论考试作弊行为的刑法规制_王莉

考试作弊行为的刑法规制考试作弊行为存在于普通高等学校招生全国统一考试、高校入学考试、研究生考试等重大考试过程中，作弊行为多种多样，应用到多种先进的科学技术和设备，针对这种行为，需要参考刑法进行相应的处理和惩治，然而在实际处理的过程中也存在刑法定性处罚规定不明确的状况。

研究考试作弊行为的刑法规制具有非常重要的意义，能够加深人们对考试作弊犯罪行为的了解和认知，指导刑法对考试作弊行为的制约及管理，在刑法中明确列出考试作弊罪，为相关研究提供参考意见。

一、考试作弊行为的刑法规制认知概述一构成侵犯国家秘密罪针对考试作弊行为的刑法规制，学者、机构均进行了大量的研究，基于学界层次进行分析，国家性秘密包括考试试题，借助不同的方式泄露试题获取答案这种作弊方式，使考场外其他人员在考试期间就获取试题，严重违反了故意泄露国家秘密罪，也属于侵犯国家秘密，应进行相应的惩治和处罚。

考试作弊行为的犯罪主体可能是考生，也可能是考场监考人员或考试无关人员，不论作弊手段和人员有何不同，产生的危害性结果是相同的，扰乱了考试秩序，导致国家秘密泄露。

再加上作弊过程中应用到非法的监视、监听设备，同样也处于犯罪，同作弊行为构成牵连，要根据法条竞合从一重罪处罚原则进行严惩。

二构成聚众扰乱社会秩序罪或招收公务员、学生徇私舞弊罪在我国刑法中明确规定了考生、监考人员不得通过任何科技手段，同外界人员取得联系，非法获得考试答案，一旦做出违反上述规定的行为，即可认定为聚众扰乱社会秩序罪。

考试作弊行为还可能是一种有组织性的违法犯罪行为，犯罪人员的数量较多，使得考生的权益得不到保障，同时还降低了考试的威信度，同刑法中限制的扰乱公共场所社会稳定秩序的规定相吻合，应遵循聚众扰乱社会秩序罪的刑法规制。

还有一些观点也将这种考试作弊行为视为招收公务员、学生徇私舞弊罪。

三不构成犯罪也有一部分学者认为考试作弊行为并不构成犯罪，因为现行的刑法中并没有明确的列出作弊罪，无法对考试作弊行为进行规制。

第1篇考试，作为检验学生学习成果的重要手段，历来受到社会的重视。

然而，近年来，考试作弊现象屡禁不止，严重影响了考试的公平性和公正性。

本文将从法律角度探讨考试作弊的后果，以警示广大考生。

一、考试作弊的法律性质考试作弊，是指考生在考试过程中，采取不正当手段，企图获取不应得的分数或者合格证书的行为。

根据我国相关法律法规，考试作弊具有以下法律性质：1. 违反诚实信用原则。

考试作弊行为违背了诚实信用原则，损害了考试的公正性和严肃性。

2. 违反公平竞争原则。

考试作弊行为破坏了公平竞争环境，使得其他考生无法公平地展示自己的实力。

3. 违反教育法规。

我国《教育法》明确规定，考生应当遵守考试纪律，不得作弊。

考试作弊行为违反了教育法规。

4. 违反刑法。

根据《刑法》相关规定，考试作弊行为可能构成犯罪，如组织作弊、提供作弊器材等。

二、考试作弊的法律后果1. 行政处罚我国《教育法》第七十九条规定，对于考试作弊的考生，由教育行政部门给予警告、记过或者留校察看的行政处罚。

对于情节严重的，可以给予开除学籍或者取消考试资格的处罚。

2. 民事责任考试作弊行为可能侵犯他人的合法权益，如名誉权、荣誉权等。

受害者可以向人民法院提起民事诉讼，要求侵权人承担民事责任。

3. 刑事责任根据《刑法》第二百八十四条，组织作弊、提供作弊器材、帮助他人作弊等行为，可能构成犯罪，依法追究刑事责任。

具体刑罚如下：（1）组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（2）为他人提供作弊器材的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（3）帮助他人作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

