司法考试合同法考点： 默示与缄默

意思表示的类型司法考试民法讲义我们司法考试学员问：简述意思表示的类型。

我们解答：请参考下面的内容。

司法考试民法讲义内容节选：1、明示意思表示与默示意思表示（1）明示。

明示是使用直接语汇实施的表示行为, 除常见的口头语言、文字、表情语汇外, 还包括依习惯使用的特定形体语汇, 如举手招呼出租汽车, 即表示有租用该车之意。

A.口头形式。

口头形式即口头语言形式, 如以口头语言洽谈并订立的合同, 以口头语言委托代理人, 以口头立遗嘱。

口头形式的优点是便捷, 但也具有不易保留证据的缺点。

B.书面形式。

书面形式即书面语言形式, 主要指文字（文件、信函、电报）图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。

书面形式的特点是烦难不便, 但却有郑重庄严和白纸黑字, 铁案如山的优点。

书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。

a、公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。

民事法律行为除法定必须公证的以外, 是否办理公证, 应依当事人意思决定。

b、登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查, 予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。

设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为, 依法必须登记。

凡法定登记行为, 只有依法完成登记才能发生效力。

（2）默示形式。

默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。

默示所包含的意思, 他人不能直接把握, 而要通过推理手段才能理解。

因此, 默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。

按默示时的作为和不作为又可划分为：A.推定, 即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。

所谓可推知, 是从该行为中, 一般人能够容易地推知其意思的内容。

例如租赁合同届满, 承租人继续交付租金并为出租人接受, 便可推知其表示要延展租赁期间。

B.沉默, 即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。

不作为即缄默、沉默不语。

民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的, 视为同意。

(七)违约责任；(八)解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

【相关法条】　《民法通则》第88条；《民通意见》第105条。

【意思分解】以上三个条文是司法考试重点和难点，也是《合同法》不同于原《经济合同法》的关键点之一。

理解以上三个条文的立法精神，对把握整个《合同法》的任意性规范特征至为重要。

1 第12条规定的八个条款并非每个合同都必须具备的“必备条款”、“主要条款”。

事实上，每个合同应具备哪些条款是依合同情形而不同的。

换而言之，第12条之规定仅具有提示性意义，并无任何强制效力。

如果一个合同缺少了第12条规定的某一个或某几个条款，该合同是否成立呢？依第61条的规定，当事人对未约定或约定不明确的条款，可采用以下几种方法补救：（1）协议补充；（2）按照合同的其他条款确定；（3）依交易习惯确定。

如果依以上三个方式还不能补救，则依第62条的规定进行确定。

换而言之，缺少某一个或几个条款并不当然导致合同不成立，当事人可依约定或法定的方式进行一系列的补救，使之成立。

司法考试合同法总则听课笔记（一）一、合同的分类（一）有名合同与无名合同1.有名合同，即法律民已命名的合同。

2.无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。

（1）借用合同：指以非消费耗物的使用权为标的合同。

借用与租赁的区别：租赁有租金、有对价；而借用无对价。

借用无对价决定了借用合同是单务的、无偿的、实践性的合同。

（2）消费借贷合同：借贷与借用的区别：借用不转移所有权，借贷要转移所有权。

消费借贷：以可消耗物的占有使用为目的的合同。

例：甲乙为邻居，甲借乙10斤米，该借米合同即消费借贷合同。

消费借贷与借用的区别：借用是无偿的；消费借贷可能是有们的，可能是无偿的。

一般认为，消费借贷合同是诺成合同。

区分有名、无名的意义：无名合同的适用规则，这规定在《合同法》第124条，有两个规则：第一，无保合同当然适用合同法总则；第二，比照分则中最相类似的规定适用。

例：借用合同比照，租赁合同的规则适用。

（二）单务合同与双务合同1.如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。

2.常见的单务合同有：保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。

3.区分单务、双务的意义：履行抗辩权只能发生以双务合同中。

（三）有偿合同与无偿合同1.划分标准：是否支付对价。

2.无偿合同包括：保证合同、借用、赠与3.可为有偿也可为无偿的合同：民间借贷、保管合同、委托合同。

对于这类合同，如果当事人没有特另约定的话，法律推定为无偿。

4.区分有偿、无偿的意义。

有偿与无偿的当事人承担的责任不同：对于有偿合同，其违约责任原则上采无过错原则；对于无偿合同，无偿的一方实行过错原则，并且无偿的一方只有故意或重大过失而导致对方损失的情况下，才承担责任。

