浅论我国反垄断法域外适用的完善

浅析反垄断法的域外适用制度【摘要】随着经济全球化的发展，一国的反垄断法不仅要在国家领土主权内使用，也将用来解决本国企业在境外以及外国企业在境内的反垄断纠纷，对反垄断法域外适用制度的研究十分必要，是反垄断法有效制裁垄断行为的前提。

【关键词】反垄断法；域外适用；领土；管辖权反垄断法是国内法，一般仅在一国域内产生效力。

，但当位于本国领土外的企业在境外实施垄断行为，对本国相应的市场内竞争产生恶劣影响时，就会产生本国的反垄断法在一定程度和范围内也适用于该域外企业的行为。

因此，反垄断法的域外适用就是一国将其本国的反垄断法适用于本国领土以外的外国企业在境内实施的垄断法。

一、反垄断法域外适用概述所谓反垄断法的域外适用，是指一国将其反垄断法适用于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断或限制竞争行为的情形。

其目的是要防止在本国领域以外发生的垄断或限制竞争行为对本国经济造成的危害。

[1]反垄断法域外适用究其本质还是一国的域外管辖问题。

管辖权是一国司法能力的范围问题，它包括两个方面，即立法管辖权和司法管辖权。

立法管辖权也叫规定权，是指通过立法、行政和司法机构制定一般或个别规则的权力；司法管辖权也叫执行权，是指一国有权对个别规则，通过执行而使之产生效力。

反垄断法本是一个国家国内机关制定的法律，对他国行为进行域外适用，已经超出了一国的主权范围，同时一种行为产生的效果不仅仅影响的是一个国家，受到影响的国家如果都在本国的反垄断上规定了域外适用，那么就会造成立法管辖权的冲突。

其次，当法律制定以后在现实中如果被运用的时候，也即被得到执行，本国反垄断法的域外适用如果不能得到要执行国家的承认，并不予执行，那么仍然相当与一纸空文，由此又造成了司法管辖权的冲突。

因此，反垄断法的域外适用的冲突本质既包括立法管辖的冲突也包括司法管辖的冲突。

二、有关反垄断法的域外适用的规定（一）美国的反垄断法域外适用制度美国反垄断法域外适用原则确立于美国法院1945年审理的“美国诉美国铝公司”一案中。

论《反垄断法》的适用除外作者：张鑫莉来源：《职工法律天地·下半月》2018年第04期摘要：我国《反垄断法》的立法目的是反对与限制垄断，确保竞争公平。

但也并非任何垄断行为都应被《反垄断法》所规制。

在一些特定的行业或行为中，通常会存在被法律许可的合法垄断行为，因而不适用《反垄断法》的禁止性规定。

随着《反垄断法》理论的不断完善，《反垄断法》的适用除外制度也在不断成熟。

关键词：《反垄断法》；合法垄断；适用除外随着我国改革开放的逐渐推进，经济生活中出现了大量的限制竞争的行为，严重破坏了社会主义市场经济秩序，阻碍了市场经济的健康发展。

由此推动了《反垄断法》的出台。

然而垄断具有双重作用，它有利于规模经济的实现，有利于产业政策的实施，但是不能一味地在各行各业实施盲目的垄断，这就需要规定《反垄断法》的适用除外制度。

《反垄断法》的适用除外制度是指针对不符合《反垄断法》基本原则的特殊行业或其他主体的特定行为，免除其在《反垄断法》上的法律责任的制度。

对于那些利大于弊的垄断行为，适用除外的规定，有利于实现《反垄断法》经济社会效益的最大化。

从现有的世界各国立法情况上看，适用除外的对象主要是那些对维护社会公共利益和本国整体经济利益有重大意义的行业或领域，或者是那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。

一、我国《反垄断法》适用除外的规定同样有它特定的适用对象（一）自然垄断的行业所谓自然垄断，是指由于资源稀缺或者范围经济效益、规模经济效益，多家企业联合起来提供服务从而形成一家公司或极少数企业，因此便自然而然地在该行业占据了垄断地位。

它是基于市场的自然条件而产生的垄断，在这种情况下如果相关的经营部门进行竞争，就可能会导致市场秩序的混乱或是社会资源的浪费。

例如电气、煤气、铁路等关系国计民生的公用事业，由于其投资需求大，回报周期长，所以一旦已经有经营者投入大笔资产，那么其他经营者再投资可能就会造成资源的浪费，因而他们就不会再投资进行重复建设，所以最先投资的经营者就自然而然地取得了垄断地位。

