罚，并且不得适用缓刑、假释.成立特别再犯只是应当从重处罚，不禁止缓刑和假释.所以累犯重于特别再犯.为了保护未成年人，对于未成年人不适用累犯规定，那么重的不适用，轻的特别再犯就更不适用了，这被出题者认为是“出罪时，举重以明轻”，视为当然解释.实际上，举重以明轻是对行为人的行为而言的，即重行为无罪，轻行为自然无罪，而不是针对量刑情节的.笔者更愿意将此观点认定为有利于被告人的类推解释.但是单选题目，D项就被和谐为正确说法了.4.《刑法修正案(八)》于2011年5月1日起施行.根据《刑法》第12条关于时间效力的规定，下列哪一选项是错误的?A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚B.2011年4月30日前拖欠劳动者报酬，2011年5月1日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的，适用修正后的刑法条文C.2011年4月30日前组织出卖人体器官的，适用修正后的刑法条文D.2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论处【答案】C【解析】罪刑法定原则就是要求成立犯罪，必须法律事前有规定，以不损害行动自由、不破坏预测可能性.所以禁止刑法溯及既往，除非新法对被告人更有利.自首又重大立功的，依据《刑法修正案八》之前的法条，是应当减轻或者免除的处罚原则，依据《刑八》则是对自首可以从轻、减轻处罚，对重大立功可以减轻或者免除处罚，两次适用.很显然此处“可以”型重于“应当”型，对行为人应该适用旧法(更有利).《刑八》规定了拒不支付劳动报酬罪，此前同样的行为并没有被规定为犯罪.但是B选项不涉及“从旧兼从轻”的原则，因为此罪的犯罪行为是“拒不支付”，而不是“拖欠工资”，由于犯罪行为发生在《刑八》生效以后，所以只能适用《刑八》处理此案.《刑八》规定了新的犯罪组织出卖人体器官罪，在此之前组织出卖人体器官的，按照故意伤害罪处理.《刑八》对组织出卖人体器官罪在一般情况下规定了“五年以下有期徒刑”的刑罚幅度，高于一般故意伤害罪的“三年以下有期徒刑”.所以对于《刑八》生效之前的组织出卖人体器官行为，应该按照旧法认定为故意伤害罪.《刑八》规定，扒窃成立盗窃罪，但是没有规定数额和次数，明显比旧刑法盗窃数额较大或多次盗窃才成立盗窃罪的规定降低了起刑点，加重了对窃贼的惩罚.即新法重于旧法，在《刑八》生效前实施数额不大的单词扒窃行为的，不应成立盗窃罪，不得使用新法，否则违背了法不溯及既往的原则.5.甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤.乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤.关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?A.甲的行为属于作为的危害行为B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪D.甲的行为构成过失致人重伤罪【答案】C【解析】考点是客观归责理论中的风险升高理论，即只有行为给对象制造或增加被法律所不容许的风险，结果才可以归责于行为.甲虽然希望乙摔伤，但是送旱冰鞋的行为并没有制造被法律所不容许的风险，毕竟滑旱冰时自己不小心摔倒，属于自担的风险，不应责难于送鞋人.所以甲的行为本身不是刑法上的危害行为，与乙的受伤之间也没有因果关系.依据三阶层的犯罪论体系，C选项的设计也有问题.没有犯罪行为的时候，是不存在犯罪故意的，所以应该将C项改为“甲具有伤害乙的行为故意”.6.2010年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁.见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿走.后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5万元，丙以3万元买下.经鉴定乃清代玉坠，市值5000元.关于本案的分析，下列哪一选项是错误的?A.甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃犯罪故意，不构成盗窃罪B.甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任D.甲诈骗丙的诈骗数额为5万元，其中3万元既遂，2万元未遂【答案】D【解析】盗窃罪的成立要求行为人有盗窃故意，即意欲盗窃数额较大财物或者可能是数额较大财物.当行为人认定为不值钱之物而窃取时，则只有小偷小摸的故意，没有盗窃故意.所以甲断定玉坠不值钱而拿走，即使玉坠实际上值钱，也因为没有盗窃数额较大财物的故意，不成立盗窃罪.但是甲谎称玉坠为秦代文物，欺骗丙购买的，成立隐瞒真相、捏造事实，使得受骗人基于认识错误而处分财物的诈骗罪.一个诈骗行为，主观上意欲骗取5万，客观上骗取3万的，主客观重合在轻的范围内，成立诈骗罪既遂，按照可过所得3万元计算.未遂的数额不可以和既遂的数额累加.所以D选项错误.7.甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内).乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去.乙因流血过多死亡.关于本案，下列哪一选项是正确的?A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪C.