关于民间借贷抵押登记申请不予受理的实务评析和意识矫正
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抵押权设立和行使的相关风险和补救处理方案1、抵押未办理抵押登记时能否就抵押房产获得清偿抵押行为发生在《物权法》施行以后,抵押未办登记的,不发生物权效力,债权人主张实现抵押权的,不应予以支持。
需要注意的是,抵押权未获得支持,并不意味着债权人不能就抵押房屋获得清偿。
债权人可尽早起诉,争取对抵押房产首轮查封,在抵押人未就抵押房产另行设定权利负担的情况下,法院可以判决抵押人用抵押房产向债权人承担抵押担保责任。
见最高人民法院《民事审判指导与参考》XX年第2集第199页:最高法院认为,未办理《他项权利证书》,没有造成其不能以两处房产承担担保责任的情形。
所抵押的两处房产在设立抵押担保后,未发生任何变化,其房产证在债权人处,而两处房产现被法院采取了保全措施。
因此,抵押人完全可以用两处房产承担担保责任。
据此,最高法院判决抵押人用案涉两处房产向债权人承担抵押担保责任。
该判决中所称的抵押担保责任,笔者认为不是物权法上的责任而是合同责任,不具有优先受偿权的法律效力。
这意味着,在抵押人的其他债权人依法申请参与执行分配程序中,该判决中的债权人不能依据该判决对案涉房产享有优先受偿权。
2、抵押权的有效期间依《物权法》第202规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,未行使的,人民法院不予保护。
主债权的诉讼时效可以依法中断、中止、延长,只要诉讼时效没有届满,法院对抵押权人行使抵押权的诉讼请求就应支持。
在办理抵押物权登记时,按照房屋登记机构的要求在抵押合同中约定的抵押期间,依物权法定原则,该约定抵押期间不具有法律效力。
3、抵押权的担保范围物权法第185条第2款规定,抵押合同一般包括被担保债权的种类和数额,债务人履行债务的期限,抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属,担保的范围。
因此,抵押的担保范围是抵押合同的约定内容,不是物权法定内容,抵押的担保范围应当以抵押合同约定为准。
实务中,在债权人办理抵押登记时,按照房屋评估价值填写了抵押的担保范围。
民间借贷纠纷案件的审理难点及破解研究一、背景随着我国市场经济的发展,民间贷款行为逐渐走向日益普遍的趋势。
随之而来的,是民间借贷纠纷案件也随之增多。
而且,由于民间贷款缺乏有效的监管机制,因此,大量的民间借贷约定是口头协议、没有书面文件作为证据,这增加了民间借贷纠纷的处理难度。
这篇文章旨在探讨民间借贷纠纷案件的审理难点及如何破解这些难点。
二、审理难点民间借贷纠纷案件的审理有诸多难点,下面我们就具体分析一下:1.证据采集难在民间借贷纠纷案件中,往往缺乏书面证据,一般只有当事人之间的口头约定或者一些零散的证据。
这就需要法官在审理案件时充分发挥自己的调查能力,通过询问证人、鉴定、勘验、查阅当事人银行账户等手段获取证据材料。
2.法律适用难民间借贷行为往往缺乏书面合同,双方之间的借贷条款、借贷利率等都不明确,这就增加了法官在处理相关案件时的难度。
因此,法律适用也成为民间借贷纠纷审理中的难点。
3.判决难对于民间借贷纠纷的判决,往往受到当事人执意的意见干扰,很难做到公正、客观的处理案件。
尤其是在一些借款案件中,受害人往往已经迫不得已,才选择寻求法律援助,这就给判决带来了相当大的困难,需要法官善于化解当事人间的矛盾,以保证判决结果公正合理。
三、破解研究针对上述难点,以下是几种应对措施:1.加强法律宣传,提高民众法律意识一方面,在掌握基本的法律知识后,大众可以更加理解、遵从法律规定,在民间借贷交易中可以更好地保护自己的利益。
同时,通过媒体和各类社交平台提供法律指引、法律案例等手段,进一步提高公众的法律意识和素质,从而预防民间借贷纠纷的发生。
2.完善法律机制通过建立严格监管机制、加大对民间借贷监管的力度,加强对违法行为的惩处,对于民间借贷市场的规范化、有序化发展具有积极的作用。
此外,也需要加大司法保护力度,创新审判模式,加强对证据的审查和使用,确保判决的公正性和权威性。