增的反 垄断诉讼 。 对这些问题 的研 究和探讨 ， 有助于我 国企业 偿原告共计 １ ． ５ ３ ２ ３ 亿美元 ， 约合人 民币 １ ０ 亿元 。
参与 国际竞 争 ， 有 助于维护我 国出 口贸 易产业的 生存 、 发展， 有利于我 国的经济安 全。
关键词 ： 反 垄断法 域外适用 效果原 则
和 日本的相应企业以后 ， 产能迅速 占据了全球 ６ ８ ％的份额 。 在 垄 断等法律 问题 的内在联系的认识也是远远不够 。在美 国的
美国， 更是将 ８ ５ ％的维生素 ｃ市场牢牢 占据 。无序 的低价竞 反垄断法中 ， 商业协会 、 行会往往被视为价格卡特尔 的特殊 主
争和无节制的扩充产能 ，致使 美国商务 部发起对中 国维生素 体 ， 如果就价格作 出协商 、 协调 、 控制 ， 可 以视作价格卡特尔 的 企业 的反倾销调查 。为此 ， ２ ０ ０ １ 年１ １ 月１ ６日中国医药保健 特殊形式 ， 是有可能违反美 国反垄 断法 的。
一
业对此认识严重不足 ， 只考虑 防止低价倾销遭遇反倾销调查 ，
、
案件简介
因此将 主要精力集 中在行业价格 自律和产能控制方面 ，反而
加入 ｗｒ ０后 ，中国维 生素 出 口 行业 贸易量急剧增加 ， 凭 成 为美 国反垄断法域外适用之诉的有力“ 证据 ” 。涉诉企业 的 借低廉的价格优势 ， 打开世界维生素市场 ， 在相继 击败 了瑞士 商会 “ 中国医药保健 品品商会维生素 Ｃ 分会” 对于反倾销与反
外提出反倾销调查 ， 成立中国医药保健品进出口 商会维生素 “ 正当利益” ， 为法律适用造成 了一个“ 模 糊地 带” ， 导致我 国企 Ｃ分会。同时， 我国商务部、 海关总署发布第 ３ ６ 号令， 并公布 业不能直接引用《 反垄断法》 说明出口卡特尔中的政府或行会 《 出口 商品预核签章操作程序》 ，规定维生素 ｃ为预核签章商 的强制因素 ， 为举证造成了巨大的困难。 同样不够完善的还有 品。 然而这次价格卡特尔行为虽规避了反倾销调查 ， 却是落入 出口卡特尔的登记、 管理制度， 也没有明确豁免的标准， 对合 了另一个贸易壁垒的圈套… 反垄断诉讼。 乎标准的出口 卡特尔无法豁免。 其次 ， 面对美国反垄断法域外 ２ ０ ０ ５ 年２ 月 ７日和 １ ７日，美国动物科学产品公司等数 适用， 我国尚未制定阻却性法规应对。在这次反垄断诉讼中， 家公司、自 然人分别向加州旧金山地区高等法院等审判机关 原告并没有感觉取证 困难 ， 是 因为原告避开依 《 海牙取证公 提起反垄断ｉ 『 讼，指控中国华北制药等六家维生紊企业联合 约》 有关司法协助的规定， 直接向我国境内的被告药企或其他 操控出口， 限制出口到美国的维生素 ｃ的数量和价格， 违反了 当事方进行调查 取证 ， 严重侵害我国企业利益 ， 严重侵 害了我

中国反垄断立法的现状与问题市场经济的正常运行，需要建立和保持一个有效的竞争政策。

中国建立和完善社会主义市场经济体制，同样离不开有效的竞争政策。

竞争政策的目标与任务就是保护和促进竞争，使市场竞争与价格机制发挥有效的调控功能。

当然，保护和促进竞争政策的目标与任务，是在法律的基础上实现的，贯彻实施竞争政策的主管部门也要依法行事。

因此，建立和完善各项有关市场竞争的法律法规，特别是反垄断法律制度，就成为建立有效竞争制度、保护和促进竞争的基础和起点，这对于从计划经济向市场经济转轨的国家来说，显得更为重要。

中国目前尚无一部专门的反垄断法。

但是，现行的法律规定中已对垄断和限制竞争行为作出一系列法律规范，分布在不同的法律、法规、规章之中，主要有《反不正当竞争法》以及相关的《价格法》、《招标投标法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等，它们涉及到禁止滥用市场支配地位、禁止卡特尔（限制竞争协议）和地区封锁和行业垄断等方面。

