认罪认罚从宽制度之反思

认罪认罚从宽制度之反思作者：王恩海来源：《东方法学》2018年第05期内容摘要：认罪认罚从宽制度是被告人在自愿认罪的基础上与检察机关就量刑展开的协商，是量刑情节的一种，其与自首、坦白量刑情节可以累加适用，但吸收了被告人认罪态度好这一量刑情节。

侦查机关不应该是该制度的适用主体，如何保证被告人认罪认罚的自愿性是该制度得以顺畅运行的前提和基础，为此应赋予值班律师阅卷权，降低审前羁押率，适用的罪名限于量刑规范化改革的罪名，刑罚限于有期徒刑、拘役，法庭审理的重点在量刑而非事实认定。

关键词：认罪认罚从宽自首认罪态度好值班律师量刑规范化2018年4月，十三届全国人大常委会第二次会议审议了《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案》），《修正案》在总结认罪认罚从宽制度、速裁程序试点工作经验的基础上提出了相应修正意见。

同时，刑法学界和刑诉学界针对认罪认罚从宽制度展开了深入讨论；〔1 〕各试点单位也在稳步推进，但仍有一些基本问题尚待厘清，笔者就此展开讨论，并就《修正案》相关条款予以评述。

一、认罪认罚从宽制度与相关量刑情节关系不清2016年1月16日“两高三部”印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《办法》）。

《办法》第1条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。

”一般认为，该制度的落脚点在“从宽”，〔2 〕从实体法上而言，其属于对被告人有利的量刑情节。

被告人具有该量刑情节的前提条件是“认罪认罚”，从《办法》第1条的表述看，“认罪认罚”是指既认罪又认罚，而认罚的前提条件不仅仅“对指控的犯罪事实没有异议”，而且还要认同公诉机关指控的罪名，否则无法“同意量刑建议，签署具结书”，因此，只认罪不认罚不能适用该制度。

〔3 〕与认罪认罚相关的量刑情节主要有自首、坦白、认罪态度好，对认罪认罚从宽制度与这些量刑情节之间的关系，学界尚未展开深入讨论。

（一）认罪认罚从宽制度与自首、坦白的关系根据刑法规定，被告人犯罪后自动投案，只要如实供述自己的主要犯罪事实即能构成自首，其法律后果是可以从轻、减轻处罚，甚至可以免除处罚，最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确：被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

在被告人对行为性质的辩解足以影响公诉机关指控罪名的情况下，显然不可能出现认罪认罚制度中的“认罚”问题。

至此，认罪认罚制度与自首之间存在着难以调和的矛盾：对行为人要求高的认罪认罚从宽制度的法律后果却轻于对行为人要求低的自首的法律后果，如何协调这一矛盾？对此，主要有两种解决思路。

（1）行为人构成自首的，不再适用认罪认罚从宽制度。

但这种思路遇到的问题是：认罪认罚从宽制度不仅仅是实体法上的量刑情节，还包括程序法上的程序选择，根据《办法》第16—19条的规定，对基层法院审理的案件，如果被告人同意适用认罪认罚从宽制度，可以選择适用速裁程序或者简易程序，如采取这一观点，导致自首的被告人无权适用速裁程序或者简易程序，显然这并非推出该制度的初衷。

（2）行为人构成自首的，愿意适用认罪认罚从宽制度的，两个量刑情节累计适用。

上海市第二中级人民法院适用的首起认罪认罚从宽制度的案件中，被告人本身即具有自首情节。

笔者赞同累计适用方案，但认为应具体情况具体分析：（1）被告人如实供述罪行，对自己行为性质不存在辩解的，或者虽然存在辩解，但既认可公诉机关指控的罪名的，又认可公诉机关提出的量刑建议的，应同时适用自首和认罪认罚从宽制度。

（2）被告人如实供述罪行，但对行为性质存在辩解，该辩解足以影响公诉机关指控的罪名的，只成立自首，不能适用认罪认罚从宽制度。

考虑到自首与坦白之间的区别仅仅在于归案方式，因此这一方案同样适用于坦白。

另外，需要注意的是，在被告人认罪的时间点上，两者可能存在不同。

在认罪认罚从宽制度中，被告人可以迟至审查起诉阶段认罪认罚，但自首中认罪的时间节点显然并非如此。

（二）认罪认罚从宽制度与认罪态度好的关系认罪态度好本系酌定量刑情节，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑意见》）将其作为常见量刑情节予以规范并明确表述为“当庭自愿认罪”，而认罪认罚从宽制度至少在审查起诉阶段即认可公诉机关指控的罪名和提出的量刑建议，自然属于认罪的范畴，根据《办法》第19条的规定，法院适用速裁程序或者简易程序审查认罪认罚案件时，如果被告人违背意愿认罪认罚或者否认指控的犯罪事实的，应当转为普通程序审理，也即丧失了认罪认罚从宽制度适用的前提条件。

由此可见，认罪认罚从宽制度与认罪态度好必然存在重合，这一点与前述的自首、坦白并不相同。

基于此，笔者认为，适用认罪认罚从宽制度的被告人，法院在量刑时无需再考虑“当庭自愿认罪”这一情节，因为该情节已被认罪认罚从宽制度所涵盖，这也与《量刑意见》“可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外”的规定相吻合。

值得关注的是，《修正案》第1条将《办法》中的“同意量刑建议，签署具结书”修改为“愿意接受处罚”，同时《修正案》第15条第1款规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人在场的情况下签署认罪认罚具结书，”这在一定程度上缓解了上述问题，值得肯定，但《修正案》仍然坚持认罪与认罚同步，如不厘清其与自首、坦白、认罪态度好等相关量刑情节的关系，必然会制约该制度的落实。

