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论民法总则的撤销期间耿 林*目 次一、民法总则撤销期间的新变化二、撤销期间的设置原理三、关于通常期间：一年与三个月四、关于最长期间：五年五、结语摘 要 我国意思表示瑕疵的撤销期间制度建立在传统大陆法系尤其是德国法系的以表意人意思表示为中心的理论基础之上，区分了因错误的撤销与其他原因的撤销。
由于瑕疵表意人并非一定需要否定自己的瑕疵意思表示，立法例对意思表示瑕疵的救济选择了撤销模式，赋予瑕疵表意人以撤销权。
为平衡表意人的撤销权，须为撤销权行使设置期间限制，并且仍须细致平衡由期间设置所带来的各种附带性利益关系。
基于这些原理，我国《民法总则》中重大误解的撤销期间可缩短为1个月，起算点宜改为“知道”标准；因第三人欺诈和因暴利的撤销期间宜独立处理，期间为6个月；最长期间限制宜与最长时效期间保持一致。
关键词 撤销 撤销权 撤销期间 除斥期间撤销期间，也可称为撤销权期间，是指行使撤销权的期间。
作为我国民法理论与实践中十分熟悉的制度，对其做系统理论研究的并不多。
笔者以“撤销期间”“撤销权期间”“形成权期间”作为主题词在中国知网上检索，均未发现直接的研究论文。
一些关于“撤销权”的论文，也较少研究撤销期间，且多数是研究债权人撤销权。
以“形成权”及其行使为主题的研究必然涉及撤销权，但多着眼于形成权一般性质的探讨，较少专门针对撤销权，更缺乏对行使期间的针对性研究。
本文直接以《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》，其他法律法规中的国名均依此省略）规定的撤销期间为分析对象，拟从条文内容的变化作为出发点，通过对期间设置的原理分析，进一步梳理我国现行《民法总则》期间规定的得失，以期对撤销权期间规则有一个更加可靠与深入的认识。
* 耿林，清华大学法学院副教授，法学博士。
一、民法总则撤销期间的新变化“撤销”一词在新中国法律中使用的含义十分复杂。
例如，撤销判决（在程序法中）、撤销组织（1950年《人民法庭组织通则》中人民法庭的撤销）等。
民法总论第一章民法概述一、民法的起源与发展民法是大陆法系特有的概念。
“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。
中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。
将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。
我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。
至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。
中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。
1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。
新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。
1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。
共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。
1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。
迄今尚未完成。
(一)习惯民法和成文民法先有习惯民法，而有成文民法，习惯民法的历史无从查考。
《汉莫拉比法典》是迄今保存最好的法典，民法条文占84%。
(二)罗马民法罗马共和国元老院设立立法委员会，收集习惯法，制定罗马最早成文法《十二表法》，因社会关系的复杂和民事法律规范的积累，产生法律编纂的问题。
优士丁尼皇帝设立法典编纂委员会，编著《优帝法典》《学说汇纂》《法学阶梯》《优帝新律》，统称为“民法大全”。
罗马民法实体法和程序法合一，尚无现代民法的部门法划分。
恩格斯论及罗马法，称为其是简单商品生产的完善的法。