虽然这些法律规定是不系统和零乱的，但表明中国的竞争法规范已具有雏形或者说已经初步形成。

根据九届全国人大常委会立法规划的要求，国家经贸委、国家工商总局负责起草《反垄断法》草案。

下面我就中国的反垄断立法有关问题作一介绍。

一、关于垄断的界定如何界定垄断是中国反垄断立法要解决的首要问题，它关系到反垄断法的调整范围。

对垄断的定义，存在两种意见。

一种意见认为，世界上绝大多数国家的反垄断立法中，垄断的定义都是指经济性垄断，我国的立法应与国际惯例接轨。

行政性垄断是体制转轨时期的特殊问题，可通过在适用范围中增加相关规定加以解决，不必给垄断自制一个新的定义。

另一种意见认为，行政性垄断是目前我国主要的垄断形式，送审稿中也设专章对行政性垄断进行了规制。

因此，垄断的定义应既涵盖经济性垄断也涵盖行政性垄断。

同时，对于定义的方式，也有两种意见。

一种意见主张采取形式逻辑的定义，例如刑法关于犯罪的定义，民法通则关于民法的定义，合同法关于合同的定义等，以实现法律概念的明确、清晰、具体和可操作性。

方式帮助查明案件事实的规定，对降低证明难度具有一定的作用。专家证据的引人在司法实践中已得以运
完善我国反垄断私人实施机制做出了哪些制度创新又还存在哪些不足仍然值得进一步探讨。因此，延续笔 者对反垄断法实施机制的一贯研究思路‘４１，结合《垄断司法解释》的相关规定，本文主要从实施主体、实施程 序和法律责任三方面对反垄断法的私人实施机制展开论述，并在此基础上得出完善我国反垄断法私人实施 机制的简短结论。
协议规定由被告承担举证责任，第８条对被诉的滥用市场支配地位行为则规定由原告承担举证责任，同时又
在第９条规定被诉滥用市场支配地位的行为主体为公用企业以及具有独占经营资格的经营者的，适当减轻 原告的举证责任。尽管原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据，然而由于现 今信息的畅通以及可能对其行为的不利影响，经营者发布相关信息也将更为审慎。因此，原告要承担证明被 告在相关市场内具有支配地位和其滥用网通案”均因原告举证不力被判决驳回诉讼请求。［６］ｌ ４１叫４５同时，针对垄断民事案件的疑 难复杂性和专业性问题，《垄断司法解释》通过第１２条和第１３条做出引导当事人通过专家证人、专家意见的
不对此做过多的分析，而是将私人实施简明地界定为“诉讼”，即“私人根据反垄断法提起的独立的民事诉讼
或反诉”。［３１国内学者对此概念的认识也存在争议，很多学者将“私人实施”与“私人诉讼”不加区别地等同使 用。笔者认为，从实质意义上理解，反垄断法的私人实施是由私人主体直接针对垄断行为发起的、以制止垄 断行为为目的并依据反垄断法规定要求行为实施者承担法律责任的过程。因此，反垄断法的私人实施实际 上包括两方面的活动：一是私人主体直接与垄断行为实施者协商达成和解协议以救济损失和停止违法行为， 一是私人主体提起民事诉讼主张损害赔偿或要求行为实施者承担其他民事责任。 由于私人主体分布在社会的各个角落，具有低成本发现违法垄断行为的优越性，而且，无论是自然人、法 人还是其他组织对垄断的危害性和自身利益的维护都是最具敏感性的。因此，反垄断法的私人实施是公共 实施的必要补充。至今，我国反垄断法实施已近五年，在保护市场公平竞争、促进市场经济发展等方面的确 发挥了重要作用。然而，由于我国反垄断法规定的原则性，也无其他关于反垄断私人实施的细则规定，反垄 断法的私人实施在实践中一直缺乏充足的法律依据，甚至还存在很多实施障碍和难题。我国现行反垄断法 以公共实施为主导的实施机制设置以及在私人实施机制设置上的不足，导致私人实施的效果并不明显，也导 致其补充作用无法得以有效发挥。为此，最高人民法院于２０１２年５月８日出台了《关于审理因垄断行为引 发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断司法解释》），该司法解释已于同年６月１日正 式施行。该司法解释作为最高人民法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，对于指导人民法院正确 适用反垄断法、依法制止垄断行为、保护和促进市场公平竞争等方面将发挥重要作用。然而，该司法解释对

试论反垄断法的域外效力【引言】随着经济全球化的进一步发展，各国经济活动影响的广度和深度不断加深，内国市场对于国际经济的敏感度进一步增强。

阻碍和限制竞争的垄断行为尤其是不受本国管辖的外国企业在本国以外实施的影响一国国内公平竞争的垄断行为越来越多。

国际社会已经开始关注并从立法和判例上对反垄断法规制和域外效力的适用进行了相关的实践。

本文着重探讨一国反垄断法的域外管辖以及我国反垄断行政审查机制的完善。

【关键词】垄断反垄断反垄断法的域外效力一、垄断与反垄断在私权主导的资本主义法律和经济环境下，排除和限制竞争的反竞争行为逐渐产生，正如亚当斯密所说的，“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其谈话也往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。

”垄断作为市场失灵的产物，它扭曲了市场竞争机制，导致市场竞争秩序的混乱和不充分，都直接或间接地影响到了市场经济的正常运行。

利用政策措施和法律的形式进行反垄断才能维护一国的竞争秩序和竞争环境，保障经济的良性运行已是各国的普遍共识。

同时由于国家政策的不稳定性和法律的强制约束性，各国都纷纷通过制定反垄断法的形式来遏制这种市场之厄。

二、反垄断法域外效力的概念本文认为，在反垄断法项下，所谓域外即指一国领域之外，在一国领域之外实施的垄断行为应该包括外国人在国外实施的垄断行为和本国人在国外实施的垄断行为两种，而反垄断法的域外适用则是指外国人在国外实施的垄断行为，并且域外适用的法律不是外国的民商事法律而是内国的反垄断法。

分析和判断反垄断法的域外效力首先应该遵循行为地标准，也就是说要区分垄断行为发生在国内还是国外，其次还要看当事人的国籍。

反垄断法上的域外效力是指一国的反垄断法对于外国人（包括自然人和法人）在国外实施的可能或者已经对本国市场竞争和商业环境产生不利影响的垄断行为享有的管辖权，并对其适用本国法律进行的规制。

三、反垄断域外效力的法理探源反垄断域外效力的适用首先是国际合作、安全本位、秩序本位和社会本位等经济法一般理念在反垄断法中的具体体现；其次，它是经济法作用于国际经济关系的发展趋势，经济法的平衡协调和可持续发展理念决定了其国际化趋势，因为“任何一个国家都不可能光靠自己的力量取得成功，而联合在一起，我们就可以成功，全球携手，求得可持续发展。