三、考试作弊的预防措施1. 加强法制教育。

学校、家庭和社会应当加强对学生的法制教育，使广大考生充分认识到考试作弊的法律后果。

试论国家考试舞弊行为惩罚机制的法律构建作者：桑静银袁泉来源：《民生周刊·学术版》2013年第09期【摘要】在近年来考试舞弊行为愈演愈烈的形势下，道德约束和纪律惩戒的手段显得苍白无力，不能起到惩治作用。

本文试图从现有处罚模式的分析入手，对国家考试的重大舞弊行为提出惩处的相应法律手段，实现对社会公平竞争的维护。

【关键词】国家考试；舞弊行为；惩罚机制；法律构建一、问题的提出中国在世界上属于较早利用考试制度进行人才选拔的国家。

考试作为一种相对公平的人才甄别方式，几千年来都没有任何其他制度可以取而代之。

当代社会中各种规模巨大的社会性考试，不仅关系到参与者个人的前途命运，更加影响了竞争的公平性和社会的稳定性。

然而与考试制度相伴而生的，还有花样多变的舞弊行为，它伴随着考试制度的演进始终挥之不去，逐渐形成了滋生考试腐败的温床，严重破坏了国家在人才选拔上的公平性与就业的竞争性。

对大多数人来说，一般的考试作弊不过属于“投机取巧”，上升一个层面也只是道德问题。

笔者认为此种观点有失全面。

如果把国家组织的入学资格考试与某单位内部组织的阶段性职业能力评测相比较，无论从考试本身的社会影响性还是考试结果对被考者的影响力来看，都不能同日而语。

因此，对于所谓“国家考试”中的舞弊行为，放在当今作弊产业化的大背景下来看，必须以法治化的视角对其进行界定、加以规制，减少考试制度本身对公平竞争和社会风气的伤害。

鉴于此，有必要申明本文所指的考试舞弊行为仅就国家考试中的舞弊行为而言。

所谓国家考试，应该单指由国家法律、法规、规章确定的，属于国家机关职权范畴的考试，它是一种行政主体依法行使职权的行为，由国家以其名义直接承认考试后果。

而对于考试舞弊的解释，长期以来只停留在社会学意义上，没有形成法律概念。

笔者认为，面对五花八门的作弊行为，能够上升到法律层面加以约束的，应该只限于情节恶劣、后果严重、社会危害性较大的，否则可能面临“严刑峻法”的困扰。

产学研理论与实践科技经济导刊 2016.24期论代替考试犯罪的刑法规制——以《刑法修正案九》为视角杨 乐（宝鸡文理学院 化学化工学院 陕西 宝鸡 721016）《刑法修正案九》于2015年8月29日由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过，其中第二十五条规定，代替考试行为将归入刑法规制的范畴。

为较好的理解和适用该法条，我们有必要了解一下该法律规定的出台的深刻社会背景。

2014年月，哈尔滨理工大学MBA研究生入学考试9人作弊，涉案金额150余万元；2014年6月，河南杞县高考替考案，替考考生达127人，涉案人员除学生外，还包括主考官1名，监考教师12名，中介4名；2015年6月，江西南昌高考作弊案，涉案人员42人，涉及教育行政主管部门、中介组织、高校学生等……研究生入学考试、高考、公务员考试、司法考试等各种类型的考试中考试作弊和代替考试行为层出不穷，并且犯罪人数也在一次次的刷新纪录，致使公众对各种考试的信任度也跌到了冰点。

《刑法修正案九》正是在此种社会背景下，将代替考试纳入刑法规制，以期能维护考试公平和社会正义。

1 代替考试入刑的社会争议考试最为一种最常用的人才选拔制度，是国家发展和社会进步过程中十分重要的一个环节。

我国成体系的考试制度最早可追溯至隋代炀帝所创立的“科举制度”，它是我国自隋至清1300多年间最重要的人才选拔制度体系，为我国古代历史的发展和进步提供了人才保障，同时也为中下阶层进入上层社会提供了一个必要的通道。

