公证执业的风险与防范
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公证的风险与防范作者:徐静波来源:《活力》2017年第08期[关键词]公证业务;风险与方法;因素伴随着公证业务的急剧增加,公证赔偿也随之增多,公证上访和诉讼从无到有,由少变多,公证纠纷的案例逐渐进入公众的视野。
加上媒体的片面报道后,公证在公众的眼里成为有“过错”方,公证成为社会关注的焦点。
一、存在的问题在公证实务中,认定过错的标准和被认定有过错的行为比较模糊。
《公证法》只是授权公证机关的核实权,并没有对公证的形式性审查和公证的实质性审查进行区分。
实质性审查不仅要对申请材料的要件是否具备进行审查,还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。
二、存在问题的原因(一)从外部的因素看公证:在实际工作中每一项公证既要做形式性的审查,又要做实质性的审查。
如果只做了一项审查,出现问题公证就成为有“过错”方,就会出现赔偿和诉讼及上访的现象。
如果每一项公证既要做形式性的审查,又要做实质性的审查,就会出现许多公证不能办理,当事人就会在公证处吵闹,使工证机构不能进行正常办公。
当事人会说公证机构难办事,机关作风,不为老百姓着想,办事怎么这么难,与公证机构的公证目的:预防纠纷,减少诉讼相违背。
公证为窗口单位,窗口单位代表的是政府的形象,不能让这样的情况发生。
在公证实践中,公证一出现问题,有的当事人也会求助律师。
有的律师追求利益最大化,同时又懂得法律,知道公证并没有明确公证的事项做实质性审查和形式性的审查,而大做文章。
告诉当事人公证只是证明的效力,对当事人所说的事情不做审查,只是证明是当事人本人所说的,是真实的意思表示,是自愿并没有受胁迫和威胁。
律师会避开公证的证明效力的真实性,从实质性或形式性的审查加以挑漏,替当事人和公证处打官司。
媒体、报社和律师的不当介入,要求索赔、诉讼和上访的当事人逐日增加,为了稳定社会和建立和谐的社会环境,使司法公证的诉讼、上访成为一项重要的司法工作。
(二)从内部的因素看公证:公证机构的上级单位给公证机构的收费指标也年年递增,公证机构从司法机关变成自收自支的事业单位,自负盈亏,使公证机构和公证员个人都承担着家庭的责任、社会责任和艰巨的任务。
伴随着公证业务的急剧增加,公证 赔偿也随之增多,公证上访和诉讼从无 到有,由少变多,公证纠纷的案例逐渐进入公众的视野。
加上媒体的片面报道后, 公证在公众的眼里成为有“过错”方,公 证成为社会关注的焦点。
―、存在的问题在公证实务中,认定过错的标准和被认定有过错的行为比较模糊。
《公证法》只是授权公证机关的核实权,并没有 对公证的形式性审查和公证的实质性审 查进行区分。
实质性审查不仅要对申请材料的要件是否具备进行审查,还要对 申请材料的实质内容是否符合条件进行 审查。
二、存在问题的原因(一) 从外部的因素看公证院在实际 工作中每一项公证既要做形式性的审查,又要做实质性的审查。
如果只做了一 项审查,出现问题公证就成为有“过错”方,就会出现赔偿和诉讼及上访的现象。
如果每一项公证既要做形式性的审查, 又要做实质性的审查,就会出现许多公证不能办理,当事人就会在公证处吵闹, 使工证机构不能进行正常办公。
当事人 会说公证机构难办事,机关作风,不为老 百姓着想,办事怎么这么难,与公证机构的公证目的:预防纠纷,减少诉讼相违背。
公证为窗口单位,窗口单位代表的是政 府的形象,不能让这样的情况发生。
在公证实践中,公证一出现问题,有的当事人也会求助律师。
有的律师追求 利益最大化,同时又懂得法律,知道公证并没有明确公证的事项做实质性审查和形式性的审查,而大做文章。
告诉当事人公证只是证明的效力,对当事人所说的事情不做审查,只是证明是当事人本人所说的,是真实的意思表示,是自愿并没有受胁迫和威胁。
律师会避开公证的证明效力的真实性,从实质性或形式性的审查加以挑漏,替当事人和公证处打官 司。