论研 究。
【 键 词】 垄断法 关 反 【 中图分类号ｌＦ１ Ｄ４
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效果原则 域外适用 【 文献标识码 】 Ａ
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我国《 反垄断法》 ２０ 年 ８ １１开始施行 ， 全球 化对发 达 国家而 言 ， 来 的是更 大 的市 场和更 广 于 ０８ 月 ３ 带
该 法第 ２条确立 了《 垄 断 法》 反 的域 外适 用 制 度 ：中 阔 的利润 空问 ； “ 而对 于 发 展 中 国家 而 言 ， 全球 化 是 一
华人 民共 和国境外 的垄 断行 为 ， 境 内市 场竞 争产 生 把双 刃剑 ， 遇 和 挑 战 并 存 。对 于 国 内 的 经 营 者 而 对 机
排除 、 限制影 响 的 ， 用 本 法 。这 意 味着 ， 国《 垄 言 ， 适 ” 我 反 全球化 扩 大 了他 们 的 视野 ， 来 了全 新 的经 营方 带
反垄断法的域外适用是一个 国家为维护其经济 和 司法 。 利益的必然选择。经济全球化使强大的跨 国公司纷
Ａ为 纷跨 过 国界 ， 在广 阔的全球 市场披 荆斩 棘 、 夺领地 。 性 。假设某 种 产 品有 Ａ和 Ｂ两 个 生 产 经 营 者 ， 争
＊ 基金项 目： 州法部 ２ ８ ０ 年度国家法治与法学理论研究重点课题《 Ｏ 反垄断法实施 问题研究）０ Ｓ Ｂ０ ７的阶段性研究成果。 ） ８Ｆ １ ０ （ （） 作者简介 ： 仲春 （ ７ 一）女 ， １ ８ ， 安徽合肥人 ， 海 交通大学凯原法学院博士研究 生， ９ 上 深圳大学法学院讲师 ， 究方向为经济法学。 研

约 １ ３ 铁 矿 石 ． 国 的 采 购 量 约 占 国 际 铁 矿 石 贸 易 的 ／ 的 中
一
了 法 律 依 据 ． 现 了 我 国 司 法 主 权 行 为 ， 我 国 政 府 主 体 使 管 部 门 在 将 来 审 理 反 垄 断 案 例 时 不 至 于 感 到 无 法 可
依 ． 因 为 它 不 仅 指 出 了我 国反 垄 断 法 适 用 于 我 国境 内
年 产 铁 矿 石 近 ３ 亿 吨 ．其 与 巴 西 淡 水 河 谷 公 司 一 起 ． 万 产 销 共 占 据 铁 矿 石 国 际 市 场 的 ３ ４． 我 国 现 在 是 全 球 ／ 而
进 口铁 矿 石 最 多 的 国 家 ． 进 口 的铁 矿 石 中 ． 成 来 自 在 四 “ 拓” 两 …在 “ 拓 ” 购 案 中 ． 家 公 司 控 制 了 全 球 大 两 并 两
并 购 前 与 中 国 等 国铁 矿 石 价 格 谈 判 都 是 遵 循 近４ 年 的 ０
长 协 机 制 ． 并 购 后 “ 拓 ” 图 与 包 括 我 国 在 内 的 铁 但 两 试 矿 石 进 口 国 签 定 大 量 的 短 期 铁 矿 石 销 售 合 同 。３ 外 ， ｆ此 ］
铁 矿 石 新 价 格 机 制 也 会 推 动 从 汽 车 到 家 电 等 各 种 商 品 的 成 本 。 目前 ， 一 并 购 案 虽 然 还 需 欧 盟 、 国 、 国 … 这 中 美
发 生 的 垄 断 行 为 ． 而 且 也 适 用 于 我 国 境 外 发 生 但 对 我 国市场竞 争能够 产 生排除 、 制竞 争 影 响的垄 断行 为 。 限 在 反垄 断法 出台之前 ． 国对反垄 断行 为 只能依 据《 我 反 不 正 当竞 争法 》 《 国投 资者 并 购境 内企业 规定 》 和 外 来 进 行 规 制 ．前 者 更 多 的 是 对 国 内 企 业 的 垄 断 行 为 进 行 的 ． 如 国 内价 格 卡 特 尔 等 ． 国 外 的 垄 断 行 为 进 行 规 例 对