(三)近代民法法国民法典，旨在建立新秩序；奥地利民法典，旨在推行皇帝的政治改革；德国民法典，旨在统一一个民族、一个国家、一个法律的目标；日本民法典，是明治维新的产物，目的在于废除领事裁判权和推行维新变法；中国清朝制定民法典，也是废除领事裁判权为目的，同日本一样，“中国法律制度接臻完善”为列强放弃领事裁判权的条件。
华东政法大学20 年月日辅修民法学II C卷班级学号姓名（注意：学号要写完整，姓名书写端正）一、单项选择题（每题1分，共10分）1、甲欠乙10万元，丙欠甲15万，甲在其对丙的债权到期后，怠慢行使对丙的债权，致使其无力清偿乙的债务，乙可行使甲对丙的权利。
债法理论称此为（）A 代为追索权B代位继承权C债的代位权D 民事代理权2、债权人行使撤销权所支付的必要费用，应由（）A 债权人承担B 债务人承担C 第三人有过错的，与债务人分担D 债权人和债务人酌情分担。
3、甲因乙欠其借款不还，深感郁闷和气愤。
为讨还欠款，甲在乙回家的路上，将乙打伤，并强行取走乙手上的一块手表。
甲占有乙的手表是（）A 不当得利B 留置C 债的抵消D 侵权行为4、他物权可以分为（）A、用益物权和担保物权B、占有权和使用权C、特定物和种类物D、主物和从物5、甲与乙签订买卖合同，合同约定，甲先交付货物。
但在交货前夕，甲派员调查乙的偿付能力，有确切证据证明乙负债累累，丧失支付能力。
甲为维护自己的权利,便决定暂时不向乙交付货物，并致函要求乙作出到期履行的担保。
甲的行为是（）A.违约行为B.行使同时履行抗辩权C.行使不安抗辩权D.行使先诉抗辩权6、债权和债务同归于一人，致使债关系消灭，指的是（）A.混同B. 免除C. 抵销D. 提存7、寄存人未按照约定支付保管费及应支付的其他费用，保管人对保管物享有（）A.抵押权B. 质权C. 留置权D. 所有权8、法人的员工在执行职务中，违反义务侵害他人的权利形成的债务，由（）A 员工承担B 法人承担C 法人与员工连带承担D法人与员工按份承担9、无因管理的管理人可以请求本人给付（）A 报酬B 全部费用C 垫付的必要费用和管理中造成管理人损失的费用D 本人获取的收益10、甲欠乙5000元，1996年10月1日到期；乙欠甲5000元，1998年10月1日到期；1997年10月1日，甲未清偿债务。
请问，此时（即1997年10月1日），法定抵销权之行使，下列说法正确的是：（）A．甲可主动抵销；B．乙可主动抵销；C．甲和乙都可主动抵销；D．甲和乙都不可主动抵销二、多项选择题（每题2分，共10分）1、违约之债由下列违约形态引起，包括（）A 拒绝履行B 迟延履行C 瑕疵履行D 部分履行E 受领迟延2、关于缔约过失责任，下列说法中正确的是（）。
民法典下，合同法第52条去哪了？《民法典》将于2021年1⽉1⽇起施⾏，《合同法》及其相关解释的有效时期为2020年12年31⽇⽌，届时与《民法典》相冲突的条款也将失效。
合同作为市民⽣活中最为不可或缺的民事法律⾏为，其理论精深，内容宽泛，在尊重意思⾃治的前提下，通过⽴法⼿段对其加以规范实⾮易事。
为了加深理解，本⽂拟⽴⾜《民法典》对合同效⼒部分的全新规定，对⽐现⾏《合同法》及其司法解释的相关内容及精神，做出⽐较学习并提出有益的思考。
⼀、新旧法对⽐下的合同⽆效的事由从体例上看，《民法典》施⾏前合同效⼒的相关法律法规主要集中于《民法总则》《合同法》以及相关的司法解释中。
《民法典》实施后，《合同法》及相关司法解释失效，《合同法》52条规定的合同⽆效的情形不再适⽤。
合同⽆效事由便由《民法典》第144条、146条、153条、154条进⾏规定，此四条规定确定了合同⽆效的五种事由，即：⽆民事⾏为能⼒⼈签订的合同⽆效；合同双⽅以通谋虚伪意思表⽰签订的合同⽆效；违反法律、⾏政法规的强制性规定的合同⽆效；违背公序良俗的合同⽆效；恶意串通，损害他⼈合法权益的合同⽆效。
此五种合同⽆效的法定事由与⼤家⽿熟能详的《合同法》第52条有明显区别，《合同法》第52条中部分款项已不见踪影，那么，这些被抛弃的条款究竟去哪⼉了呢？⼆、被删减的合同⽆效的法定事由如上所述，《民法典》第144、146、153和154条明确了合同⽆效的五种法定事由，⽽《合同法》第52条关于合同⽆效的法定事由未被完全采纳。
在内容上，取消了“⼀⽅以欺诈、胁迫的⼿段订⽴合同，损害国家利益”这⼀⽆效情形；增加了“⽆民事⾏为能⼒⼈实施的民事法律⾏为⽆效”这⼀⽆效情形，不再对⽆民事⾏为能⼒⼈实施的民事法律⾏为做效⼒区分，⼀律⽆效；修改“损害社会公共利益”这⼀⽆效情形为“违背公序良俗的民事法律⾏为⽆效”；“以合法形式掩盖⾮法⽬的”经修改确定为“⾏为⼈与相对⼈以虚假的意思表⽰实施的民事法律⾏为⽆效”。
