2019年强化讲义-第10节法理学-法的本体(4)-白斌

第三章法的演进一、法的产生法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的。

二、法与原始社会规范的主要区别四、法的发展与传统（一）法的发展马克思主义认为，从奴隶制法发展到封建制法，继而发展到资本主义法、社会主义法，是人类社会法的发展的一般规律、总的趋势。

【注意】具体到每一个国家、民族的法并不一定都会经历过这四个历史类型。

（1）社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因；（2）法的历史类型的更替不可能自发地实现，而是必须通过人们有意识地进行革命变革才能实现。

也就是说，社会革命是法的历史类型更替的直接原因。

（二）法的继承和法的移植1．法的继承的根据和理由：2．法的移植的必然性和必要性：3．继承和移植的对比五、法律意识法律意识是指人们对于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。

【常见易错点提醒】法律意识区别于法律规范、法律制度、法律行为。

【注意】两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面也存在许多差别。

七、法的现代化（一）法的现代化的标志法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。

1．法的现代化意味着法与道德的相互分离。

①在古代社会，法与道德混合在一起。

②在传统社会，法与道德开始分离，法具有了部分的自主性，但是，它的合法性来自于道德。

③在现代社会，法与道德相互分离，法成为完全实证化的法律，道德成为理性道德。

2．法的现代化意味着法成为形式法。

在法与道德相互分离的情境下，法的合法性越来越依赖于确立和证成它们的形式程序。

也就是说，现代化的法的合法性来自于法自身，而不是来源于法律之外的伦理或神学因素。

3．法的现代化意味着法对现代价值的体现和保护：尊重人的主体地位、保障人的权利与自由、维护人人平等、推动政治民主化，等等。

4．法的现代化意味着法具有了形式合理性，即可理解性、精确性、一致性、普遍性、公开性、一般来说是成文的，以及不具有溯及既往的效力，等等。

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祝同学们金榜题名！法的本体：第四节法的渊源与分类一、法的渊源的概念(一)法的渊源的含义我国目前所讲的法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。

1.在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。

2.形式意义上的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。

在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。

(二)法的渊源的分类1.根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源。

2.从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。

3.根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。

4.根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。

5.在实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。

(1)法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。

(2)法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

二、当代中国法的渊源(一)当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括1.宪法2.法律3.行政法规4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件5.特别行政区的法律6.规章7.国际条约、国际惯例(二)国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。

在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。

第七节法的渊源一、分类二、当代中国法的正式渊源1．宪法：根本法、最高法、母法2．法律【常见易错点提醒】务必区分广义的法律（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内，甚至有时还包括非正式渊源）和狭义的法律（特指全国人大及其常委会制定的规范性法文件）。

（1）基本法律和非基本法律（2）法律保留《立法法》第八条：下列事项只能制定法律：3．行政法规：国务院4．行政规章（1）部门规章：国务院各部委根据法律和国务院制定的行政法规、决定、命令制定、发布的规章；（2）地方政府规章：省级、地级市的政府根据法律、行政法规和本省级的地方性法规制定、发布的规章。

5．地方性法规6．民族自治法规（自治条例和单行条例）7．经济特区法规8．国际条约和国际惯例【常见易错点提醒】国际条约和国际惯例在我国属于正式渊源。

9．其他正式渊源（1）中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；（2）“一国两制”条件下特别行政区的各种法律。

三、正式渊源的效力原则【独角兽特别提醒】同位阶规范性法文件冲突的解决：四、三种主要的非正式渊源1．习惯（1）并非个人习惯，而是社会习惯，特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的各种工作习惯；（2）不同于习惯法，习惯只有经过国家认可上升为法律之后，才可以称为习惯法。

（3）特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们共同理性的体现。

（4）《民法总则》：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

2．判例（或指导性案例）（1）区别于判例法；（2）判例在英美法系属于法的正式渊源；（3）判例为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导，减轻了法官的工作负担；判例在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使得制定法的语言的内涵和外延在一定程度上得到了厘清；（4）最高法院发布的指导性案例，各级法院审判类似案例时应当参照。