3.推广借贷合同的签订对于有借贷需求的人群,应鼓励其采用书面借贷合同,并且明确约定借贷条款和利率情况,这有助于民间借贷纠纷的预防和化解。
民间借贷纠纷案件的审理难点及破解研究摘要:民间借贷纠纷案件是当前我国法院审理的热点和难点之一。
这类案件的审理存在许多难点,如调查取证困难、证据不足、借贷双方较弱的法律意识等。
针对这些难点,需要破解的方法有:建立德才兼备的审判队伍、加强对民间借贷纠纷案件的研究、建立信息共享平台、完善相关法律法规等。
只有这样,才能更好地解决民间借贷纠纷案件的审理难点。
二、民间借贷纠纷案件的审理难点(一)调查取证困难民间借贷纠纷案件涉及到大量的个人和小额金融业务,往往缺乏书面合同和证据。
借贷双方又往往是邻居、亲戚或朋友之间的关系,因此调查取证非常困难。
一些借贷双方为了逃避监管和税收等问题,不愿意留下书面合同和相关证据,给法院的审理工作带来了困难。
(二)证据不足由于民间借贷的特殊性,很多借贷双方在进行借贷交易时并未留下书面合同和相关证据。
这给法院的审理工作带来了难度,往往难以确定借贷双方的真实意愿和双方之间的具体约定,导致审理困难。
(三)借贷双方较弱的法律意识许多民间借贷的当事人对法律的了解并不深入,对自身的权益保护意识较弱。
这就导致他们在借贷过程中往往没有留下书面合同和相关证据,也很少了解到自己在借贷过程中的合法权益。
当发生借贷纠纷时,他们往往是弱势方,很难得到法律的保护。
(二)加强对民间借贷纠纷案件的研究法院应该加强对民间借贷纠纷案件的研究,积极探索解决这类案件的方法和经验。
通过对案例的分析和总结,提炼出一些行之有效的方法和策略,为今后解决民间借贷纠纷案件提供指导和借鉴。
(三)建立信息共享平台为了解决调查取证困难和证据不足的问题,法院可以建立一个信息共享平台,收集和整理民间借贷纠纷案件的相关信息。
借贷双方在进行借贷交易时,可以通过这个平台留下合同和证据,确保自己的权益得到保护。
在发生纠纷时,法院可以通过这个平台获取相关信息,从而更好地进行审理。
(四)完善相关法律法规当前我国的相关法律法规对于民间借贷纠纷案件的审理还存在不足之处。
民间借贷纠纷案件的审理难点及破解研究1. 引言1.1 研究背景民间借贷纠纷案件的审理一直是一个亟待解决的问题。
随着社会经济的发展,民间借贷活动日益频繁,借贷纠纷案件也随之增多。
尤其是在农村地区和一些贫困地区,由于缺乏足够的金融服务,民众常常只能通过民间借贷来解决资金需求,而这种借贷往往存在较大的法律风险。
研究表明,民间借贷纠纷案件的审理面临诸多难点,包括缺乏明确的法律适用标准、证据难以确凿、当事人信用状况良莠不齐等问题。
这些难点给审理工作带来了巨大困难,容易导致审理结果的不确定性和不公正性。
深入研究民间借贷纠纷案件的审理难点,探索破解难点的有效策略,完善相关法律制度,加强司法实践具有重要的现实意义。
本文将从不同角度对民间借贷纠纷案件进行深入分析,旨在为解决这一问题提供可行的思路和建议。
1.2 研究意义民间借贷纠纷案件作为社会中常见的矛盾纠纷之一,其审理难点众多,需要针对性地解决。
本文旨在探讨民间借贷纠纷案件审理中存在的难点,并提出相应的解决策略,以完善相关法律制度,加强司法实践,有效化解矛盾。
这一研究意义重大,不仅可以促进法治建设进程,维护社会稳定,还能提高司法效率,保障公民合法权益,具有深远的社会意义和价值。
通过对民间借贷纠纷案件审理难点的探讨,可以为相关部门和法院提供有效的参考,推动解决这一领域的难题,提升司法公信力,加强社会信任基础。
在当前社会背景下,深入研究民间借贷纠纷案件审理难点及破解策略,具有重要的现实意义,对于维护社会稳定和促进经济发展具有积极的作用。
1.3 研究方法本研究采用了多种研究方法,以全面深入地探讨民间借贷纠纷案件审理难点及破解方法。
首先,我们进行了大量案例分析,对不同类型的借贷纠纷案件进行梳理和分析,深入挖掘案件背后的原因和特点。
其次,我们采用了问卷调查和访谈的方式,收集了大量关于民间借贷纠纷的实际情况和当事人的看法,从不同角度深入了解了问题所在。