例证：合同法第189条、第374条、第406条。

（四）诺成合同与实践合同1.诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物合同。

2.实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，又称要物合同。

合同法默示合同法是指规定了合同的订立、履行、变更和解除等方面的法律规则的一门法律学科。

合同法在商业领域中起着重要的作用，它规范了双方当事人之间的权利和义务关系，保障了交易方的合法权益。

合同法的核心原则包括自愿原则、平等原则、诚实信用原则和有偿原则等。

在合同法中，默示合同是指在法律上未明示但根据合同的性质、交易方式、当事人的意图以及社会公认的习惯等因素，可以作为合同内容的一部分的规定。

简言之，默示合同是指当法律没有明确规定时，合同中的某些条款可以根据特定情境和约定的默示规则来进行补充和解释。

默示合同主要有两种形式，一种是根据法律规定的默示合同，另一种是根据当事人的行为、交易习惯以及社会公认的道德准则形成的默示合同。

根据合同法，法律规定的默示合同是指在某些特定的交易情况下，法律已经对合同内容做出了规定，即使当事人没有明确约定，该规定仍然生效。

比如，根据我国《消费者权益保护法》，销售商品的商家应该保证其所售商品具备产品质量、安全性等基本要求。

因此，即使在合同中没有明确约定，商家也应该履行这些法定的义务，否则将承担相应的法律责任。

此外，根据当事人的行为、交易习惯以及社会公认的道德准则形成的默示合同是指合同当事人在交易中的实际行为和常规做法形成的默示合同。

比如，在购买商品时，如果商家没有明确约定退货的条件，但在过去的交易中是可以退货的，那么消费者有理由认为可以退货是双方约定的默示内容之一。

这种默示合同是基于交易人的共同意愿和实际行为而形成的，具有一定的灵活性和适应性。

默示合同在实际生活中有着广泛的应用。

它可以弥补合同法的不足和不完善，保护当事人的合法权益。

但同时，默示合同也需要注意一些问题。

首先，在合同的订立过程中，当事人应该对合同内容进行充分了解和明确约定，以避免因为对默示合同的不了解导致权益受损。

其次，在解释和适用默示合同时，应该考虑到各种因素的综合影响，不能片面追求个人利益。

最后，为了保证合同的稳定和可预测性，立法和司法机关应该进一步完善和明确默示合同的适用范围和条件。

第1篇一、引言合同法作为市场经济中的重要法律规范，其规定了合同的基本原则、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和解除、合同的终止等内容。

在合同法中，除了明确规定的外，还存在一种重要的法律规范——默示法律规定。

默示法律规定是指在合同法中未明确规定，但根据法律规定、交易习惯或当事人之间的约定，应当推定当事人具有某种权利或义务的法律规范。

本文将从默示法律规定的概念、类型、效力等方面进行探讨。

二、默示法律规定的概念默示法律规定，又称合同法中的默示条款，是指在合同法中未明确规定，但根据法律规定、交易习惯或当事人之间的约定，应当推定当事人具有某种权利或义务的法律规范。