正是有了这种利益的驱动，考试作弊和代替考试现象也一直伴随着考试制度至今仍“经久不衰”。

随着《刑法修正案九》的出台，代替考试这种一直被公众认为“不道德”的违法行为终于纳入刑法规制，公众对这一法律规定的社会效果充满了期待。

但也有学者对此有不同的看法，全国人大代表魏旋君认为，代替他人考试和让他人代替自己考试可以用严格的行政处罚，应慎重入刑，杜黎明也认为，替考行为更适宜用行政处罚来进行规范，不适宜用刑法规范来进行调整。

考研国家考试中组织作弊入刑最高判7年近日，《刑法修正案(九)》获全国人大常委会表决通过，将于2015年11月1日起施行。

在高考、全国硕士研究生招生考试等法律规定的国家考试中，组织作弊的，属于犯罪行为，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《刑法修正案(九)》，提供作弊器材，向他人非法出售或者提供国家考试的试题、答案的，也要按上述规定处罚。

替考的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

《刑法修正案(九)》还加重了“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息”行为的处罚力度。

使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，也要受到处罚。

此外，一些高科技作弊团伙非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材，擅自设置、使用无线电台(站)，也属于犯罪行为。

中华人民共和国刑法修正案(九)(摘录)(2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)十七、将刑法第二百五十三条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。

“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。

“单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

”二十二、将刑法第二百八十条修改为：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。

第29卷第4期 2017年8月广东行政学院学报Journal o!Guangdong Institute o!Public AdministrationVol.29 No.4Aug.2017考试作弊的刑法规制立足于《刑法修正案（九）》的探讨程红，李玲(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073)摘要：考试作弊有损考试权威，破坏公平，丧失诚信，有必要入刑，这在《刑法修正案（九）»已经体现，国外也有相关立法规制。

我国刑法有关考试作弊包括了组织考试作弊罪，非法出售、提供试 题、答案罪，代替考试罪。

刑法规制虽然有利于维护社会公平正义，中止“破窗效应”，提高国家考试 权威性和公信力，但司法上存在适用范围、罪数形态以及违法阻却性事由等问题，对此有必要出台相应 司法解释，完善教育法，制定考试法，不仅从法律层面，还要从制度、社会、个人多个层面入手根治考 试作弊行为。

关键词：考试作弊；刑法规制；《刑法修正案（九）»中图分类号：DF639文献标识码：A文章编号：1008 — 4533 (2017 )04—0068—09DOI：1Q. 13975/ki.gdxz.2017. 04. 011一、考试作弊犯罪概述我国自古以来都是一个考试大国，各式各样的考试遍地开花。

随着现在社会经济的飞速发 展，人们社会生活水平提升的同时，社会竞争也日益激烈。

在这个“物竞天择，适者生存”的时 代，几乎每人都面临着严峻的考试形势，随之而来的考试作弊行为也日益猖獗，且屡禁不止，考 试作弊人刑已经从期盼走向现实。

本文立足于《中华人民共和国刑法修正案（九）» (简作《刑法修正案（九）»)，探讨有关考试作弊行为的刑法规制问题。

(一）立法背景。

1.考试作弊行为的危害性。

中国既是人口大国，又是考试大国。

每一位国人从幼儿园、小 学开始，不知道要面临多少考试，考试已经成为家常便饭。

然而，考试越多，考生压力也就会越 大，考试作弊现象也随之层出不穷，日益呈现出组织化、集团化和高科技化的特点；不仅参与人 数众多，而且涉及面也非常广，尤其是高科技工具在考试作弊中发挥着巨大的“作用”。