同时,我们还进行了大量文献资料的收集和整理,对国内外相关法律法规和学术研究进行了深入研究,以对比和借鉴。
关于民间借贷抵押登记申请不予受理的实务评析和意识矫正关于民间借贷抵押登记申请不予受理的实务评析和意识矫正张志诠施士军胡国军韩斌丁晓琴(海安国土资源局江苏海安226600)第一作者简介张志诠(1969-),男,江苏海安人,华中科技大学社会学系2007级在读博士,海安县土地市场服务中心高级经济师,南通市仲裁委员会仲裁员,美国联邦司法部司法研究院访问学者,业余从事不动产经济与法律研究。
摘要以民间借贷的名义或超出民间借贷的范围而发生的违法行为,与民间借贷有着本质区别。
民间借贷在社会融资体系中具有根基性,不应该被金融机构繁盛与繁荣的景象所蒙蔽,而予以歧视或其他不公平的待遇。
本文指出了登记机构由于对国家规范理解不透彻、不细致而对某些种类的民间贷款抵押申请不予受理是违法行为;辅助性地分析了相关规定的内在涵义;正本清源地分析了非法与不合法、合法和不违法因为主体变化而变幻的内涵;从产生机理上分析了法律与自由的关系。
总之,由浅入深、层层深入、循序渐进地“还清”了民间借贷的本初自由面貌,力求使登记机关清醒认识、积极依法行政。
关键词民间借贷抵押;登记申请;不予受理;实务评析;意识矫正引言有时由于登记机关对法律条文涵义理解和把握不透彻,民间借贷抵押申请受到行政不作为的歧视待遇,为此,有必要依法加以分析和评判,消除法律认识上的障碍。
但要把此障碍根除,还得从意识理念来源深处对法律与自由的关系加以探索,以唤起抵押登记机关依法行政的动力,明明白白的做事,消除社会的为之不满感或缺憾感。
1、民间借贷的概念及其根基性明晰1.1广义、狭义民间借贷的概念广义上说,民间借贷是指平等民事主体之间发生的借贷关系。
事实上,符合自由市场经济的要求,发生的所有借贷都必须以平等关系为基础,借贷为什么会冠以民间,是相对于官方批准的有许可资质的金融机构放贷而言的。
但如果都建立在平等关系基础上发生的借贷,就无所谓民间与官方的分别了,即无所谓施与区分和鉴别。
狭义的说,民间借贷,是指自然人与自然人、自然人与非金融企业、自然人与其他非金融组织等之间发生的借贷关系,也是本文所指的借贷。
民间借贷纠纷案件分析解释与争议处理在实际生活中,民间借贷纠纷案件时有发生。
当借贷双方产生分歧或纠纷时,如何进行分析解释和有效处理,成为重要问题。
本文将针对民间借贷纠纷案件展开分析解释,并提供一些争议处理的建议。
一、纠纷案件分析解释1. 民间借贷的定义和特点民间借贷是指个人、企业或其他组织之间的非银行金融机构借贷行为。
与银行借贷相比,民间借贷具有放贷方的个人特点,常常以朋友、亲戚、中介等形式发生。
同时,民间借贷的利率较高、监管相对较弱,是导致纠纷案件频发的主要原因之一。
2. 民间借贷纠纷的常见原因民间借贷纠纷案件的发生往往与以下几个原因密切相关:(1)双方约定不明确:借贷双方在合同中未明确约定还款期限、利息计算方式等重要事项,造成合同解释不一致。
(2)借贷双方信息不对称:放贷方对借款人的信用情况了解不足,无法准确评估借款人的还款能力,导致借款人逾期或拖欠。
(3)法律法规监管不完善:相比于银行借贷,民间借贷行业监管相对较弱,缺乏有效的监控手段和制度保障。
3. 民间借贷纠纷案件的解决途径(1)协商解决:当纠纷发生时,双方可通过友好协商的方式寻求解决。
在协商解决过程中,双方应本着互谅互让的原则,充分表达自己的意见,寻求共识,争取达成妥善解决的方案。
(2)调解解决:如果协商未能达成一致,当事人可以申请调解。
调解是由有关部门或法律机构主持,帮助当事人达成和解,减少诉讼成本的一种方法。
调解的成败与调解员的专业素质和调解技巧密切相关。
(3)诉讼解决:当纠纷无法通过协商和调解解决时,当事人可以选择提起诉讼。
这种解决方式需要投入大量时间、精力和金钱,并伴随着一定的风险。
因此,在选择诉讼解决之前,当事人应理性评估诉讼的前景与代价。
二、争议处理建议1. 完善监管机制:政府应制定更加完善的监管措施和法律法规,加强对民间借贷行业的监管,规范市场秩序,保护借贷双方的权益。
2. 强化信用评估:对于放贷方和借款人,应建立完善的信用评估制度,通过收集和分析相关信息,降低信息不对称的风险,提高借贷行为的透明度。