甲的行为属于防卫过当D.甲的行为仅成立正当防卫【答案】司法部官方答案 C【解析】考点是正当防卫能否产生救助义务，防卫过当的成立条件.官方答案的理由不外张明楷教授所著《刑法学(第四版)》(以下简称《刑法学》)第76——77页，第202页的相关内容.认为：(1)正当防卫人对于不法侵害人应该有救助义务.理由：“如果否定甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论.应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位，甲的不救助导致乙死亡的，属于防卫过当.”(2)不存在“手段过当”而“结果不过当”的情况.异议观点认为答案应该是D，甲仍然是正当防卫.理由：争议的处理依据不应该是某个学术观点，而应该是法条和客观现实.(1)学术观点违背法条本意.《刑法》第20条第三款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当.就意味着“明显超过必要限度”是对手段的描述，“造成重大损害”是对结果的描述，这是最基本的文义解释.如果不存在和刑法目的的严重违背，是不可以对文义解释随意篡改的.而且在生活中存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情况.例如：乙用拳头不法殴击甲，甲举枪开火还击的.此处甲的防卫行为是明显超过保护法益的必要限度的，但如果子弹并没有击中乙或者只是擦伤乙的皮肤就将乙吓退的，仍然在正当防卫的限度内(“手段过当”而“结果不严重”);如果将乙打死或者打伤才成立防卫过当(“手段过当”而且“结果也严重”).再如乙仍然用拳头不法殴击甲，甲拿起板凳挡住乙的拳头.很显然甲的防卫行为没有超过保护法益的必要限度，但若乙因此而骨折或者不小心脖子撞在凳腿上死亡的，显然结果是重大损害(“手段不过当”但“结果严重”)，甲的行为不可能因此被评价为防卫过当.因此，当题目中明确甲对乙的防卫属于防卫限度之内时，就意味着造成重伤的反击行为本身并没有明显超出保护法益的必要限度，不应该成立防卫过当.(2)违背刑法学界的一般观点.台湾学者林东茂教授指出，如果认为正当防卫者也具备对不法侵害人的救助义务，那么意味着无辜陌生人法益低于不法侵害者!因为对前者不救助是无罪的，而对后者不救助竟然是有罪的!张教授自己其实也不接受这一观点，他只是认为只要结果出现严重后果，就是防卫过当，所以防卫人有阻止自己的行为由“正当”发展为“过当”的义务.按照张教授的这个观点，生活中大多数正当防卫人都会有救助义务，因为当防卫行为实施完毕后，防卫人并不能确信对方的伤情不会发展加重.很显然，给正当防卫人加诸如此义务是违背正当防卫制度设立的目的的.用“本书难以接受”，作为对抗刑法界一般观点本身就缺乏论据，更不应该出现在严肃的司法考试题目中.(3)原有答案自相矛盾假如认为张教授的两种观点都是正确的，即甲由于不救助而成立防卫过当，甲有救助义务，就会出现多个正确答案.因为防卫过当不是罪名，即案例中的甲必然对应过失致人死亡罪或者故意杀人罪.很显然，若C 正确，则A和B中必有一个正确，单选题出现多选的答案.虽然出题者意图通过“独立的”来区分，但这种自创的文字游戏对考生来说毫无区别的意义.8.甲深夜进入小超市，持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金，乙说“钱在收款机里，只有购买商品才能打开收款机”.甲掏出100元钱给乙说“给你，随便买什么”.乙打开收款机，交出所有现金，甲一把抓跑.事实上，乙给甲的现金只有88元，甲“亏了”12元.关于本案，下列哪一说法是正确的?A.甲进入的虽是小超市，但乙已在椅子上睡觉，甲属于入户抢劫B.只要持枪抢劫，即使分文未取，也构成抢劫既遂C.对于持枪抢劫，不需要区分既遂与未遂，直接依照分则条文规定的法定刑量刑即可D.甲虽“亏了”12元，未能获利，但不属于因意志以外的原因未得逞，构成抢劫罪既遂【答案】D【解析】考点是抢劫罪等财产犯罪保护的法益是个别法益而非整体法益，即不考虑成本.甲持枪压制被害人的反抗，勒令对方当场交付财物的，成立抢劫罪.抢劫罪的既遂标准有二：侵犯人身权造成轻伤害以上后果，或者侵犯财产权破坏了他人对财物的控制.所以持枪抢劫，也只有出现了人身伤亡或者财产损失才是既遂.甲虽然为了抢劫付出了100元的损失，但这不是刑法的评价内容，甲对于被害人的88元形成抢劫罪.最后，入户抢劫依据司法解释指得是为了犯罪，进入与外界相对隔离的具有家庭生活内容的空间抢劫，甲进入商店抢劫，不是入户.9.《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚.教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚.”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的?A.无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段的规定B.该款规定意味着教唆犯也可能是从犯C.唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定D.该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪【答案】司法部官方答案 D【解析】单独教唆、共同教唆都适用《刑法》第29条的规定.教唆他人犯罪的，我国刑法对其没有独立的处罚原则，而是将教唆犯根据在共同犯罪中所起的作用大小分为主犯、从犯来处罚.