媒体、报社和律师的不当介入,要求 索赔、诉讼和上访的当事人逐日增加,为 了稳定社会和建立和谐的社会环境,使司法公证的诉讼、上访成为一项重要的 司法工作。
(二) 从内部的因素看公证:公证机构的上级单位给公证机构的收费指标也年 年递增,公证机构从司法机关变成自收自支的事业单位,自负盈亏,使公证机构 和公证员个人都承担着家庭的责任、社 会责任和艰巨的任务。
第1篇随着我国经济的快速发展,个人和家庭的财产状况日益复杂,涉及财产的法律事务也越来越多。
为了保障财产权益,许多人选择进行财产公证。
然而,财产公证并非没有风险,本文将从以下几个方面探讨财产公证的风险。
一、公证机构的风险1. 公证机构资质不合法在我国,公证机构需要经过国家司法行政部门的审批,取得相应的资质证书。
如果公证机构未取得合法资质,其出具的公证证明可能存在法律效力问题。
在这种情况下,当事人可能会因为公证机构的违法行为而遭受损失。
2. 公证员业务水平不高公证员是公证机构的核心人员,其业务水平直接影响到公证证明的准确性和合法性。
如果公证员业务水平不高,可能会出现以下问题:(1)审查不严,导致虚假公证证明的出现;(2)公证文书不规范,影响公证证明的法律效力;(3)未能及时发现当事人的真实意愿,导致公证证明与实际情况不符。
3. 公证机构内部管理不规范公证机构内部管理不规范可能导致以下问题:(1)档案管理混乱,导致档案丢失或无法查阅;(2)收费不规范,存在乱收费现象;(3)保密制度不健全,导致公证信息泄露。
二、当事人自身的风险1. 信息不对称在财产公证过程中,当事人与公证机构之间存在信息不对称。
如果当事人未能提供真实、完整的财产信息,公证机构可能无法准确判断财产状况,导致公证证明与实际情况不符。
2. 伪造、变造公证证明当事人为了达到某种目的,可能会伪造、变造公证证明。
这种行为不仅损害了公证机构的信誉,还可能给其他当事人带来损失。
3. 签署错误在签署公证文书时,当事人可能会因为粗心大意、受他人误导等原因,签署错误的内容。
一旦签署错误,当事人将承担相应的法律责任。
4. 诉讼时效问题财产公证涉及的财产权益纠纷,可能存在诉讼时效问题。
如果当事人未在法定时效内提起诉讼,将丧失胜诉权。
三、法律风险1. 公证证明的法律效力问题公证证明的法律效力问题主要包括:(1)公证证明的内容不符合法律规定;(2)公证证明的出具程序不符合法律规定;(3)公证证明存在虚假内容。
理论与实践经济与社会发展研究探析公证员所承担的法律责任和风险防范云南省永平县公证处 杨晓燕摘要:公证员是在国家法律允许的范围内,办理公证,出具公证文书等工作的人员。
公证员必须经过专业的培训和考试,通过后方可取得上岗资格。
在法律的基本框架下,公证员在职责范围之内享有一定的权利。
但在享有各种权利的同时,也需要在工作中履行相应的义务,遵守法律规定。
公证员与其他工作一样,要对自己的工作承担法律责任。
笔者主要分析公证员在职业过程中的法律责任风险,并且分析风险的主要影响因素,提出有针对性的风险防范措施。
希望能够对公证员的工作给予指导。
关键词:公证员;法律风险;风险防范;工作纪律公证员是在公证部门承担公证工作职责的工作人员。
公证工作与人民百姓的切身利益息息相关,因此,需要通过法律对工作的内容和职业道德进行规范。
在法治社会的影响下,公证员的职业内容以及权利义务得到了进一步的约束。
公证工作与人民群众的切身利益息息相关,因此,在实际工作当中,也存在诸多风险。
为了使公证工作顺利开展,规避法律风险,本文主要对常见的风险因素进行分析。
针对工作的现状展开讨论,为防范法律风险提供思路。
一、公证员的主要职业风险(一)行政责任风险公证员的工作纪律是为保障人民群众的合法权益服务的,为了规范公证员的工作纪律,在行政法上对公证员的工作行为进行了约束。
公证员在工作当中违反劳动纪律的情况下,会对当事人的合法权益造成损害,因此,行政法当中,通过行政处罚的手段对工作人员进行了约束。