以案例评析《民间借贷司法解释》第24条!作者:德衡律师事务所殷平民间借贷实践中,借贷双方当事人通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,在实践中并不鲜见。
在实际情况中借贷双方当事人对同一笔款项签订两份合同,一份买卖合同,一份借贷合同,在借贷合同不能偿还的情况之下履行买卖合同,或仅签订一份买卖合同,但究其实质却是借贷合同即所谓的“名为买卖,实为借贷”。
针对现实情况中出现的种种情况,因没有明确的指导下文件的规定,以往法院根据各自不同的理解作出不同的判决。
实践中典型的判决中主要可以分为三类:一是同时认可买卖合同与借贷合同,然后根据当事人的诉讼选择进行裁决;二是否定借贷合同,认可买卖合同关系;三是否定买卖合同法律关系。
2015年8月6日,最高法院公布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》或《解释》,2015年9月1日起施行),其中第24条针对买卖合同与借贷合同混同的情况进行了规定,对于实践中出现的此类情形提供了规范指引,本文将对这一司法解释中第24条规定进行解读。
下面就以“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”进行分析,以此分析民间借贷司法解释第24条。
案情简介:2007 年1月25日,朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》,约定朱俊芳以每平方米4600元的价格向嘉和泰公司购买14套商铺。
同日办理了相关销售备案登记手续。
嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额10354554元的销售发票。
2007年1月26日朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》,约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元,借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月2 6 日至2 0 07年4月26日止;嘉和泰公司自愿将其开发的商铺(与前述买卖合同为同一标的)以每平方米4600元的价格抵押给朱俊,抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同,并办理备案手续,开具发票;借款到期,嘉和泰公司一次性还清借款,朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司。
民间借贷纠纷案件的审理难点及破解研究民间借贷纠纷案件是司法实践中经常遇到的一类案件,因为民间借贷关系具有合同关系的特点,具有以下特点:当事人身份并不固定、关系复杂、证据不易取得、履约方式多样等,因此在审理过程中存在诸多难点。
本文将结合民间借贷纠纷案件审理中的难点,提出相关破解方法,以期为相关工作提供一些建设性思路。
一、难点一:当事人身份不固定一般的合同关系是由法人或自然人之间建立的,而在民间借贷纠纷案件中,当事人的身份常常不固定,可能是个人、公司、组织机构等。
这给审理工作带来了困难,因为审判者难以明确当事人的法律地位,以及对其进行深入调查。
破解方法:建立公共借贷信息平台,通过全面收集和归档当事人的借贷行为信息,从而明确法律地位。
司法机关也可以加强对当事人身份的调查,及时了解其法律地位,有助于确立法律关系。
二、难点二:关系复杂民间借贷关系不仅仅是纯粹的借贷关系,往往还牵涉到其他法律关系,如担保、连带责任、拆借等。
这些复杂的关系使得案件审理难以进行,并且很可能会给当事人带来经济损失。
破解方法:审理民间借贷纠纷案件时,可以利用法庭技术手段进行分析,对相关关系进行梳理,理清各方责任。
完善相关的法律法规,为不同类型的民间借贷关系明确法律责任和处理程序,使其具有可操作性和规范性。