所以教唆犯也可以使从犯.A、B项的说法正确，并没有争议.争议点在CD项上.司法部官方答案认为D项说法错误，理由不外乎张明楷教授《刑法学》第410页的内容：“其中不满18周岁的人包括没有达到法定年龄的人.如教唆13岁的人犯罪的，应当从重处罚.…即使肯定这种行为成立间接正犯，但由于间接正犯和教唆犯并不是对立关系，相反应当认为这种情形的间接正犯也完全符合教唆犯的成立条件，故应当对其适用上述规定.”异议观点认为答案是 C.理由：依据《2013年国家司法考试辅导用书》(俗称“三大本”)的内容只能选C，依据限制从属性理论导致没有答案.(1)辅导教材和答案矛盾.三大本第二卷第63页写的很清楚：“所应注意的是，对教唆不满十八周岁的人犯罪这一规定，应根据教唆犯的成立条件以及刑法第17条的规定进行理解.”这句话如果不是天书，而是要让人看懂的话，那么它的意思只能是教唆未成年人实施了未成年人可以承担责任的犯罪，对于教唆犯应当从重!而该书第62页在教唆犯的成立条件下又写道：“根据刑法理论，教唆犯所教唆的对象必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人.”同样的知识点，辅导教材写这样，考试变成那样，这不是玩人嘛!(2)违法共犯理论以及张教授自己的案例都证明D选项的说法是正确的.认为D选项错误的理由应该在教唆他人“过失犯罪”一处.可是依据共犯从属性理论，只要教唆犯引发被教唆者的实行行为就可以成立教唆犯，并不需要被教唆者有责任(包括年龄、责任、罪过)，依照张教授在《刑法学》第381页的原话“并不以被教唆者产生犯罪故意为前提”.张教授还在紧随其后列举了两个案例“土药案”、“无身份挪用案”，都在证明D项的正确性.最让人奇怪的是，C和D的原理是一样的限制从属性理论，即如果C是正确的，D同样也是正确的.既然张教授把教唆不满14岁的间接正犯也解释为包括了教唆犯，就是采纳了限制从属性理论，不再看重被教唆者的责任，只在乎违法行为是否存在，那么在D选项中怎么又突然在乎起同属责任的“过失”了呢?这样的前后矛盾让考生如何取舍呢?10.关于罪数判断，下列哪一选项是正确的?A.冒充警察招摇撞骗，骗取他人财物的，适用特别法条以招摇撞骗罪论处B.冒充警察实施抢劫，同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪，属于想象竞合犯，从一重罪论处C.冒充军人进行诈骗，同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的，从一重罪论处D.冒充军人劫持航空器的，成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪，实行数罪并罚【答案】C【解析】考点是招摇撞骗罪的罪数，招摇撞骗(包括冒充军人招摇撞骗)的同时诈骗的，成立想象竞合犯，应该从一重论处.知识点来自2011年最高法最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用问题若干法律问题的解释》第八条的内容：“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚.”所以A项特别法的说法错误，C项想象竞合犯的说法正确.冒充军警进行抢劫的，是《刑法》第269条第六项规定的法定刑升格条件，不适用想象竞合犯的处理模式，只定抢劫罪.冒充军人劫持航空器的，只有一个行为，成立劫持航空器罪与冒充军人招摇撞骗罪的想象竞合犯从一重处罚，所以不会数罪并罚.11.被宣告_______的犯罪分子，在_______考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销_______，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚.关于三个空格的填充内容，下列哪一选项是正确的?A.均应填“假释”B.均应填“缓刑”C.既可均填“假释”，也可均填“缓刑”D.既不能均填“假释”，也不能均填“缓刑”【答案】B【解析】考点是缓刑的撤销及其处理.根据《刑法》第77条的规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚.”不可以填“假释”的原因是，假释的撤销后的数罪并罚，存在与已执行的刑期是否折抵的问题，所以适用的是第70条和第71条.《刑法》第86条规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚.在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚.”12.甲在建筑工地开翻斗车.某夜，甲开车时未注意路况，当场将工友乙撞死、丙撞伤.甲背丙去医院，想到会坐牢，遂将丙弃至路沟后逃跑.丙不得救治而亡.关于本案，下列哪一选项是错误的?A.甲违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人死伤，触犯交通肇事罪B.甲在作业中违反安全管理规定，发生重大伤亡事故，触犯重大责任事故罪C.甲不构成交通肇事罪与重大责任事故罪的想象竞合犯D.甲为逃避法律责任，将丙带离事故现场后遗弃，致丙不得救治而亡，还触犯故意杀人罪【答案】A【解析】重大责任事故罪与交通肇事罪都是危害公共安全的过失犯罪，二者最主要的区别是发生的空间不同，前者保护生产、作业领域的公共安全，后者保护公共交通运输领域的公共安全.所以对于发生在建筑工地的翻斗车施工事故应该按照重大责任事故罪处理.将自己有救助义务的人带离现场，抛弃于路沟，导致对方死亡的，是对生命权的故意侵犯，属于故意杀。