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我国反垄断法域外适用索度的确立及其完善 Ｉ ｊ
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摘 要 反 垄断 法是 市场经 济发展 到近 代以后 出现 的， 旨在规 制 市场 中各 类 垄断行 为， 复可持 续的有 效 竞争 ， 而确立 它 恢 进 良好 竞争秩序 的法律 部 门 ， 人们 形 象称之 为 “ 宪法” 被 经济 。随 着经 济全 球化 进程 的推进 和 贸 易与投 资 自由化 浪潮 的 高涨 ， 市场 已超越 主权 空间 向世 界 范 围内扩展 ， 国垄断行 为对经 济发展 的影 响 Ｅ益 突 出， 国际反 垄断 法缺位 的情 况 下 ， 跨 ｌ 在 国内反 垄断法如何 对其 进行 有效规 制成 为反 垄断法 所面 临的 重大挑 战 。针对 这种 情 况 ， 些 国 家开 始 突破 传统 管辖 原 则 的限制 ， 一 主 张本 国反 垄断法具 有 一定 的域 外效 力 ， 就产生 了反 垄断 法 的域外 适 用问题 。 这
的影 响
由于效果原则是 目前许多国家反垄断法中明确规定的或在实际 执法中依循 的据以确定域外适 用的主要原 则， 它具有普遍适用性， 而 且许多国家已经证明了它的优越性， 因此我国在制定反垄断法时明确 规定效果原则应该是没有问题 的， 也是无法避免 的。 鉴于很多国家现 在对该原则都作出了直 接或间接 的限制， 或者在实际操作时很慎重 ， 因此在我国制定反垄断法时对效果原则作出明确 的限定也是必要的。 我国在反垄断法 中也可考虑将外 国企业在 中国境外从事的垄 断 行为对境内市场竞争产生“ 直接的、 实质性的且可 以合理预见的 限制 或者不利影响作为对其适用 的基本要件 。 突。 二、 反垄断法域外适用制度存在 的问题及我 国在这方面的解决途 ３ 加 强 国 际合 作 ， 调 反 垄 断法 域 外 效 力 的冲 突 ． 协 径 各 国 目前所规定 的反垄断法域外适 用仅 仅是国际反垄断统一立 要 基于各国反垄断法域外适用制度所采取的立场不同， 维护本 国经 法缺失情况下规制 国际垄断行为的一种权宜之计， 从根本上解决问 济利 益 的 需要 ， 国在 适用 反垄 断 法 域 外适 用 制 度 时 难免 要 和其 他 国 题 必 须 依 靠 国 际 问的 交流 与合 作 ， 同促 使 国 际 反垄 断统 一 法 早 日形 我 共 家发生冲突。如何解决这些冲突将是我国反垄断立法和司法所面临 成 。 国应顺应这一形势和发展趋势 ， 我 关注 国际反垄 断法发展的新动 向， 通过双边 、 区域和多边多层 面开展 同其他 国家和 组织的交流与合 的又 一 大 课题 。 （ ） 垄断法域外适用制度存 在的问题 一 反 作， 以有 效 维 护 我 国 的 正 当权 益 。 １ 域 外适 用 违 背 国 家 主 权 原 则 ． 我国《 反垄断法》 第二条规定： 中华人 民共和 国境外 的垄 断行 在 根据 国际法 的基本原则， 一个主权国家享有岁本 国领土的专有管 为， 对境 内市场竞争产生排除 、 限制影响 的适用本法 。在经济 管理法 辖权， 而大多数国家反垄断法的规定则突破了固有 的本 国领土范围， 律中实行域外效力制度 ， 用法律手段来解决 国际经济摩擦和纠纷 ， 表 将 自己的反垄断之手伸 到国外去， 这必然 会造成主权 国家的冲突 。 所 明了我国依法治国， 建立社会主义法治国家的决心和姿态 ； 同时也表 以， 许多国家纷纷 以国内法阻却外国的反垄断法对本 国的适用 。 明了我国对市场经济发展规律认识的逐步深化和理性 ， 应对经济全球 ２ 域外适用带来各 国法律上 的冲 突 ． 化的制度和措施 也逐步健全和 完善。但 是反垄断执法域外效力的具 各 国产业政策和法律 的差异 ， 必然会导致对于 同～行 为在各国的 体适用， 还存在着 国家利益、 法律制度 、 化理念、 文 风俗 习惯等诸多方 反垄断法 中有不同规定 的法律 冲突现象 。有些行为在一国属 于法律 面 的冲突或 问题 ， 还需要我们在实践 中认真研 究和探索。 明文禁止 的行为， 而在其他 国家 则可能是合法 的， 甚至是受到国家产 参考文献 ： 业政策鼓励的。 在这种情况 下。 如果依据本 国的反垄断法对 发生在他 【 丹 宗昭信 ， １ 】 厚谷襄儿 ． 现代经济法入门 ．９ ５０ —７ １８ － １ ． ２ 国的垄断行为进行规制 ， 往往会 加剧主权 国家之间的摩擦， 容易引起 ［ 杨军 ． ２ 】 反垄 断法域外适用机制之剖析． 国际法论坛 ．０ ３ ５ （ ） ２０ ．６３． 经济报复行为， 甚至 引发政 治纠纷 。 【】 ３ 马歇尔 ・ｃ － 霍华德 ． 美国反托拉斯法与贸易法规 ．０ ３ ０ －４ ２ ０ ・２ｌ

浅论我国反垄断法域外适用的完善【摘要】随着对外开放的逐步深入，域外的限制竞争行为对我国经济会产生影响越来越深远，我国虽然在反垄断法中明确规定了我国反垄断法具有域外效力，但并未有具体制度配合。

为了确保中国的反垄断法对境外限制竞争行为进行顺利规制，故就该问题进行了分析与探讨。

【关键词】垄断；反垄断法；域外适用一、国反垄断法域外适用的缺陷我国的《反垄断法》第二条第二项规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

”此条虽然在立法上确立了我国反垄断法的域外效力，但是对于制度的具体构建过于简单，具有不可操作性。

所以对于当年轰动一时的两拓合资案，即使中国商务部认定两拓存在垄断行为，如何对其进行制约又是一大难题。

国务院法制办《反垄断法》修改审查专家小组成员、中国政法大学教授时建中表示，虽然根据《反垄断法》第48条可以对其采取措施，但是如果中方要责令两拓恢复到集中前的状态，需要澳大利亚监管机构的配合，这涉及到一个执法效率的问题。