三、难点三:证据不易取得民间借贷纠纷案件的证据往往并不完善,有些是口头约定,有些是书面约定,而有些是其他特殊情况,这使得司法机关难以准确地判断事实,并很难维护当事人的合法权益。
破解方法:建立完善的证据保全制度,加强对证据的收集和保全。
可以利用信息技术手段,如电子取证,帮助收集证据。
还可以加强对当事人证据的审查力度,对证据的证明力进行全面评估,以促使当事人提供充分、准确的证据。
四、难点四:履约方式多样民间借贷的履约方式多样,有些是固定资产抵押,有些是动产抵押,有些是无形资产抵押,这些不同的履约方式给司法机关在处理案件时带来了难度。
破解方法:制定相关的操作规范,明确不同履约方式的法律规定和处理程序,如何抵押、如何担保等,以此规范不同履约方式的民间借贷关系。
民间借贷纠纷案件的审理难点及破解研究在社会经济生活中,民间借贷作为一种常见的融资方式,对于满足个人和企业的资金需求发挥了重要作用。
然而,随之而来的民间借贷纠纷案件也日益增多,给司法实践带来了诸多挑战。
一、民间借贷纠纷案件的审理难点1、证据认定困难在民间借贷中,当事人往往通过现金交付或者口头约定的方式进行借贷,缺乏规范的书面合同和完整的交易记录。
这使得在案件审理中,对于借款事实的存在、借款金额、利息约定以及还款情况等关键事实的证据认定变得十分困难。
2、利息计算复杂民间借贷中的利息约定形式多样,有的约定明确,有的则含糊不清。
对于利息的计算标准、计算期间以及是否存在复利等问题,常常引发争议。
此外,法律对于民间借贷利率的限制也在不断调整,如何准确适用相关规定计算合法利息,也是审理中的一大难题。
3、借贷关系真实性难以判断有些当事人为了逃避债务或者谋取不正当利益,虚构借贷关系提起诉讼。
还有些案件中,存在当事人之间恶意串通,通过虚假诉讼损害第三人利益的情况。
这就需要法官在审理中仔细审查,辨别借贷关系的真实性,防止虚假诉讼的发生。
4、法律适用不统一由于民间借贷的法律规范相对较为分散,不同地区、不同法院在法律适用上可能存在差异,导致类似案件的判决结果不尽相同,影响了司法的公正性和权威性。
5、执行难问题突出即使判决生效,在执行过程中也常常面临被执行人无财产可供执行、逃避执行等情况,使得债权人的合法权益难以得到及时有效的保护。
二、破解民间借贷纠纷案件审理难点的对策1、完善证据规则法院应加强对当事人的举证指导,明确举证责任的分配。
对于证据不足的案件,应根据案件具体情况,合理运用推定规则和经验法则,尽可能还原案件事实。
同时,对于当事人恶意毁灭证据或者妨碍举证的行为,应依法予以制裁。
2、规范利息计算法院应严格按照法律规定和司法解释,确定民间借贷的利率保护上限,并对利息的计算方法进行明确和统一。
对于没有约定利息或者约定不明的情况,应根据法律规定作出合理的裁判。
民间借贷办理抵押权登记的障碍、风险和责任作者:石晨谊来源:《中国房地产·综合版》2017年第06期在我国,借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成。
“民间借贷”这一称谓是约定俗成,指的是社会经济发展过程中相对于国家正规金融行业自发形成的一种民间融资信用形式,在我国有着久远的历史和深厚的传统,且为社会广泛熟悉。
民间借贷合同因其效力和主体的特殊性,一直是法学理论和实务界关注的热点问题。
对其效力认定及由此而来的不动产抵押登记等争议,也一直困扰不动产登记机构。
笔者拟结合实际,谈谈民间借贷办理不动产抵押登记的障碍、风险和责任。
一、法律不禁止民间借贷合同目前对民间借贷比较明确权威的定义是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)(以下简称《借贷规定》)第一条,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定,当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以《担保法》规定的方式设定担保的,可以认定为有效。
当前法律、行政法规没有禁止民间借贷的规定。