第39章不当得利和无因管理【知识框架】【重点难点归纳】一、不当得利1．不当得利的概念不当得利，是指没有法律上的根据取得利益，致使他人受到损失的事实。
2．不当得利的性质不当得利是一种法定之债，其效果纯由法律规定而来。
不当得利系由一原因事实产生一方受利、另一方受损两个结果。
而其原因事实可能为自然事件，可能为事实行为，亦可能为法律行为，但无论如何，结果皆为一事件，而由事实导致损益变动关系。
故不当得利与侵权行为（违法行为）、无因管理（法律行为以外的适法行为）二者系由人之行为产生之债不同。
3．不当得利制度的立法例（1）古罗马的返还诉权不当得利制度起源于古罗马法。
不过，罗马法并没有现代意义上所称不当得利的一般规定，而是根据不当得利的发生原因承认个别的返还诉权（Condictio）。
也就是说，罗马法是通过各种诉讼制度来调整现代不当得利之债的。
（2）在现代民法中，不当得利的调整模式①准契约模式，如法国。
法国民法没有对不当得利设立概括原则，民法典以准契约的形式处理非债清偿的不当利益归属问题，并以相应的条文规定无法律上的原因而发生附合、混合、加工而引起的不当利益返还问题。
②将不当得利作为独立的债的类型加以规范。
这一模式源自于瑞士。
沿袭这一模式的有德国、日本等国家。
（3）我国不当得利制度的规定我国在20世纪30年代进行民事立法时，借鉴了德国法关于不当得利的一般规定。
这一传统仍然被我国台湾地区的“民法典”所保留并影响到《民法通则》的制定。
《民法通则》确定了不当得利制度：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
4．不当得利制度的功能不当得利制度旨在调整因财产变动而产生的不公平现象，亦即基于公平（equity）原则，调节财产价值之不当移动，使之回复公平合理之状态。
其公平的衡量表现于认定财产变动过程中受益人的保有其所受利益的正当性；一旦取得财产缺失正当性，即负返还义务。
不当得利制度的功能在于使受益人返还其没有法律根据而取得的利益，而非填补相对人所受到的损害。
民商⾯试 1.物权法定原则的理由 2.提存的条件与法律效⼒ 3.附随义务与从合同义务的关系 4.团体性系列(⼀⼈公司、合伙、有限公司) 5.共益权在公司治理中的作⽤ 6.公司章程与合伙协议性质⽐较 7.物权合同的效⼒(考《物权法》第15条) 8.评析《物权法》108条 9、为什么要实⾏物权法定原则 10、提存的构成要件和法律效果 11、可撤销法律⾏为与效⼒待定法律⾏为的区别 12、独⽴董事的法律地位 民商笔试 20个单选 10个多选 简答 1.破产法中重组与清算⽬的的⽐较以及对破产原因与重组原因的影响 2.不安抗辩权⾏使的条件 论述(⼆选⼀) 1.证券法上信息公开原则的地位以及法定要求 2.物权法定与契约⾃由 案例 1.⼤意是董事会中，董事(⾮董事长)突击提案，最终通过该提案(董事长反对票)，将章程副本、公章等⽂件的保管权归⾮法⼈代表(法⼈代表是董事长)。
后董事长诉董事会各个其他董事，提出决议⽆效。
涉及董事会决议⽆效制度和撤销制度 2.夫妻⼀⽅未经另⼀⽅同意，擅⾃将房产抵押给银⾏，拍卖后未过户登记的处理。
还包括房价上涨和装修问题。
涉及制度有共同共有、⽆权处分、抵押责任、善意取得、添附 刑法学专业 满分100分 ⼀、名词解释5个，20分 刑法溯及⼒、⾃然⼈主体犯罪、期待可能性、信⽤卡诈骗罪、伪证罪 ⼆、简答2个，30分 单位犯罪的构成要件、贪污罪和职务侵占罪的区别 三、案例 案例⼀(35分)，罪名涉及强*罪、抢劫罪，主要考察共同犯罪的相关的问题，还涉及⽚⾯共犯(实⾏过限)、⾃⾸认定、量刑情节等 案例⼆(15分)，考擦徇私枉法罪与受贿罪(好像考察的是⼆者的想象竞合如何认定)？ 宪法-⾏政法复试真题 1.简述⾏政诉讼合理性审查的空间和可能性 2.⾏政诉讼中举证责任的分担 3.⾏政复议制度的不⾜。
4.⾏政处罚法对⾏政程序的规定，及意义 5.⾏政⾏为的效⼒及变动 6.简述⾏政合理性审查原则 六道题中选五道，全部都答的按五道给分。
2003-2004学年第二学期《物权法》期末考试（A）部分试题三简答题1简述物权的排他效力2物权法中区分动产与不动产的法律意义何在？3简述地设权与“相邻权”只区别。
4简述留置权成立的条件。
5简述按份共有和共同共有的区别。
6举例说明善意取得的构成要件。
四论述题1论述我国物权法中的物权法定原则。
2谈谈你对我国未来物权行为立法的构想。