默示法律规定具有以下特点：1. 非明确规定性：默示法律规定在合同法中未直接规定，而是通过其他途径体现。

2. 推定性：默示法律规定是根据法律规定、交易习惯或当事人之间的约定，应当推定当事人具有某种权利或义务。

3. 补充性：默示法律规定是对合同法明确规定的一种补充，有助于完善合同法律关系。

三、默示法律规定的类型1. 法律规定的默示条款法律规定的默示条款是指根据法律规定，当事人应当具有某种权利或义务。

例如，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

”这里的“全面履行”就是一种法律规定的默示条款。

2. 交易习惯的默示条款交易习惯的默示条款是指在长期交易过程中，当事人之间形成的一种约定俗成的规则。

例如，在货物买卖合同中，买方通常享有先检验后付款的权利，这就是一种交易习惯的默示条款。

3. 当事人约定的默示条款当事人约定的默示条款是指当事人之间在合同中未明确规定，但根据合同的性质、目的和交易习惯，应当推定当事人具有某种权利或义务。

例如，在租赁合同中，当事人未约定租金支付期限，但根据合同的性质和交易习惯，应当推定租金支付期限为每月一付。

四、默示法律规定的效力1. 默示法律规定具有约束力默示法律规定是根据法律规定、交易习惯或当事人之间的约定产生的，具有约束力。

⼀、意思表⽰的概念 意思表⽰是指当事⼈将企图发⽣⼀定私法上效果的意思表⽰于外部的⾏为。

意思藏之于⼼，不能发⽣效⼒。

（1）甲对⼄说：我⼉⼦如果考上重点⼤学，我⼀定请你喝酒，属于赠与的要约邀请（附了条件）。

《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他⼈向⾃⼰发出要约的意思表⽰。

寄送的价⽬表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业⼴告等为要约邀请。

”但出题⼈认为此不为意思表⽰，此点要注意。

（2）潘某在寻物启⽰（应为“启事”）中称，愿向送还失物者付酬⾦500元，属于悬赏⼴告。

对悬赏⼴告有两种观点：⼀种观点认为是要约，⼀种观点认为是单独⾏为（单⽅法律⾏为），不管持何种观点，都构成意思表⽰。

另外，对于悬赏⼴告，应当按要约掌握。

（3）孙某临终前在⽇记中写道：若离⼈世，愿将个⼈藏书赠与好友汪某，可以认定为⾃书遗嘱。

遗嘱是⽆相对⼈的意思表⽰，有保密之必要，因此遗嘱的成⽴，不以送达为要件。

但此选项设计得不严格、不合理。

因为，⽇记也可能是纯⼼理活动的记载，⼀种感情的宣泄。

在有瑕疵的多选题中，还是要尽量选它（与单选的排除法不同）。

这也是⼀个技术性的⽅法。

（4）何某向⼀台⾃动售货机投币购买饮料，是以⾏为，故构成意思表⽰。

正在⼯作的⾃动售货机，为现物（实物）要约。

⼆、意思表⽰的类型 (⼀)明⽰意思表⽰与默⽰意思表⽰ 明⽰是以⾔辞(⼝头、书⾯)表达意思的⽅式。

默⽰是以特定⾏为表达意思的⽅式。

沉默⼀般不具备意思表⽰的价值。

所谓沉默，是指单纯的不作为。

沉默在存在预约、交易习惯的情况下得作为意思表⽰。

法律专门作出规定时，沉默得作为意思表⽰。

(⼆)有相对⼈的意思表⽰与⽆相对⼈的意思表⽰ 1.有相对⼈的意思表⽰，是指须将意思表⽰传达给对⽅才能⽣效的意思表⽰。

如要约和。

2.⽆相对⼈的意思表⽰，⽆须将意思表⽰传达给他⼈，即可⽣效。

即意思表⽰作出时，即⽣效。

遗嘱的⽣效不以送达相对⼈为要件，属于⽆相对⼈的意思表⽰。

但遗嘱于遗嘱⼈死亡之时始发⽣效⼒。

司法考试合同法口诀17条【最全】第一条：认识合同的本质，意思表示之一定程度。

第二条：合同订立要真实，意愿达成要以真为主。

第三条：合同要有合法性，无效的合同不能执行。

第四条：合同用于合法目的，不得违法或违背道德。

第五条：要合同独立性，不能依赖其他合同而存在。

第六条：合同内容要明确，权利义务要清楚。

第七条：合同执行要及时，逾期不执行会有损失。

第八条：合同履行方式要合理，方式不当会有法律责任。

第九条：合同变更须双方同意，未经同意不得擅自更动。

第十条：合同终止有原因，双方协商或法定情形。

第十一条：合同解除有条件，发生情况需满足解除条件。

第十二条：违约责任要承担，违约的后果要自己承担。

第十三条：合同诉讼权利，一般在合同地或被告住所。

第十四条：合同利益转让，需获得对方同意。

第十五条：不当得利归还，无因管理因素恢复原状。

第十六条：要求小额诉讼，可以依法途径。

第十七条：最后保留任何权利，保留立法规定的最终权力。

以上17条为合同法主要内容，是司法考试中的重点知识点，希望考生们能够认真理解掌握。

衷心祝愿每位考生都能取得优异的成绩。

委托合同「委托合同当事人的权利和义务」1.受托人的主要义务（1）依委托人指示处理委托事务。