有观点认为,央行1996年发布的《贷款通则》明确规定,贷款人系指“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”,贷款的发放和使用应当符合国家的法律、行政法规和中国人民银行发布的行政规章。
民间借贷合同不符合《贷款通则》的相关规定,严格来说是不合法的。
笔者认为这个理解并不妥当。
从法律解释来说,并非任何法律条文都可做反对解释。
所谓反对解释,是指依照法律规定的文字,推论其反对的结果,籍以阐明法律的真实含义。
比如《刑法》第三条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。
可做反对解释:法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
可以看出,《贷款通则》第二条是通过给贷款人和借款人下定义明确概念内涵来明确或者说限制《贷款通则》的规范范围,并非包括条件假设、行为模式和法律后果的法律规则,更谈不上之间的逻辑关系,自然不可做反对解释,认为是对除此之外贷款行为的禁止。
关于民间借贷抵押登记申请不予受理的实务评析和意识矫正张志诠施士军胡国军韩斌丁晓琴(海安国土资源局江苏海安226600)第一作者简介:张志诠(1969-),男,江苏海安人,华中科技大学社会学系2007级在读博士,海安县土地市场服务中心高级经济师,南通市仲裁委员会仲裁员,美国联邦司法部司法研究院访问学者,业余从事不动产经济与法律研究。
摘要:以民间借贷的名义或超出民间借贷的范围而发生的违法行为,与民间借贷有着本质区别。
民间借贷在社会融资体系中具有根基性,不应该被金融机构繁盛与繁荣的景象所蒙蔽,而予以歧视或其他不公平的待遇。
本文指出了登记机构由于对国家规范理解不透彻、不细致而对某些种类的民间贷款抵押申请不予受理是违法行为;辅助性地分析了相关规定的内在涵义;正本清源地分析了非法与不合法、合法和不违法因为主体变化而变幻的内涵;从产生机理上分析了法律与自由的关系。
总之,由浅入深、层层深入、循序渐进地“还清”了民间借贷的本初自由面貌,力求使登记机关清醒认识、积极依法行政。
关键词:民间借贷抵押;登记申请;不予受理;实务评析;意识矫正引言:有时由于登记机关对法律条文涵义理解和把握不透彻,民间借贷抵押申请受到行政不作为的歧视待遇,为此,有必要依法加以分析和评判,消除法律认识上的障碍。
但要把此障碍根除,还得从意识理念来源深处对法律与自由的关系加以探索,以唤起抵押登记机关依法行政的动力,明明白白的做事,消除社会的为之不满感或缺憾感。
1、民间借贷的概念及其根基性明晰1.1广义、狭义民间借贷的概念广义上说,民间借贷是指平等民事主体之间发生的借贷关系。
事实上,符合自由市场经济的要求,发生的所有借贷都必须以平等关系为基础,借贷为什么会冠以民间,是相对于官方批准的有许可资质的金融机构放贷而言的。
但如果都建立在平等关系基础上发生的借贷,就无所谓民间与官方的分别了,即无所谓施与区分和鉴别。
狭义的说,民间借贷,是指自然人与自然人、自然人与非金融企业、自然人与其他非金融组织等之间发生的借贷关系,也是本文所指的借贷。
事实上,非金融组织之间,包括企业与企业之间的不违法借贷也应该属于民间借贷范畴,这里限于篇幅、鉴于议题原因,不予赘述。
1.2民间借贷在社会融资中的根基地位自然人之间的借贷是社会最基础的借贷,随着社会法制的发展出现了法人和其他组织,于是出现了自然人与金融组织或非金融组织之间的借贷。
可以看出自然人或组织与政府或金融机构之间的借贷是民间借贷的特殊形式,是民间借贷的发展和衍生。
但法定金融组织放贷,有广泛的社会性,必须受到相关法律、法规的制约;而自然人放贷,是基于特殊关系产生的,就借方而言,没有广泛的社会性,只要不违背法律、法规,此借贷行为属于自由的范畴,这样的自由是社会存在的基础自由。
不可以用法定的自由去歧视和遏制法不禁止的自由,违背逻辑,本末倒置。
民间借贷的根本性、基础性不可动摇,是社会经济运行的根基。
2、民间借贷抵押存在登记问题的实务评判2.1非法要求民间贷款抵押登记的公证前置。
《房屋登记办法》第43条规定的申请抵押权登记时应当提交的文件包括其他必要材料。