3试论占有的法律性质，五案例分析题1甲欲将自有的一套房屋以10万元以上的价格买与乙，甲乙双方订立房屋买卖合同，乙当即付清10万元房款，双方约定五日内去办理过户登记，由于该套房离一重点中学很近，而离该中学较远的某丙，其小孩也在该中学就读，某甲考虑到小孩上学的便利，于是甲乙双方订立房屋买卖合同后的第三天，即主动找到甲，并愿意以12万元的价格购买该房，甲欣然同意，甲丙双方当即到有关机关办理了房屋过户登记，并付清了全部房款。
某乙因此诉诸法院，乙的诉讼请求是：请求甲继续履行合同，交付买卖标的物，否则应承担全部违约责任，乙的主要理由是: 某乙与某甲的房屋买卖合同订立并生效在先，并已交付10万元房款，履行了全部应履行的义务；本纠纷的发生完全是甲的恶意违约所致甲的抗辩理由为：房屋为不动产，未经办理过户登记，房屋所有权不能转让移，买卖合同买卖合同也因此无效，故不应承担责任。
问：（1）试分析本案中甲乙•甲丙所订立的两个买卖合同第1页共7页的效力，并简要说明理由。
（2）本案应如何处理？请说明理由。
2冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元， 冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音箱设备做抵 押，双方立有抵押字据，但未办理登记，冯友向朱借款10万元， 又以该设备做抵押，双方立有抵押字据，并将该设备交付住占 有，冯得款后，改造了鸡舍，且与良种站签订了改良鸡引进合 同，后来冯预计的收入落空，因不能偿还借款和支付贷款而与 陈朱及县良种站发生纠纷，诉至法院后，法院查证上述事实后 又查明：住=朱在占有设备期间，不慎将设备损坏，送蒋修理。
华东政法大学硕士研究生入学考试法综模拟试题（三）一、简答题（每题8分，共56分）1.法治的基本原则有哪些？2.简述唐初法制的指导思想。
3.简述世界各国就国家权力配置所遵循的宪法原则。
4.法律行为的成立与生效的区别。
5.简述混淆行为的表现形式。
6.简述累犯的分类和条件。
7.刑事诉讼中提起审判监督程序的方式有哪些？二、辨析题（每题10分，共40分）1.法治一直是我国建设的重要目标之一，对于法治的内涵，有人认为：“法治，就是法律至上。
”请评析这一观点。
2. 有人认为，在我国目前的社会形势下，公民与人民是同等概念，两者并无区别。
请对该观点作出评价。
3.陈某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书全部赠与好友张某。
陈某在日记中的表述是否构成有效的意思表示？4.现今很多中介组织在居间合同中收受佣金，有人认为，这是商业贿赂的表现，请对这一观点进行判断，并说明理由。
三、案例分析题（每题12分，共24分）1. 甲和乙因生意周转急需钱用，想向好友丙借钱，在去丙家的路上，乙说:"如果他不借，我们干脆就抢！"甲不同意，乙说：“那借不到可不关我的事。
”甲没有回答。
到了丙家门口，乙在外面等，甲进屋向丙借钱，丙说:"家里没钱。
"甲在丙家吃饭留宿。
乙见甲长时间不出来，只好自己回家。
甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。
丙惊醒大声斥责甲，并拿起电话作势要报警，甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖，但没有密码无法打开保险柜。
甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。
两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，从柜中取出现金5万元，并未告诉乙。
案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。
甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。
半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。
问题： 1）请运用刑法的有关知识，对甲和乙的行为作出分析。
华东政法大学民商法试卷00-09民商法学00年专业卷一、区别题（请解释名词并说明其主要区别或区别意义。
每题6分，共30分）1．直接占有与间接占有2．有因行为与无因行为3．职务作品与法人作品4．期待权与既得权5．过失相抵与损益同销二、简答题（每题10分，共30分）1．列举三种不得附条件的法律行业，并说明不得附条件的理由。