例如:公证员未遵守法律规定,有违法所得的,可以没收违法所得。
行政处罚,罚款,警告等处罚措施主要是针对公证员的工作不合法问题而规定的。
行政处罚是法律制裁的一种形式,没收违法所得、吊销职业证书、取消相应的工作资格等手段是常用的处罚措施。
行政法当中对公证员工作纪律的规定,其根本目的在于能端正公证员的工作态度,避免工作当中徇私舞弊、违法乱纪的情况发生。
一方面,对公证员是一种思想层面的约束,另一方面也是群众利益的保障手段。
公证执业五不准指导案例咱来说说公证执业“五不准”的指导案例哈。
先讲讲啥是公证执业“五不准”呢?简单说就是公证行业给自己划的五条红线,得严格遵守,不然就容易出乱子。
比如说有这么一个案例。
有个人跑来公证处,想公证一份财产转让协议。
公证员按照“五不准”的要求开始审查。
这第一条不准就是不准为未查核真实身份的当事人办理公证。
公证员就仔细核对这个人的身份证啊,各种身份信息,发现这个人提供的身份证有点可疑,照片看起来不太像他本人,而且身份证号在系统里查询的时候也有点小问题。
这要是按照以前不严格的时候,可能就马马虎虎过去了,但现在有“五不准”,公证员就坚决不能给他办。
要是给办了,万一这是个骗子,拿着公证后的协议去骗别人,那公证的公信力就全没了。
再看另一个案例,是关于不准办理非金融机构融资合同公证的。
有个小公司,不是金融机构哦,它和一些投资者签了个融资合同,然后想通过公证来增加可信度。
公证员一了解情况,发现这是违反“五不准”的呀。
因为这种非金融机构的融资合同往往存在很多风险,可能涉及非法集资之类的违法活动。
公证员要是给办了,就等于给这种可能的违法行为披上了一件看似合法的外衣。
所以公证员果断拒绝办理,还跟当事人解释清楚这其中的风险和规定。
还有不准办理涉及不动产处分的全项委托公证这个规定相关的案例。
有个老人,被他的某个亲戚忽悠着来做一个关于房子的全项委托公证。
这个亲戚可能就想通过这个公证,然后偷偷把老人的房子卖了或者干别的坏事。
公证员按照“五不准”审查的时候,就觉得这里面有猫腻。
因为这种全项委托,老人可能都不完全清楚意味着什么,而且房子可是大事情,涉及不动产处分。
公证员就不能只听亲戚的一面之词,要详细询问老人的真实意愿,在发现老人其实是被误导的情况下,坚决不办理这个公证。
这些案例都告诉咱,公证执业“五不准”可不是闹着玩的,它是为了保证公证行业的公正、合法、严谨,保护大家的合法权益,让公证真正发挥它该有的作用,而不是被一些别有用心的人利用。
浅析公证执业风险的防范摘要:随着我国社会科技的快速发展,人们的法律意识不断的提高,公证执业也成为人们关注的重点,但是由于公证执业存在风险因素,影响其快速的发展。
基于此,本文就公证执业风险防范进行分析与研究,促进公证执法快发展。
关键词:公证执业;风险;防范引言公证执业风险主要是指公证机构及其公证员日常执业过程中由于法律规定上的原则化与公证行业发展现状及社会执业环境之间的差距所导致的无法操控的风险。
近年来公证在预防纠纷、维护社会和谐稳定方面发挥了巨大的作用。
但是随着公证事业的发展和公证领域的扩大,公证投诉和涉诉案件也日益增多,公证机构和公证员面临的执业风险不容忽视。
本文意在探讨公证执业风险的成因和防范措施。
一、公证执业风险的成因公证执业风险来源于多种因素,但笔者认为公证执业风险主要来源于公证从业人员、公证法律体系的不够完善和公证执业环境的不健全。
1.公证员执业道德与业务素质不强所带来的公证执业风险随着公证种类的增加公证涉及的范围越来越广,公证从业人员的法律理论水平、实践经验、判断能力参差不齐,可能导致某一问题的认识和判断产生偏差。
其次公证执业人员主观意识上的疏忽大意和侥幸心理也增加了公证员的执业风险。
2.《公证法》的不够完善带来的公证执业风险2.1公证员缺乏身份保障《公证法》中对公证员的属性问题规定的含糊不清。
在我国公务员既不是法官、检察官一样归位于公务员,也不向律师一样是自由执业者。