登记机关以此为依据要求申请人先行公证,有时遭到当事人起诉。
公证书属于其他必要材料,没有明文规定,属于登记机关想当然的杜撰。
如果登记机关联合司法机关用规范性文件予以这样认定,也是无法律依据的,且有悖于法理。
客观上讲,审查抵押合同的合法性、有效性,是既细致又专业的工作,纯粹依靠登记机关的力量来完成的审查登记工作不太现实的。
借助于公证机构的专业技能对借款合同的真实性、合法性予以审查,可规避因真实性和合法性瑕疵而导致的登记效力风险。
但是登记机关由于自身专业力量在事实上的薄弱,而要求当事人事先公证,是没有道理的,是种无法律依据的转嫁行为。
主动邀请专业机构介入以弥补登记机关自身能力的缺憾乃是明智之举。
民间贷款抵押登记的公证前置要求,有非法之嫌疑。
2.2非法要求民间借贷抵押登记的审批前置。
1997年国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条规定“未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请,土地管理部门不予受理”。
该条第6款规定“抵押权人为非金融机构,其抵押借款行为依法应当办理批准手续的,应当提交有关批准文件。
”这项规定被有些登记机关理解和应用得面目全非。
民间借贷的抵押权人多为自然人、企业等,系非金融机构,有着不为法律所禁止的借贷自由时,是没有行政管理机关可以予以管制的,一旦管制即越权、即非法。
这样“天然的”、“健康的”、“不违法的”自由,是社会融资运行最基本的途径,是不需要审批的。
把没有法律加以限制的自由行为都理解成“依法应当办理审批手续的”,是在概念上用“非法的借贷”模糊地干扰“民间借贷”,把“依法应当办理审批手续的”误解成“依法应当办理审批手续”,这是由于对法条理解不细致、且对法律体系知识把握不透彻造成的。
事实上,没有法律条文规定自然人之间、自然人与企业等之间的借贷行为需要经过审批,至于借贷是不是行为非法,那又是题外话。
普遍而言,合法的不需要审批、不违法的也不需要审批、违法的不可能审批。
前述规定本身没有错,但对非金融机构无从依法获取审批手续的情形,登记机关就不予受理抵押登记,是典型的行政义务不作为行为。
也许有些特殊的融资,如委托融资等,在作为非金融机构的抵押权人申请抵押登记时依法需要金融机构内部实施的借贷“审批”前置,但这里的审批不是行政审批,是种民事同意行为。
国有企业的非金融机构作为抵押权人,需要主管部审批,亦同此理。
这些也许是上述规定的审批本意之一。
如果有行政审批前置,则登记机关必须找到法律依据,也就是弄清依的什么法,才可以要求申请人提供登记所需要的审批前置手续,否则就是登记机关打着依法的幌子不依法办事,搞民间贷款抵押登记歧视。
3、怠于民间借贷抵押登记的意识行为评探3.1、畸形心态主宰着登记机关的不予受理行为房地产抵押登记是房地产权属登记的组成部分,国家实行房地产权属登记制度,具有确定权属归属、定分止争;维护社会秩序和交易安全;促进物尽其用,充分发挥财产利用效率的功能。
《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》;《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》;《房屋登记办法》、《土地登记办法》;《城市房地产抵押管理办法》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》等一系列的法律、法规、规章配套地规定了相关机关的登记职责和履行职责的方式。
为此,相关登记机关必须履行其法定职责,不得找非法借口不予受理,凡是因不违法的借贷关系而发生的抵押登记申请必须受到公平无歧视的对待。
很难设想,民间借贷作为社会基础的融资关系都得不到确认,却让衍生的融资关系得到热衷地供奉,理念深处倒置,这是什么样子的社会呢。
一些机关对民间贷款抵押登记非法地不作为,是出于对社会运行根基理解上的幼稚。
登记机关对民间贷款抵押登记的不作为,犹如一手执喷壶给树冠喷洒肥料、一手执铁锹去捣烂树根,这样的做法无异于让社会舍本求末。