受托人应当在委托人授权范围内按照诚实信用原则处理事务。

需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。

（2）亲自处理委托事务。

经委托人同意，受托人可以转委托。

转委托经同意的，委托人可就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

转委托未经委托人同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为了委托人的利益需要转委托的除外。

（3）报告义务。

受托人应当报告委托事务的处理情况。

合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。

（4）交付财产义务。

受托人因处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。

（5）谨慎处理义务。

受托人处理委托事务，应尽必要的注意义务。

有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

2.委托人的主要义务（1）支付费用的义务。

委托人应当预付处理委托事务的费用。

受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。

委托人预付费用的义务与受托人处理委托事务的义务，不是对待给付义务关系，所以不存在同时履行抗辩权的问题。

（2）支付报酬的义务。

受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。

因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。

当事人另有约定的，按照其约定。

（3）赔偿义务。

受托人因不可归责于自己的事由而受到损失的，有权要求委托人赔偿损失。

委托人经受托人同意，在受托人之外委托第三人处理事务，给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。

「委托合同的终止」1.委托事务完成或双方协商解除委托合同。

国家统一法律职业资格考试之司法考试(三)及答案228 单项选择题第1题：下列哪种行为不属于可产生意思表示效力的默示行为?A.业务员甲违背商场的要求，自作主张购买了业务范围外的商品，回来后经理直接将该商品上架出售B.继承开始后，继承人没有表示放弃或接受继承C.租赁期届满、承租人继续支付租金，出租人也予以接受D.要约中附有如果受要约人10天内不作出否认即视为同意的内容，10天过去，受要约人未作出公开表示参考答案：D答案解析：《民通意见》第66条将默示的意思表示分为作为的默示和不作为的默示。

D是一个默示行为，但是没有产生意思表示效力，因为不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，不可以单方规定对方沉默的法律意义。

第2题：高中生钱某于1989年9月2日出生。

2007年6月1日在校将同学李某打伤，致其花去医药费2000元。

2008年2月，李某起诉要求已经工作的钱某赔偿医药费。

该民事责任应由谁来承担?A.钱某承担，因钱某诉讼时已满十八周岁，且有经济能力B.钱某之父承担，因钱某在侵权行为发生时未满十八周岁，钱父作为监护人应对钱某的侵权行为承担责任C.主要由钱某之父承担，钱某适当赔偿D.主要由钱某承担，钱某之父适当赔偿参考答案：A答案解析：《侵权责任法》第32条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。

监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。

不足部分，由监护人赔偿。

”第3题：某工厂向附近的一条小河排放工业废水，已经取得排污许可证，并向环保部门缴纳排污费。

一次，由于技术员张某的错误操作，导致排出废水中的有害化学物质含量超标，工厂在河边装上围栏并贴出告示。

以下判断正确的是哪一项?A.附近某村民甲因看管不严，其自家的牛越过围栏至河边饮水而死，该厂不承担赔偿责任B.数日后该河段水质接近正常，附近某村民乙的一头牛因饮此河水而患病，致使丧失耕作能力，该厂要承担赔偿责任C.该厂超标污染的河水流入附近某村民丙的农田，造成庄稼损失2000元，丙欲起诉，应将该厂和张某列为共同被告D.该厂超标排污致使附近丁村的农作物大面积死亡、牲畜大量伤亡，由此只发生民事赔偿责任而不发生刑事赔偿责任参考答案：B答案解析：根据《民法通则》第124条及《侵权责任法》第65条的规定，环境污染致人损害民事责任的归责原则是无过错归责。