《公证法》中尚未对公证员身份作出定性,公证员的地位非常尴尬。
2.2公证员的权利与义务不平等《公证法》对公证机构及公证员的权利与义务,责任与待遇规定的严重失衡。
《公证法》第十八条对公证员的准入方面规定了与法官、检察官相差无几的硬性条件,同时《公证法》第二十三条、第四十一条、第四十二条、第四十三条中规定了公证员承担的严格的法律责任。
可是在公证员的待遇上法律在第二十二条中仅规定了与一般公民一样的基本权利。
法官、检察官、律师、公证员同在法律职业共同体中,但各自的社会地位、职业保障、执业风险大大不同。
公证执业风险防范作者:林慧芳来源:《卷宗》2019年第31期摘要:本文以公证执业风险防范为研究对象,并对公证执业风险防范的意义进行探究,对当今公证行业所存在的公证人员专业素质参差不齐、质量管理制度不够完善、公证人员执业水平较低的问题进行深入分析,并提出相应的解决之策,以期构建相对完整的公证机构风险管理框架,希望对公证机构健康发展有所益处。
关键词:公证质量监管;执行风险;公证人员时代的发展迅猛,当今社会对公证行业的需求越来越大,公证行业所存在的问题也被无限放大,尤其是公证质量问题,这无疑限制着行业的发展。
因此,必须对此类问题进行针对性解决,加强公证质量管理,提高公证执业风险防范,严格要求每位公证员都落实公证规范,进而有效保障公证质量。
1 公证职业风险的根本特征1)社会影响力较大。
公证面对的对象是广大群众所关注的大型经济活动与各种社会活动,因此,公证活动一旦出现失误,就会将公证质量问题直接显露在公众面前,不仅会影响公证机构的声誉,更会让公众对公证行业产生质疑,公证行业的公信力将不具备影响力,在社会上的声誉也会一落千丈。
2)普遍性与潜伏期长。
即便是当今时代的背景下,我国的法律体系还未形成统一标准,导致我国利益主体呈现多元化,当今社会的诚信度普遍偏低。
因公证书的适用范围较广,被广泛应用到各种大型经济活动之中,这也让公证活动被广大人民群众所重视。
但面对的主體具有多元化的影响因素,公证执业风险具有易发性。
一些公证书使用期限长,例如遗嘱公证书在申请人逝世后才生效,往往在生效后才能发现公证质量的问题。
由此可知,公证具有很长的执业风险潜伏期,这也导致公证质量难以得到及时发现与保障。
①2 公证职业风险发生的原因1)公证人员的专业素质有待加强。
近年来公证质量出现问题的情况是屡见不鲜,也因此显露出公证人员专业素质不足的问题。
法律知识的缺乏是公证人员存在的主要问题之一,这极大程度地增加了执业风险发生的几率。
在国家司法考试制度还未完善之前,由于历史原因及现实中对公证员选拔的客观条件所限,很多公证员都存在专业知识不足的短板。
公证员在公证行业中的风险防范摘要:公证员是符合公证法规定的条件,在公证机构从事公证业务的执业人员,在公证过程中扮演着重要的角色,同时也承担着相关的法律责任,在公证行业中面临着较多的风险。
因此,公证员需要注意自身职业素质的提升,对自身所承担的法律责任要有清晰的认知,可采取一定措施来规避公证行业风险,为自身在公证行业长久可持续发展,奠定基础。
本文阐释公证员在工作中应承担的各类法律责任,然后提出应对行业风险的具体措施,以期本文之论述可以为我国公证事业和公证员的发展提供有益借鉴。
关键词:公证员;公证行业;法律责任;风险防范引言公证事业的发展,对于推动人类社会进步、维持社会和谐稳定具有不可替代的作用,保证公证活动过程的顺利开展,能够促进各项社会活动的有序进行,因而也受到社会各界的普遍关注。
公证员是公证活动的主要参与者和公证案件办理的执行者,直接影响到公证的质量和公众对于公证事业的认可度,所以,为维护公证事业的权威性和公正性,公证员必须提高自身职业素养,防范行业风险。
但目前的实际情况是,随着社会经济的快速发展,公证员服务的对象日益复杂化和多元化,加之相关法律法规存在一定的滞后性,因而公证员在实际工作过程中会面临各种风险,从而给公证活动的合法性带来不利影响。