二、《办法》值得商榷之处《办法》系现阶段各试点单位开展认罪认罚从宽制度的基本指引，但有些具体内容值得进一步讨论。

（一）应进一步细化不适用认罪认罚从宽制度的情形《办法》第2条明确了不适用认罪认罚从宽制度的三种情形，笔者对第一种情形并无异议，但对后两种情形存有质疑。

《办法》第2条第2项规定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的”，不适用认罪认罚从宽制度。

由此可以推导出的结论是：成年犯罪嫌疑人、被告人（以下统称“被告人”）的辩护人即便对被告人认罪认罚存在异议的，也可以适用认罪认罚从宽制度。

这一结论值得进一步讨论。

《刑事诉讼法》第35条明确了辩护人的职责：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

”如果辩护人经过会见、阅卷和调查，根据证据和法律规定认为被告人不构成公诉机关指控的犯罪，但被告人坚持认可公诉机关指控的犯罪。

在这种情况下，能否适用认罪认罚从宽制度？〔4 〕笔者认为，应该具体问题具体分析。

第一，辩护人认可证据，但对最终定性持有不同意见，如辩护人认为，被告人的行为构成职务侵占罪而非公诉机关认可的盗窃罪。

对此，原则上无法适用认罪认罚从宽制度。

因为认罪认罚从宽制度是被告人在自愿认罪的前提下与检察机关对量刑的协商，被告人与公诉机关无法就所适用的罪名予以协商。

〔5 〕在一般情况下，经过辩护人的解释，被告人会采纳辩护人的意见，从而无法适用认罪认罚从宽制度。

但也可能出现被告人不认可辩护人意见的情形，在这种情况下，被告人有权根据《律师法》第32条第1款的规定，解除对该辩护人的委托，重新聘请辩护人。

如果被告人不解除委托呢？对辩护人而言，根据案件的具体情况，有如下两种选择：（1）根据《办法》第16条、第18条的规定，适用认罪认罚从宽制度分别适用速裁、简易程序。

速裁程序“不进行法庭调查、法庭辩论”，显然对适用速裁程序的案件，辩护人难以在法庭上充分表达自己的观点。

因此，一旦被告人坚持自己的观点而可能适用速裁程序的，辩护人应当解除与被告人的委托。

〔6 〕但在解除前，辩护人应当与司法机关及时沟通，为被告人委托其他辩护人留足时间，以保证被告人的辩护权。

（2）适用简易程序的认罪认罚从宽制度案件，根据《刑事诉讼法》第112条的规定，“适用简易程序审理案件，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论”，因此，辩护人可以就定性问题与公诉人展开辩论，这足以充分表达自己的观点，在这种情况下，辩护人可以继续接受委托，将自己的意见在法庭上充分表达。

这样处理，既维护了当事人的合法权益，又不违背辩护人的职业道德。

〔7 〕辩护律师丧失辩护权的标志是被告人在法庭上打断辩护律师的无罪辩护，这是被告人用实际行动解除了对该辩护律师的委托。

第二，辩护人认为案件事实不清，证据不足，被告人不构成犯罪或者虽然认可证据，但认为根据法律规定不能追究被告人的刑事责任。

对此，《办法》第2条第3项规定，“犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的”不适用认罪认罚从宽制度。

对此规定当然无异议，但问题的关键在于“不构成犯罪”是谁提出来的？如果是公诉机关或者被告人提出来的，当然毫无争议，但如果是辩护人提出的，又当如何？理论上有观点认为，在认罪认罚从宽制度中，辩护人对被告人所作出的认罪认罚决定不宜享有否决权，主要理由在于：（1）成年犯罪嫌疑人、被告人一般有能力判断认罪认罚是否对自己更有利，成年犯罪嫌疑人、被告人作为犯罪过程的亲历者，根据自身经验，或与律师、其他犯罪者的交流，一般可较准确判断认罪认罚的利弊；（2）律师能力与尽职情况不足以担此重任；（3）如果律师独立辩护说不成立，司法机关在考虑适用认罪认罚从宽制度时，仅需考虑犯罪嫌疑人、被告人的意志即可。

就此，笔者认为：（1）我國刑法规定的罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限并不清晰，如盗窃罪与职务侵占罪的界限，扒窃的认定等是司法实践中长期争议的问题，被告人认识到自己行为是错误的，并不意味着该行为即构成犯罪，这需要熟悉法律规定的律师提供帮助才能最终确认。

（2）律师水平参差不齐是事实，但不能掩盖律师在中国法治建设中的重要作用，不能因噎废食，置绝大多数无法律常识的被告人以危险境地——在不熟悉法律规定的情况下作出认罪认罚的意思表示。

（3）律师的独立辩护并不意味着完全脱离委托人，但在法律适用上，律师完全可以运用自己的专业知识为委托人提供服务，如对同样的事实，控方认为构成盗窃罪，被告人也认可指控的事实，但辩护人完全可以职务侵占为被告人提供罪轻辩护（考虑到两罪入罪数额起点的巨大差异，有成立无罪辩护的空间），这并不违反独立辩护的含义，也不违背律师的职业道德。

就这一问题，《修正案》第14条同样明确了检察院在审查案件时应当听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，遗憾的是，并未明确如果被害人、诉讼代理人不同意适用认罪认罚程序的法律后果，笔者认为，就这一至关重要的问题有待进一步审议。

另外需要关注的是，《修正案》第15条第2款规定：“有下列情形之一的，犯罪嫌疑人不需要签署认罪认罚具结书：（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；（二）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；（三）其他不宜适用的情形。