2．简述附随义务的特征与意义。
3．债权、不动产能否适用善意取得制度？为什么？三、试论中国民法法典的基本思路。
四、案例题（20分）A市甲公司从B市乙公司购买电脑100台；由乙于20日后送货上门。
甲欠同市丙公司债款，久久不还。
当此批电脑运至A市时，被丙所派人员以欺骗手段截留以抵债款。
甲因未收到电脑，请求乙继续履行，并赔偿相关损失。
而乙则认为已依约履行完毕，双方发生争议。
经查，乙的司机在未认真核实收货人身份的前提下即予交货。
请根据民法原理评析本案，并阐明理由。
民商法学01年专业卷一、区别题（每题6分，共30分）1．合成物与聚合物2．独立行为与辅助行为3．按份之债与连带之债4．要约撤销与要约撤回5．委托作品与职务作品二、简答题（每题10分，共30分）1．证券债权质与普通债权质的异同。
2．请求权在民事权利体系中的地位。
3．试述隐名代理。
三、论述题（20分）依物权法理论谈我国物权立法应有的宗旨。
四、案例题（20分）甲、乙两人系某高校硕士生，同住一个寝室，合用电脑一台。
甲向美国某大学申请留美奖学金，并将此事告知乙，美方向甲发出电子邮个，邀请甲赴美国留学，恰巧甲不在，乙出于忌妒擅自拒绝了美方的邀请。
数日后，甲发电子邮件向美国询问，美方告知甲知其申请美方美发函邀请并遭拒绝，故不再考虑。
由此，甲、乙之间发生争执。
请根据民法原理分析本案。
民商法学02年专业卷（民法部分）一、区别题（解释名词并说明其主要区别或区别意义，每题6分，共30分）1．不安抗辩与检索抗辩2．用益物权与担保物权3．合理使用与法定许可4．租赁合同与融资租赁合同5．遗赠抚养协议与遗赠二、简答题（每题10分，共30分）1．简述物权法定与契约自由的法理根据。
民法考前必背锦囊12重大误解 1.构成要件（1）表意人对合同的要素发生重大误解(行为的性质;对方当事人;标的物的品种、质量、规格和数量、价格)（2）因为误解，致使表意人表示的意思与内心真意不一致的2.重大误解的排除情形（1）误载不害真意（双方都知道写错了）（2）狭义的动机错误（3）典型风险优先于重大误解（如赌石活动）显失公平（1）合同当事人的权利义务明显不对等，违反公平、等价有偿原则（双务合同）（2）显失公平的事实发生在合同订立之时（3）一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验、轻率(乘人之危)撤销权 1.行使方式：只能以起诉或仲裁的方式撤销2.除斥期间（1）最长：5年（2）短期：1年（自知道或应当知道撤销事由之日起）（3）重大误解：90日①有份额：担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人可以直接请求其他担保人按照约定分担份额（此时无需先向债务人追偿）②无份额：担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分（此时追偿必须先向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分按照内部比例分担）（2）没有约定：连带担保人可以相互追偿，其余担保人不得相互追偿【注】连带担保：数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保（此时追偿必须先向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分按照内部比例分担）3④抵押人破产，未经登记的动产抵押权人不得主张对抵押财产优先受偿抵押物的转让原则（1）抵押期间，抵押人转让抵押财产的，不再需要经过抵押权人的同意（2）转让抵押财产有权处分，买卖合同有效限制（1）抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人（2）抵押财产转让的，抵押权不受影响（抵押权的追及效力）(3)抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存（4）正常经营活动中买受人规则：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人①满足三个要件：正常经营活动；已经支付合理价款；取得抵押财产②不看两个限制：无论是否登记；无论是否善意③发生一个后果：动产抵押权不得对抗买受人，抵押权人不得再主张抵押权【注】正常经营活动的认定：A.