针对此情况,我国已有对应的法律责任在一定程度上可以对公证员进行强力约束,规范公证员工作过程的行为。
同时,公证员也要加强自身职业素养,重视法律责任,采取一定措施,规避公证行业的风险,从而有效推进公证事业的可持续发展。
1公证员所承担法律责任分类1.1行政责任行政责任是指,在公证活动过程中,如果公证员违反职业规范,丧失职业道德,未能严格遵守相关行政法规,造成对公证事件的客观性和公正性的损害,或是失职渎职造成执业秘密泄露,那么将承担相应的行政责任。
如果公证员违反行业法律和规定,根据《公证法》第四十二条,依照违法程度给予公证员警告、罚款、没收违法所得、吊销执业资格等行政处罚,情节严重者,构成职务犯罪者,将依法追究刑事责任。
公证执业的风险与防范引言我国目前正处于社会主义初级阶段,生产力水平还不高,社会主义市场经济体系虽已基本形成但还很不成熟,法律体系也不够完善,加上各利益主体诉求多元化,社会诚信度降低,使得公证制度在现实中国遇到了种种挑战,面临着多重风险甚至危机。
本文试就公证执业风险的表现形式与防范措施进行探讨,以求教于同仁。
一、公证执业常见风险表现形态这里公证执业风险不仅包括公证机构在办证过程中因当事人虚假陈述、提供不实材料等因素引起的审查核实风险(即真实性风险),也包括公证机构有义务判断公证事项合法性和依法定公证程序出具公证书所面临的风险(即合法性风险)。
公证执业风险的主要表现形态有如下方面:(一)真实性风险《公证法》第二条规定,公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为,有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
公证书证明对象的真实性是公证书的灵魂,是公证书证据效力和其他法定效力的基础和源泉。
真实性包括:申办公证当事人身份及相应民事法律行为能力的真实性、当事人意思表示的真实性、公证对象即民事法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性。
1、当事人身份及相应的民事行为能力的真实性风险当事人身份的真实性的重要程度自不待言,尤其是在一些处分重要财产的公证事项中,确认权利人的身份成为首等重要的事务。
目前我国房地产登记部门核发的房地产权证上一般只载明权利人的姓名和身份证号码,海事部门核发的船舶所有权证上只有权利人的姓名和住址,均没有权利人的照片,一旦不法分子采用变造、伪造身份证(如采用权利人的身份资料、更换权利人的照片)申办处分上述财产的公证时,公证机构因缺乏有效识别手段面临着巨大的风险;实践中还出现过非权利人持有权利人的真实身份证件申办公证的情况,公证机构如不仔细审查,一旦真正的权利人提出质疑,公证处也会有一定的风险;另外,当事人是否具备相应民事行为能力也非常重要,如果发生了识别错误,则会直接导致公证出错。
2、当事人意思表示的真实性风险民事法律行为是公证业务中最重要的证明对象,而意思表示是民事法律行为的核心要素,当事人意思表示真实与否关系到民事法律行为的成立与否,关系到民事法律行为的效力种类(无效或是效力待定还是有效),因此判断当事人意思表示真实与否尤为重要。
当事人意思表示不真实的情形主要有两类:一类是意思与表示不一致,另一类是不自由的意思表示。
其中前者包括故意的意思与表示不一致(如真意保留、同谋、伪装行为)和非故意的意思与表示不一致(如错误、误解);后者包括受欺诈、受胁迫或被他人乘人之危。
对于前者,我国民法理论上倾向采取表示主义为主意思主义为辅的原则,侧重维护交易安全,同时兼顾表意人的利益①。
因此公证实务中如果我们仅仅重视当事人外在的表示行为而忽略当事人内心的效果意思是会有一定风险的,尤其是在当事人无偿赠与财产、订立遗嘱或放弃继承时,由于此时市场交易安全保护的价值要求弱化,则当事人内心的效果意思也就显得非常重要了;对于后者,因当事人的意思表示系他人不正当干涉所致,其民事行为效力自应受我国《民法通则》、《合同法》之规制,视具体情况而可能是无效民事行为或可变更、可撤销民事行为等几种不同情形,一旦公证机构在办理公证时未审查出当事人意思表示不自由的情形则会面临公证被撤销甚至赔偿的风险。