透过两拓合资案可以看到我国反垄断法的域外适用具有如下缺陷：首先，立法上存在缺陷。

我国反垄断法第二条的规定过于笼统，没有对于影响的定性不清楚，不具有可操作性。

没有追随国际上多数国家立法的主流，容易引起国与国的法律冲突，不利于问题的解决。

其次，司法管辖上存在冲突。

目前国际社会还不存在统一的国际反垄断法，各国都根据自己国家的情况制定反垄断法并要求形式管辖权，所以必然会导致管辖冲突。

所以，如何解决司法管辖权的冲突这一问题正是我国反垄断法所要面临的一个重要问题。

再者，域外执行存在较大困难。

如果一国对某垄断案件做出判决，但需要到外国执行，而该外国根据本国有关法律规定并不承认或不执行该判决，该判决就失去了实际意义。

实践中，能在一国形成垄断或对一国市场竞争形成影响的企业往往是大型企业，两拓的合资正是典型。

此外，反垄断法具有的公法性质也加重了域外执行的难度。

二、我国反垄断法的域外适用制度的完善（一）完善反垄断法域外适用的基本原则美国在《对外贸易反托拉斯改进法》中采取了“合理的效果原则”。

论反垄断法的域外效力敏荣副教授关键词: 国际反垄断法/域外适用/效果理论容提要: 在国际反垄断领域，由于形成国际反垄断统一法的困难，各国都借助于反垄断法的域外适用，但反垄断法的域外适用也存在不少的不足。

根据这种国际反垄断法的现状，提出我国应采取的相应对策。

一由于跨国公司和经济国际化的发展，国际性的垄断和限制性商业行为不断增多。

以国际航空业为例，1997年一年就有多起大型的跨国兼并。

在众多的兼并中，最引人注目的是美国波音和麦道两家飞机制造公司的合并，该合并大提高了美国在国际飞机制造业中的竞争力。

由于缺乏国际统一法的管制，这些企业兼并既不能认为是合法，亦不能认为是非法，它处于一种法律真空之中。

因此，对于这些问题，利益相关国的观点分歧很大，经济问题常演化为政治问题，导致国际关系紧。

对于不断突出的国际垄断问题和国际统一法的空缺，许多国家转而求助于本国反垄断法的域外适用，以国法来调整影响本国的国际垄断或限制性行为。

反垄断法的域外适用是个颇为复杂的问题。

主要有三种情况会导致反垄断法的域外适用：一是外国企业在国外进行，但在国完成，或利用分支机构在国进行的垄断;二是分别位于境外的具有控制关系的两个独立实体在国进行的垄断;三是外国企业在境外所进行的垄断对国构成影响，但该企业在国无任何行动。

前二种情况的国法的域外适用有相应的国际法基础。

第一种情况依属地管辖原则可成立东道国的管辖权。

第二种情况依各国实践中所形成的单一体论也可以成立受害国的管辖权。

第三种情况下的反垄断法的域外适用能否成立是有问题的。

美国反托拉斯法认为仅凭效果可成立本国的管辖权。

根据法院的审判实践，对整个反托拉斯法都适用“效果理论”。

依据这个原则，只要限制竞争的行为在美国的国市场上产生了影响，就可以适用美国的反托拉斯法。

但是，效果理论在国际法上是缺乏依据的。

许多国家拒绝承认只凭单独的经济效果的管辖权主(即效果理论)，其中以英国为典型。

由于效果理论缺乏明确的国际法基础，就使依此理论的判决的承认和执行产生困难。

我国《反垄断法》的立法完善反垄断法素有“经济宪法”、“自由企业的大宪章”之称。

《中华人民共和国反垄断法》的出台，是我国社会主义市场经济进程中一座重要的里程碑，具有重大的历史意义。

但与此同时，我们也应该理性地看待其存在的不足之处，唯有在实践中不断探索并总结经验，才能使其日臻完善，进而实现反垄断的立法目标。

2007年8月30日，全国人大常委会第29次会议审议通过了《中华人民共和国反垄断法》。

毋庸置疑，《反垄断法》的出台填补了我国竞争法领域长期以来存在的一项空白，标志着我国社会主义市场经济法律体系已日趋健全和完善。

但该法仍然存在明显的阶段性与局限性，本文分析了其中不足，提出了完善的建议，以期对我国法制建设的完善有所裨益。

一、《反垄断法》的特色和亮点我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段，《反垄断法》也因此具有鲜明的国情色彩和浓厚的时代特征。

其特色和亮点主要表现在以下几个方面：(一)《反垄断法》明确禁止行政性垄断行为，为经营者之间实现自由、公平和有效的竞争秩序创造了有利条件。

行政垄断最表面、最直观的成因是非理性的政府权力对经济生活的不当介入，这种介入源于行政权力的经济化，行政主体在实施行政权时常常忽视行政权的固有属性，它通过行政权获取经济利益，把行政权等同于经济权。

因此，行政垄断行为不仅破坏了正常的竞争秩序，还侵犯了宪法关系和行政关系。

对此，《反垄断法》不仅在总则第8条确定了反行政垄断的原则；同时，还专设第5章对滥用行政权力以排除或限制竞争的行为进行了列举，对行政性垄断进行全面规制。

值得注意的是，《反垄断法》第37条突破了我国《行政诉讼法》中对抽象行政行为不允许提起诉讼的规定。

预示着法律应该赋予公民对包括抽象行政行为在内的一切不法行政行为提起诉讼的权利。

因而切实遏制行政性垄断行为，达到正本清源的效果。

(二)在禁止垄断行为的同时，对有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的排除和限制竞争行为予以豁免。