第一章法的本体
第一节法的本质图1：关于法的概念的争议
图2：马克思主义关于法的本质的基本观点
第二节法的特征图3：法的特征
新起点司法考试培训第一阶段——《法理学》
第三节法的作用
图4、法的规范作用
第3页，共10页
图4、法的社会作用的局限性（人的因素、社会因素、法的自身因素）
新起点司法考试培训第一阶段——《法理学》
第四节法的价值
第5页，共10页
图5、秩序价值——法的基本价值之一
图6、自由价值
新起点司法考试培训第一阶段——《法理学》图7、正义价值
图7、法的价值冲突
第7页，共10页
图8、价值冲突的平衡原则
新起点司法考试培训第一阶段——《法理学》
第五节法的要素
图9、法的要素：法律规则、法律原则、法的概念
图10、法律规则的分类
第9页，共10页
图10、法律原则的分类
图11、法律原则与法律规则的区别。

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小编祝您考试取得自己理想的成绩哦！法的本体：第一节法的定义一、法律职业与法的定义1、法律方法和法律思维具有三个特点：(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。

(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。

(3)必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。

* 这其中，根据法律说理是核心。

对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。

2.法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。

(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。

(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。

二、法的现象与法的本质1.以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：(1)从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。

(2)虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。

(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。

2.从人类精神的一般发展角度概括法的有：(1)神意论。

(历史上最早出现的观点)(2)意志论。

(如黑格尔关于法是自由意志的体现)(3)正义论。

(古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。

)3.从法本身理解法的有：(1)规则论。

(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。

)(2)命令论。

(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。

)(3)判决论或预测论。

(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。

持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。

第二节深入推进依法行政，加快建设法治政府党的十九大要求，建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法。

法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。

各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。

一、依法全面履行政府职能
四、坚持严格规范公正文明执法
五、强化对行政权力的制约和监督。

白斌理论法口诀（不完全）法理学第一章法的本体1、法的概念：法律职业具有垄断性2、实证是实际验证、观察，非实证是评价①社会实效：看遵守不遵守②权威性制定：分析权威③第三条道路：三三制3、只要出现“绝对分离”就是错的4、法与道德：①确定性与模糊性是相对而言②道德上升为法律具有确定性③法律依赖于语言，而语言具有模糊性，因此法律都需要解释。

只要有解释，一定有价值判断。

5、法的阶级性：①整体意志——长远意志②某些法也反应被统治阶级的利益和要求③体现政治职能、阶级统治职能6、法的物质制约性：①不是凭空，受制物质条件②立法又称为法的创制，具有一定创造性7、法的特征：发现“技术规范”和自然法则都是错误的8、规范性文件：针对不特定人适用：可反复适用（有法条）法文件非规范性文件：针对特定人：只用一次（具有个案效力）9、只要是法就具有普遍性10、一般原理不因个别反例存在而无效11、制定立法认可修改废止12、法的作用：教育抢瓶子①指引自己②评价他人③教育大家④预测对方⑤强制违法者13、价值判断与事实判断①事实：描述一个东西怎么样经过调查观察客观②价值：评价一个东西好坏法条都是价值判断14、价值基本价值非基本价值①秩序：不自由的秩序好过无秩序②任何一个价值是判断法善恶的唯一标准③关键词识别法：秩序、正义、自由④如果出现法院判决，一定体现正义价值⑤如果出现对女性、残疾人、小孩、老人等弱者的保护，体现正义价值⑥任何一种价值都不是绝对的，都能被限制⑦理论法学只有一个“唯一”是对的：《中华民国临时约法》是唯一一部资产阶级性质的宪法性文件15、价值冲突：①各种价值是冲突的，不是一好百好②价值位阶： a. 为一种价值牺牲另一种价值③ b.在追求一个价值时，明确告诉不能牺牲另一种价值④比例原则：禁止过度，有后半句16、行为模式：法律对特定行为的态度17、委任性原则与准用性原则：委任主体，准用文件18、政策性原则：只要主语是国家，动词是推动、促进、发展、协调、改善、保护，必定是政策。

2019年司法考试（一卷）法理学章节预习资料（1）【3】法的本体：第三节法的要素一、法律规则(一)法律规则的逻辑结构：任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

1.假定条件：指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。

包含两个方面：(1)法律规则的适用条件。

(2)行为主体的行为条件。

2.行为模式：指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。

根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：(1)可为模式(2)应为模式(3)勿为模式3.法律后果：指法律规则中规定人们杂作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：(1)合法后果，又称肯定式的法律后果(2)违法后果，又称否定式的法律后果(二)法律规则与法律条文1.从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。

规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等)的条文。

2.法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。

3.在立法实践中，通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。

具体而言，大致有以下几类情形：(1)一个完整的法律规则由数个法律条文表述;(2)法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同法律规则或其要素;(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

(三)法律规则的分类1.授权性规则和义务性规则(按照规则的内容规定不同)(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则。