3、民事法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性风险①对于民事法律行为的真实性问题主要是在于当事人①参见黄和新著:《中国合同法论》,南京师范大学出版社1999年版,第125页。
是否具有相应民事行为能力及意思表示是否真实的问题,鉴于前面已对上述真实性风险作了分析,此处不再论述这一问题。
②对于具有法律意义的事实和文书,公证机构往往要依据当事人提交的有关证明材料,因此证明材料内容的真伪往往直接关系到被公证的具有法律意义的事实和文书的真实性。
而当今中国,一方面造假者非常猖獗,造假证的联系电话贴到了大街小巷甚至公证处的门口,假身份证、户口簿、毕业证、房产证、结婚证等伪造得足以乱真,另一方面我国户籍管理部门、企业人事管理部门往往缺乏系统详尽的人员数据资料供查询,部分证明单位人员法律意识淡薄,为当事人出具不实证明。
可以说目前公证机构最主要的风险恰恰是因为当事人或证明单位提供的虚假证明材料所导致的。
此外,在有些公证事项中,虽然公证员亲临现场,但也并不一定能发现事实的真相,如在保全送达事实公证中,受送达人的身份识别往往依据于申请人的介绍,承办公证员事先并不掌握受送达人具体的身份资料和体貌特征,公证员也没有强行要求受送达人出具身份证件核实的权力;在抽奖公证中,公证员对申请人奖券印制数量、发放、投放等真实情况往往无法掌握而只能依据申请人的说明和承诺,一旦发生差错,公证机构虽可以公证仅是对现场抽奖情况进行监督作为抗辩,但由于结果的失真势必导致社会对公证公信力的质疑。
(二)合法性风险合法性风险主要包括当事人办证目的的合法性风险、公证证明对象的合法性风险、公证程序的合法性风险以及公证员与法官对案件事实合法性判断冲突的风险等。
1、当事人办证目的合法性风险当事人申请办理的公证事项,有的看起来是符合受理和出证条件的,但是如果探求当事人的办证目的则可能属于以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为,因而根据《公证法》和《公证程序规则》应属于不予办理公证的情形,如当事人之间明为房产买卖却以房产赠与公证的形式出现,其目的是为了逃避房产取得后五年内交易应交营业税的;明为房产赠与却以房产买卖公证形式出现目的是少交房产买卖契税的;明为房地产中介现金收房却以卖方委托房地产中介或其代理人办理委托出售过户公证手续从而使房地产中介能少办一道过户手续偷逃国家税费并赚取差价的;当事人之间虚构钢材买卖合同,目的是骗取国家退税的;当事人之间明为联营实为借贷的。
2、公证证明对象的合法性风险根据公证事项的不同,对合法性要求的具体内涵和要求也不同,所以不同办证规则有不同的标准②,比如对民事②参见王胜明、段正坤主编《中华人民共和国公证法释义》,法律出版社2005年版,第11页。
法律行为公证,要求该民事法律行为符合实体法的规定,不违背法律、行政法规的强制性规定;但是对于具有法律意义的文书,只能要求该文书内容表面合法;至于有法律意义的事实,如出生、死亡、亲属关系、侵权事实等往往只存在一个事实判断问题,而其本身并无合法性问题。
所以公证证明对象的合法性风险主要存在于民事法律行为类公证事项中。
3、公证程序的合法性风险司法部《公证程序规则》第63条第1款第(五)项规定,公证书的内容合法、正确,但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形应当补办缺漏的程序和手续,无法补办或者严重违反公证程序的,应当撤销公证书。