《反垄断法》规定了三类行为属于垄断行为，但是，在明确禁止这三类垄断行为的同时，《反垄断法》也确立了豁免制度与例外条款。

我国反垄断法的域外适用一、概述随着全球经济一体化的深入发展，跨国企业间的竞争与合作日益频繁，垄断行为也呈现出跨国化的趋势。

在这样的背景下，我国反垄断法的域外适用问题逐渐凸显，成为法学界和实务界关注的焦点。

反垄断法的域外适用，是指当境外企业的垄断行为对我国境内市场竞争产生排除、限制影响时，我国可以依据反垄断法进行规制。

这一制度的确立，是我国积极参与国际竞争、维护国内市场秩序的重要举措，也是我国法治建设不断进步、适应经济全球化发展的体现。

反垄断法的域外适用并非易事。

它需要平衡国内市场竞争秩序的保护与尊重他国主权之间的关系；另一方面，它也需要考虑国际法律环境的复杂性和多样性。

我国在反垄断法的域外适用方面，既要借鉴国际先进经验，又要结合本国实际情况，制定出符合自身需要的法律制度。

我国已经初步建立了反垄断法的域外适用制度，并在实践中取得了一定的成效。

随着国际垄断行为的不断演变和复杂化，我国反垄断法的域外适用仍面临着诸多挑战和困难。

我们需要进一步加强理论研究和实践探索，不断完善我国反垄断法的域外适用制度，以更好地维护国内市场竞争秩序、保护消费者利益、促进经济健康发展。

1. 反垄断法的域外适用概念及背景反垄断法的域外适用，是指当在中华人民共和国境外的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响时，我国《反垄断法》可对其进行规制的一种法律机制。

这是一种超越国境界限，针对国外某些影响到国内利益的行为行使域外管辖权的制度。

随着全球经济一体化的深入发展，跨国公司的经营活动日益频繁，国际间的经济联系也日益紧密。

这种联系也带来了一系列问题，其中之一便是跨国垄断行为的出现。

这些行为往往通过价格操纵、市场分割、技术垄断等手段，限制或排除竞争，进而对国内的经济秩序和市场公平竞争环境造成严重影响。

为了维护国内市场的公平竞争秩序，保护消费者和中小企业的合法权益，我国有必要将反垄断法的触角延伸到境外，对境外的垄断行为进行规制。

在此背景下，我国《反垄断法》明确规定了域外适用制度。

浅议我国的反垄断适用除外制度p前言2007年8月30日，第十届全国人大常委会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称为《反垄断法》），该法自2008年8月1日起实施。

《反垄断法》的出台标志着我国的反垄断法律体系基本建立。

应该说，该法吸收了目前国外反垄断研究理论的很多先进成果，是较为完善的一部法律，特别是反垄断适用除外制度的设立符合国际反垄断法的通例，与国际接轨。

笔者就该制度的理论基础和我国目前立法现状做一浅析，并在此基础上提出一些浅见。

一、反垄断适用除外制度概述谈到反垄断，首先要界定什么是垄断。

根据我国《反垄断法》第3条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

”如何从法律上抑制垄断的消极因素，发挥垄断的积极作用，是世界各国反垄断法面临的共同任务。

反垄断法创设了独特的适用制度，对此予以吸纳和反映。

现代竞争法学认为，垄断适用制度包括两个层面：一是确立一般适用和除外适用；二是确立域内适用和域外适用。

前者主要为发挥国内市场上垄断的积极作用提供出路；后者主要为解决跨国垄断的消极因素提供通道。

本文谈及的是垄断适用制度中的除外适用制度。

垄断的除外适用制度又可以称为“合法垄断”。

合法垄断指因不具有社会危害性和可责难性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。

因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认，故又称“反垄断法的适用除外制度”。

合法垄断制度的产生是反垄断法的派生。

垄断具有双重性，随着市场竞争理论和实践的发展，当代的反垄断法不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内；也就是说，以保护有效竞争为宗旨的反垄断法，一方面要保护竞争活力以抵制非法垄断的“停滞性”，另一方面要利用合法垄断的组织性来克服过度竞争的无序性，使两者相互交织、相得益彰。

而 且还适 用 于 国外 产 生但 对本 国市 场具 有不利 影响所采纳，进而规制市场竞争行
为， 保护 正当有 序 的竞争 。 其二 ， 域外适 用制 度 的理论 依据 上看 ， 国《 从 我 反垄 断法》 确
影 响到 国 内利 益 的行为 行使域 外 管辖 权 的制度 。我 国 《 反垄 断 立域 外适用 效 力是基 于 国际法 上被广 泛认 可的“ 效果原 则” 。 法》 在总则第 二条 中明确规 定 ， 中华 人 民共和 国境外 的垄 断行 为， 我 国反 垄断法 第二 条的实施 也受 到国 际法 的制约 ， 即执 行反
。 烟 草公 司案” 时确立 了其 反托拉斯 的域 外适 用 ， 我 国直 至 ２ ０ 给 东道 国的经济 和 技术全 面均 衡发 展带来 不利 影响 。 为 了扼制 而 ０８ 维护 本 国市场 有效竞 争 ， 市场 经济 国家不 年 ８月实施 《 垄断法》 反 才确 立 了这 一 制度 。域外 适用 制度在 我 跨 国公 司的垄 断势 力 ， 国从制 定到执 行上 ， 不成 熟 ， 还 需要在 借鉴 各国立 法实 践的基 础 仅都 无一例 外地将 反垄 断法适 用于本 国市场上 的所有 国际企业 ， 上 进一步完善 ， 本文 即对 这一制度 在我 国的施 行进行深一 步探讨 。 二 、 外 适用制度 在 我国 《 域 反垄 断法》 中的 法律定 位 （ ） 一 域外 适用制度 的概 念 界定 域外 适用 制度 是指 一 国的反 垄 断法对 当事 人在 国外 的某 些
住所 ， 也不论 限制 竞争行 为 的策源 地在哪个 国家 ， 只注重 行为 据可 口可 乐公 司与 中 国汇源 果汁 集 团有 限公 司在香港 联 交 籍 、
所 联合公 布的信息披 露 ， 口可 乐公 司是一家在 美 国特 拉华州 注 人在 相关 市场 中所行 使 的竞争 行为 的结果 。 可 册成立 的有 限公 司， 而中 国汇源 果汁集 团有 限公司则 是一家在 开 曼群 岛注 册成 立的获 豁免 有限 公司 。 。 （ ） 外适 用制度 制 定的价 值 二 域 其一 ， 从域 外适用 制度 产生 的经济 史背 景看 ， 垄断法 确立 反