对非法借贷关系的惶恐与否定,导致对民间借贷遏制,犹如对恶人的恐惧,转向对善人的欺负,这样地行事,无异于一个心里很不健康的变态。
假使登记机关和工作人员的知识匮乏了、理性缺失了,糊涂得是非难辨,就会感觉到不违法的、甚至合法的也是违法;电视机丢失了,看到好人都是盗贼。
如此地代表着国家主流行为,让社会成员难以感到舒心和惬意。
3.2、清除不予登记民间借贷抵押的事实歧视《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”,该规定表明,只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时,在形式和内容上符合法律规定,国家就对债权人合法利益予以保护。
《合同法》第二十一条规定“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”。
《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确了“只要双方当事人意思表示真实,即可认定有效”。
一系列的法律、法规、司法解释都确认了民间借贷的合法性,多次巩固了民间借贷行为的合法地位。
非法的以民间贷款形式从事的行为,不是民间借贷,是与民间借贷不同的、很可能遭到打击的非法行为,不能与民间借贷混为一谈。
从《合同法》第一百九十八条有关“订立借款合同,贷款人可以要求借款人提供担保”的规定和《物权法》第一百七十一条的有关“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”的规定,可以看出民间借贷甚至其他非金融组织间借贷的当事人基于抵押合同申请,如不存在《担保法》第三十七条规定的禁止抵押情形,其合法借贷受法律保护,办理抵押权登记就有相应的法律依据。
就是说,《担保法》规定的抵押并没有对债务的类型进行任何限制性规定,没有规定何种债务不可以设定抵押,法定的金融机构债务与自然人之间、法人或其他组织之间的其他债务无根本区别。
作为抵押登记部门对民间借贷和其他不违法借贷不予办理抵押登记缺乏法律依据,只给金融机构抵押权人办理抵押登记而不给自然人、非金融法人、或其他非金融组织办理是一种歧视性行为,在法律上属于行政不作为行为。
为此,法律赋予了登记职能,基于自然人、法人或其他组织符合条件的申请,行政机关应当实施受理并登记行为,履行法定职责,无法定的理由却拒绝作为,属于行政违法行为,亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。
总之,法律没有歧视民间借贷的抵押,是有关职能机关在事实上加以歧视。
这到底是什么原因,是出于行政机关本身能力问题的考虑,还是出于工作人员业务认识能力有问题,笔者百思不得其解。
发育不全的潜意识主宰的行政,让社会担忧与怆然。
4、剔除不予登记民间借贷抵押的混沌理念4.1非法与合法、不违法与违法概念内涵释义。
非法,查词典往往得出非法就是不合法,但是人们运用这个词语的时候,非法就不全然是不合法的意思,在立法和行为认定时候,常常会有概念内涵上的混乱,让非法与违法同义,形成习惯。
事实上,这样理解和运用习惯,是很有害的。
因为违法肯定是非法,但是不合法,就一定是违法吗?合法,很显然,是符合法律或者说与法律相符合。
其结果是法律予以肯定和保护,如果当事人遭到否定性打击,就可以申请国家机关或其他社会公权组织予以救济。
对此,人们理解并无多大异议。
不违法,就是不与国家法律法规等相抵触或相对抗。
合法属于一种不违法范畴,还有不与法律法规相抵触的不合法也属于不违法范畴。
此时,不合法是不与法律法规相抵触同时又不与法律法规相符合的意思。
违法,指社会成员,包括国家机关、企业事业组织、社会团体或公民等,因违反法律的规定,致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏,依法应承担法律责任的行为。
这个概念与内涵,无多大异议,为社会所公认。
只有深刻清醒的认识到法律对社会成员行为要求或态度不同,上述概念全面内涵,才会在人们意识中清晰明了地一一显现出来。