此条规定相当严厉,由于公证程序性规定不断完善,对公证机构和公证员在办理公证过程中的要求越来越高,如此次《公证法》和《公证程序规则》所新增告知义务和核实义务,传统的公证工作模式已很难适应新的要求,而且往往缺漏的公证程序和手续事实上很难补办,所以,一旦当事人和利害关系人以公证程序瑕疵为由要求撤销公证书甚至提出赔偿请求,公证处很难不陷于非常不利的境地③。
4、公证员与法官对案件事实合法性判断冲突的风险这类风险都发生于诉讼中,主要是指公证书未得到法③参见王斌:《关于公证程序的反思》,载《安徽公证》2003年第4期第10-11页。
官认可(不包括实体违法和程序违法而出具的公证书),其实质是公证员的判断与法官的判断发生了冲突④。
如公证保全出租方单方收回不动产内的物品,部分法学理论界和公证界人士认为这属于当事人行使自力救济的权利,因而可以在一定条件下受理该类公证,但司法实务中大部分法官认为该类事项只能由出租方提起诉讼,通过腾房纠纷诉讼程序解决;再如公证机构通常认为担保合同可以与借款合同等一并赋予强制执行效力,部分法官认为《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)中没有明确担保合同可以赋予强制执行效力,且一般保证人还存在先诉抗辩权,同一债权中物的担保和人的担保有时还存在先后实现次序,因此不主张对担保合同赋予强制执行效力;还有,公证机构往往认为在签发执行证书时可以依据具体案情依据债权人提供的债权证据确定债权数额,而部分法院执行局的执行员往往认为必须由债务人到场确认无异议后公证机构才能签发执行证书;此外在陷阱取证、秘密录音、隐名购买取证保全证据公证等领域,公证员和法官对取证行为的合法性往往存在一定分歧⑤,而如果受案法④参见刘疆、王茵:《公证执业风险的判断与控制》,载《中国公证》2006年第5期第8页。
⑤刘疆、王茵在所著《公证执业风险的判断与控制》一文中对上述三种隐名取证行为进行了总结,认为法院经典的判例否认陷阱取证,对隐名购买盗版音像制品的行为,最高人民法院的司法解释予以认可,对秘密录音是否违法,法律及司法解释的规定的不明确,学界主流观点认为,一方当事人录取自己与另一方当事人的谈话与偷录他人谈话本质不同,前者只是再现事实的发生和发展过程,与个人隐私无关,故不属于违法行为,而后者则涉及他人的隐私权问题。
该文载于《中国公证》2006年第5期第8页。
院的主审法官对这类保全证据取证方式提出异议,则可能由于缺乏较为明确的法律规范使公证机构面临取证手段合法性的质疑和风险。
二、公证执业风险的防范对策公证执业风险的防范应从立法层面、公证机构制度建设层面和公证员的实务操作层面三个方面着手,现分述如下:(一)立法层面公证立法对我国公证制度的发展、完善至关重要,公证立法主要分两个方面,一个是有关必须公证的实体法(如《合同法》、《继承法》、《物权法》等)和规定公证的性质、效力的公证基本法——《公证法》及《民事诉讼法》等法律规范,另一个是有关公证程序的各类规章(如《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》)和有关公证管理的各类规章(如《公证员执业管理办法》、《公证机构执业管理办法》)。
目前的立法状况是必须公证事项在实体法中几乎没有规定,而公证效力的规定在司法实践中往往被弱化(如部分法院对公证书证据等同于一般证据效力,对公证处签发的执行证书进行超限度审查或无合法理由不予执行);有的公证程序规定得过于严厉,与实践脱节(如对不动产公证事项的受理地域限制的规定未考虑主合同与抵押合同的关系及夫妻财产约定等非转让不动产公证事项的特殊性,对公证程序错误撤销公证书的规定,对遗嘱公证的受理条件和询问内容的规定等),有的则过于粗疏(如对继承公证程序的规定);在公证管理规范中关于公证机构、公证员的责任规定的过重,公证机构和公证员的权利则规定得较少;在当事人以及其他个人或组织提供虚假证明材料的法律责任方面,我国立法规定得较轻⑥;有些规定对当前公证公信力的认可是有很大影响的,如对设区的市、直辖市公证机构名称中设定字号的规定等等。