反垄断法域外适用应对存在的问题及策略研究作者：彭劭慧来源：《神州·中旬刊》2013年第07期摘要：近年来我国经济蓬勃发展，在世界经济自由化的浪潮中扮演愈来愈重要的角色。

然而，为保护国内经济产业的发展、遏制我国产业的竞争，作为新型贸易壁垒手段的反垄断法域外适用制度正受一些发达经济体的青睐，频繁的运用在贸易保护之中，我国不少的出口企业深受其害。

出口企业和行会如何提高应对反垄断域外管辖的安全意识，如何应对与日俱增的反垄断诉讼。

对这些问题的研究和探讨，有助于我国企业参与国际竞争，有助于维护我国出口贸易产业的生存、发展，有利于我国的经济安全。

关键词：反垄断法域外适用效果原则随着经济全球化的发展，各国之间贸易的增多，反垄断诉讼成为发达国家实行贸易保护主义，维护国内经济产业发展的重要手段。

2005年至今，我国企业连续在美国遭遇反垄断诉讼，最为典型的就是中国维生素生产企业串通操纵维生素C出口价格与数量案。

这也是中国企业首次面对美国的反垄断诉讼的域外管辖的经典案例。

然而八年诉讼，中国维生素企业以10亿元的赔偿结果，终败诉美国。

研究该案例，对于考察国外反垄断域外管辖制度对我国的影响以及我国的应对措施，具有深刻的意义。

一、案件简介加入WTO后，中国维生素出口行业贸易量急剧增加，凭借低廉的价格优势，打开世界维生素市场，在相继击败了瑞士和日本的相应企业以后，产能迅速占据了全球68%的份额。

在美国，更是将85%的维生素C市场牢牢占据。

无序的低价竞争和无节制的扩充产能，致使美国商务部发起对中国维生素企业的反倾销调查。

为此， 2001年11月16日中国医药保健品进出口商会牵头并主持，中国的几大维生素C企业召开了一次行业会议。

这次会议决定：达成行业的一个稳定和提高出口价格的自律协议，严格控制出口数量以及进度。

为了防止国外提出反倾销调查，成立中国医药保健品进出口商会维生素C分会。

同时，我国商务部、海关总署发布第36号令，并公布《出口商品预核签章操作程序》，规定维生素C为预核签章商品。

试论反垄断法适用除外制度邓志文【摘要】反垄断法是规制市场相关垄断行为,以达到规范市场秩序,维护市场正常运行的“经济宪法”.它在经济法中有着至关重要的作用,而适用除外制度在反垄断法中也有着不可替代的作用.适用除外制度可以协调反垄断法本身价值与相关国家政策的冲突,使相关国家政策在反垄断法中得到实现.本文探讨适用除外制度的含义,说明适用除外制度存在于反垄断法中的原因,分析适用除外的适用范围,并提出我国反垄断法适用除外制度完善的建议.【期刊名称】《吉林工程技术师范学院学报》【年(卷),期】2013(029)003【总页数】4页(P13-16)【关键词】反垄断法;适用除外;豁免;完善【作者】邓志文【作者单位】福州大学法学院,福建福州350002【正文语种】中文【中图分类】D912.29我国《反垄断法》于2008年8月起生效适用，这部法律和其他国家的反垄断法一样，也规定了适用除外制度。

但是，我国适用除外制度的规定比较单薄，学术上对适用除外制度和豁免制度的理解也不一致。

有的学者认为适用除外制度与豁免制度是一样的，有的学者则认为它们存在一定的区别，但两者也有联系，还有的学者认为适用除外制度与豁免制度不同，两者不能混淆。

一、适用除外制度的含义我国《反垄断法》中虽然没有出现“适用除外”这一概念，但是从相关条文的规定可以看出，我国《反垄断法》是存在适用除外制度的，焦点是适用除外制度与豁免的关系。

在学术界主要有三种观点。

第一种观点认为，反垄断法适用除外与豁免制度是相互通用的概念。

有学者认为，从字面意义来看，两者确实存在差别，但从两个概念的起源、产生目的、法律后果等实质内容来看，两者在本质上是一致的，只不过是对同一问题的不同法律处理。

他们认为，反垄断法中的适用除外制度与豁免制度实质上是一样的，只是对一种概念的两种表达而已，所以它们之间可以互用。

第二种观点认为，反垄断法的适用除外与豁免制度虽有区别，但也有联系，并不需要作严格的区分。