正面认定：出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品B.反面排除：①购买商品的数量明显超过一般买受人②购买出卖人的生产设备③订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务（让与担保或者后让与担保）④买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系（母子公司）⑤买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形45一般法定解除权 1.因不可抗力致使不能实现合同目的（1）谁来解除：双方当事人均享有（2）损失：双方当事人依据公平原则分担，无需承担违约责任2.预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（1）构成要件：履行期限届满前+明示或者默示毁约（2）法律效力：①可以直接在履行期限届满前追究其违约责任②也可以等到履行期限届满后再追究其实际违约的违约责任3.当事人一方迟延履行主要债务（1）需催告的解除：原则上必须催告对方履行后，对方仍不履行的，方可解除合同（2）不需催告的解除：当事人一方迟延履行主要债务，导致合同目的不能实现的，可直接解除合同4.根本违约：其他违约行为致使不能实现合同目的特殊法定解除 1.双方均享有：①不定期租赁合同②委托合同2.一方享有①保管合同的寄存人，但是无保管期间双方享有②承揽合同的定作人③货运合同的托运人约定解除当事人在合同中约定解除权成立的条件，在合同履行完毕之前约定解除权条件成就的，由解除权人通过行使解除权使合同消灭的一种合同解除方式解除权的行使和效力 1.行使：（1）方式：通知对方①通知载明一定期限，自通知载明期限届满时解除②直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式主张解除合同，自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除（2）期限：法律无规定和当事人无约定①知道或应当知道解除事由之日起一年内行使6②对方催告后在合理期限内1.效力：（1）合同终止（2）解除权人可以请求违约方承担违约责任（3）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任（区别于无效）协议解除双方就消灭有效合同达成一致形式租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。
论法律行为中多重效力事由的共存张鲲上传时间:2003-7-14摘要：因仅假设非完全行为中只存在单一瑕疵效力事由，所以通常所谓无效、可撤销和效力待定的效力类型的划分具有局限性，现实生活中的法律行为却可能发生多重效力事由共存的情况，本文对此时法律行为的效力进行了探讨，为完善相应的法律法规提供理论支持。
关键词：法律行为效力；效力事由共存；单一型效力；复杂型效力；一、问题的提出自十八世纪后半期以来，由德国潘德克吞学派提出并体现于民法典之中的法律行为制度成为近现代私法之根本概念。
它作为落实私法自治原则的法技术构造物，君临民法的各个领域，成为民法总则的核心结构，对弘扬民法精神推动经济和社会的高速发展功不可没。
法律行为的效力制度在整个法律行为制度中是其最关键的组成部分，根据民法的一般理论，民事法律行为须具备成立要件和生效要件，方可发生当事人所欲实现的法律效果，称完全的法律行为；欠缺成立要件者，不构成法律行为的法律事实，在法律上并不存在；而欠缺生效要件者，虽已成立却不生效，称不完全的行为。
后者依据个案的不同性质，按照法律行为的价值体系，可分三类效力后果：无效、可撤销、效力未定。
与各个效力后果相对应的各种情形我们称其为效力事由，它们均由法律明确规定之。
总括而言，民法对此所采的原则是：其欠缺的要件，如属有关公益，则使之无效。
如仅有关私益，则使之得撤销。
如仅属程序的欠缺，则使之效力未定，俾资补正。
[1](P476)根本以言之，效力的选择乃是基于一价值判断，民法此时竭力思虑者主要有二：利益与自由。
按照行为对这些法益的侵害性质的不同，可划分为三类：首先，与民法的基本价值背道而驰，严重侵犯法益的。
它们可细分为三种：其一，违反公共利益、道德伦理的，如违反公序良俗的行为无效。
其二，违反禁令损害他人私益者，如损害第三人的恶意串通的行为无效。
因其针对特定私益，所以有时令其产生相对无效，与前述之绝对无效形成对照，如BGB规定之预告登记。
其三，与人之自由意志根本相背者，如心意保留、无行为能力人的契约无效。
凡上列三种其违法性严重，民法对它们的制裁也是最为严厉的，在效力上表现为：当然、自始、确定的不生效力，犹如胎死腹中，无法回生，称其为无效的民事行为。
其次，侵害法益较重的可撤销的民事行为。
仅涉及表意人的私益，且利益和自由只是受到一定程度的侵害或仅是一种可能性。
“受错误、恶意欺诈或胁迫影响的法律行为，其内容不一定是不当的，只不过表意人未能无错误地以及不受胁迫地决定行为是否应当发生效力而已[2](P373)”。
径行规定无效，与交易秩序、当事人的利益和意志不见得必然有益，有矫枉过正之嫌。
而当事人往往是其利益的最佳判断者。
所以先确定其有效，再赋予其撤销权。
不但明确法律秩序状态，而且当事人可做出利益的最优选择，明显具有合理性。
同时，法律对撤销权又在事由、时间、程序上加以限制。
再次，违法性最为轻微的效力待定的行为。
仅关涉到意思表示人外部的当事人的私人利益，且是从程序上的角度着眼。
其可分两类，要么关系到私人利益，如无权处分；要么起源于决定权人的某项监督职能，如法定代理人对未成年人行为的追认。
无论直接规定为有效还是无效，都是对第三人权利的僭越。
因此，使其处于效力未定状态，一方有积极的追认权，对方得催告、行使消极之撤回权，则至为恰当。
上述三种即为民法的效力类型的传统法理，各国规定虽稍有差异，但此种内在理路是相同的。
可是，此种思维为一种抽象的理论分析，仅为一种理论上的标准模型，现实生活中的事实却并非如此纯粹、泾渭分明。
也就是说，三种非完全行为的类型，实际上都有意无意的存在的一个理论预设——只有符合我们分类的单一事由发生，其他与效力相关的事实均无瑕疵，从而处于可生效的状态——在现实案件中并不总是存在，如，同一类型中的多个事由或不同类型的事由在同一个法律行为中一并发生，那么情况就变得复杂多了。
由此观之，现行民法中的效力规则可能存在众多法律的隐含漏洞，与其说是规则不如说是一种评价，一种对有瑕疵的民事行为效力的制度化安排。
因而三种类型只不过是其典型运用罢了，我们可将其称为单一型效力（仅一个瑕疵事由可发生法律效果）；当多个瑕疵事由同时发生于一行为中时，不妨称其为复杂型效力，那么其事由累积后的效力该当如何呢？各个事由间的关系该怎样处理？唯对此充分探讨，方可见法律行为效力理论的全貌。
二、问题的性质及提出方式（一）问题的性质在同一法律行为中因存在多个效力事由，相应的多个规则就会发生一并适用的可能。
而在民法的法理中，同一事实上发生多个规则适用的可能的情况并不少见。
这只是其中一种，但与其他情况向对比，法律行为的多重效力事由的法律性质却独具一格。
首先，在法律性质上法律行为的多重效力事由不同于所谓的竞合。
现代法律均为抽象规定，从不同角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个规范的要件，致使这些规范都可适用该事实的现象，学说上称之为规范竞合。
[3](P371)最常发生者如责任竞合、权利竞合。
竞合又有广义狭义之分，所谓狭义即指争相符合，互相争胜之意；而广义还包括聚合，虽都符合却互不相争而并存。
但它们的统一的特点是：皆基于同一法律事实，而非各自有独立的法律事实。
相较之下，法律行为的多重效力事由，却各自为独立的事实（虽然都存在于一个法律行为中），更无狭义竞合强烈的竞争性，所以两者显然有别。
相应的，竞合中的各种学说（法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说[1]）的原理也都不能用来解释多重效力事由情形下的法律后果。
因此它不是一种竞合现象。
其次，它与民法上的竞存现象亦有不同。
竞存，乃指数物竞相存在，且彼此争胜[4]，此概念是以担保物权的竞存为代表而首次提出。
虽然竞存也是基于不同的法律事实而产生，但是其关键在于不同事实产生的各自独立的法律关系却同时竞于一物之上而发生冲突。
法律行为的多重事由却并不产生各自独立的法律关系，更无因统一于一客体发生争胜的情况。
实际上，它是由各个独立的事由合为一瑕疵整体从而共同对同一个法律行为的效力发生影响的现象，研究竞存目的在于分出个高低优劣、定纷止争；而探讨共存问题则意在分析多个效力因子的混同过程，为有效救济该民事行为提供方案。
正因如此，笔者认为称其为多重效力事由的“共存”更为允当。
（二）问题的提出方式我们知道法律设立民事行为的效力制度其目的乃在于保障法律上的正当利益与当事人的意思自由，力图使威胁得以避免、损害得以救济。
效力后果无非是实现法律目的的救济手段，瑕疵经过效力后果的作用被修正或被排除，民法的法律行为效力理论志在使加于非完全行为上的效力后果具有救济上的有效性。
瑕疵虽有种种，但各国的立法实践和理论均按对法益的侵害性质分为三类，效力后果正是基于这种分类而提出的，也就是说，效力后果的有效性是建立于损害的性质分类之上的（性质相同而事由的形式不同的行为，其效力后果却相同，如错误与胁迫的效力后果就一样；同性质之下的量的大小对之亦不发生影响，如无权处分的标的额大小不会改变其可撤销的行为的地位，欺诈的情节再重也不可使合同当然无效等等），故在讨论共存问题时，法律上具有直接意义的是事由的“类”而不是“种”，多种事由的共存就可以简化为三个效力类型事由间的共存，又可再分为同类事由共存和异类事由的共存。
首先，应解决的是多个“同类”效力事由的共存问题。
当同类瑕疵增加时，它所产生的危害在量上亦相应增加，但这不能想当然的认为法律效果就发生剧变。
究其原因，在于法律规则所产生之因果关系非自然之因果关系，而是依法律意志而生，受目的律的支配。
故并非一个效力事由就自然产生一个效力后果，多个效力事由自然产生多个效力后果的机械累加。
关键在于目的是否达到，即效力后果的有效性。
实际上，同类的多个瑕疵事由的共存并不使效力后果有所改变，原因如下：（1）法律行为中虽有多个瑕疵事由，但却不可能各自发生效力，最终的法律效果只能有一个，因为它所对应的评价对象只有一个——法律行为整体而非作为部分之一的瑕疵事由。
所以，不存在产生多个效力后果的可能。
（2）当唯一的效力后果产生后，它的影响面将覆盖整个民事法律行为，当然包括各个瑕疵，那么效力后果对每一个瑕疵事由的有效性，也就决定了对整个非完全行为的救济有效性。
反之，若是因同类瑕疵累积就变更其原有的效力后果，那么该效力后果的对单个事由的无效性就必然导致对整个民事行为救济的无效性。
所以，瑕疵损害同归一人时，同类瑕疵的多少，不能改变效力后果的种类，而只能为该效力后果提供更多的事实支持；而归多人时，各自独立享有同类变动权（权利性质及行使问题请参考本文第四小节）。
于是，通过优化问题的提出方式，问题就被大大简化了，只剩下异类效力事由的共存。
它分两个部分，无效事由与其他事由的共存，可撤销事由与效力未定事由的共存。
三、无效事由与其他事由的共存当无效事由与其他效力事由同时存在于同一非完全行为中时，该行为的效力只受无效事由的影响，形式上是复杂型效力，实质上是单一型效力，故而直接归为无效。
理由如下：第一、基于对违法性的衡量。
首先，在三种效力类型中无效事由的违法性最重，其违背公益或严重侵犯私人利益与自由，而其他效力事由仅涉及私益且严重性明显降低。
根据损害公益优于私益、严重优于轻微而受救济的法理，此处对其制裁具有绝对性，应优先于其他效力规则的适用。
其次，再讨论其他类型的事由（事实上因无效的瑕疵无法弥补，其他效力规则假设无其他瑕疵的适用前提并不存在），实际上是看它有无再生效的可能，但如果能够生效就会使无效条款成为具文，与法律目的相背。
最后，举重以明轻，法律行为仅有一个无效瑕疵时尚是无效，外加更多瑕疵后，违法性更重，轻者无效，重者当然无效。
综上所述，一旦有无效事由发生，该行为即自始当然确定的无效，毫无一线生效之机，当事人的主张非权利之行使而是对事实的陈述，尽管存在其他事由，但都无可适用的可能，所以实质上发生单一型效力。
第二、合乎民法的逻辑构架。
一个已经发生之权利不能再度发生，一个不发生或已消灭之权利，不能再为废弃。
[5](P30)既已无效，就失去了撤销权的对象，何谈可撤销的行为呢？同理，行为的效力也不可能无效的同时又处于一种待定的状态。
无效状态与其他两种法律效果，作为结果在逻辑上没有共存的可能；作为过程，无效也破坏了其他两种事由发生法律后果的前提。
所以，当无效事由与其他事由共存时，发生排斥，仅依据无效事由而无效，就避免了上述逻辑上的荒谬。
第三、实践中并非有害实益。
当然一味的强调法理上的逻辑，说服力并不强，因为逻辑上的不可能并非法律上的不可能。
以纯粹的形式逻辑推演法律殊不足道，因假设立法者更易三个字，则整个法学及所有图书文献，不啻成为一堆废纸。
[6](81) “法律的生命不是逻辑而是经验”，美国大法官及学者Oliver W.Holmes 一语道破。