D O I :１０．１９５２５/j．i s s n １００８Ｇ４０７x ．２０１９．０２．０１３第４０卷第２期２０１９年３月大连理工大学学报(社会科学版)J o u r n a l o fD a l i a nU n i v e r s i t y o f T e c h n o l o g y (S o c i a l S c i e n c e s )V o l ．４０,N o ．２M a r ．２０１９考试作弊类犯罪的理解和适用分析以«刑法修正案(九)»为主视角闻志强(广州大学法学院,广东广州５１０００６)㊀㊀摘㊀要:针对考试作弊行为,«刑法修正案(九)»增设了３个罪名予以规制.对于组织考试作弊罪的认定,必须严格解释㊁着重把握两个制约因素即 法律规定 含义的界定和 国家考试 内涵的明确以限制入罪范围.应当结合前置教育法㊁行政法等规定,明确区分考试作弊行为与一般考试违规违纪行为区别,防止不当扩大入罪范围.本罪组织行为具有多种模式,其对作为对象的被组织者的数量要求需要达到 多人 ,一般３人以上为妥.非法出售㊁提供试题㊁答案罪的认定必须全面评价考试作弊中 给予 接受 关系双方的行为,防止打击缺漏.代替考试罪主要涉及罪数竞合问题,应根据不同情况具体分析.㊀㊀关键词:«刑法修正案(九)»;法律规定;国家考试;考试作弊;组织行为;代替考试罪㊀㊀中图分类号:D ９１４㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀文章编号:１００８Ｇ４０７X (２０１９)０２Ｇ０１００Ｇ０９㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀收稿日期:２０１７Ｇ０４Ｇ０８;㊀修回日期:２０１７Ｇ０６Ｇ２２基金项目:教育部人文社会科学规划基金项目: 国家教育考试舞弊行为的处理研究 (１３Y J A ８８０００８)作者简介:闻志强(１９８９Ｇ),男,河南光山人,讲师,博士,主要从事刑法学研究,E Ｇm a i l :w e n z h i q i a n g１２８＠s i n a ．c o m .一㊁引㊀言考试作弊行为,又称考试舞弊行为,虽然古今中外皆有,置于刑法领域和犯罪分类视野下考察,其表面上具有一定的自然犯㊁刑事犯色彩,但如果深入分析,笔者认为涉及考试作弊行为的刑法罪名应当归入法定犯㊁行政犯的范畴更为妥当.虽然考试作弊行为违背了考试本身及其带来的利益分配之公平公正的基本要求,也刺激甚至伤害了善良人们的法感情和法正义心理,但其远不能与纯粹意义上的故意杀人㊁抢劫㊁盗窃等传统自然犯类型相提并论.从本质和历史沿革的角度考察,对于考试作弊行为的刑法规制和刑事处罚并不是从来就有的,步入现代法治社会后,立法者对考试作弊行为入罪化一直保持着比较谨慎的态度.反倒是有关考试作弊行为的前置法规定特别是行政法规定比较多见,例如各种考试纪律规定㊁违规违纪处理办法等等不一而足.但是,对于考试作弊行为打击㊁规制和威慑最为严厉的当属刑法和刑罚.２０１５年８月２９日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过了«刑法修正案(九)».(以下简称 «刑九»).该修正案第二十五条规定: 在刑法第二百八十四条后增加一条,作为第二百八十四条之一:在法律规定的国家考试中,组织作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚.为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题答案的,依照第一款的规定处罚.代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金. 相应地,针对«刑九»的上述规定,２０１５年１０月３０日,最高人民法院㊁最高人民检察院(以下简称 两高 )联合发布«关于执行‹中华人民共和国刑法›确定罪名的补充规定(六)»这一司法解释.其中,上述«刑九»这四款规定共成立３个罪名,分别是:组织考试作弊罪,非法出售㊁提供试题㊁答案罪,代替考试罪.上述刑法规定都已在２０１５年１１月１日正式生效和施行.虽然«刑九»已经将考试作弊等行为作入罪化处理,司法机关也已经逐步开始运用相关条文打击考试作弊行为,但主要集中在高考和考研等考试类型,各级各地司法机关对于刑法规定存在理解不同和适用不一致的现象.与此同时,２０１５年１２月２７日由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过«全国人大常委会关于修改‹中华人民共和国教育法›的决定»,自２０１６年６月１日起施行.修改后的«教育法»第７９条规定,考生在国家教育考试中以不正当手段获得考试成绩的作弊行为, 由组织考试的教育考试机构工作人员在考试现场采取必要措施予以制止并终止其继续参加考试;组织考试的教育考试机构可以取消其相关考试资格或者考试成绩;情节严重的,由教育行政部门责令停止参加相关国家教育考试一年以上三年以下;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任 .但是笔者认为应当考虑到相关罪名的法定犯㊁行政犯属性,结合刑法规定和相关行政法的前置性规定严格㊁合理㊁妥当地解释和适用相关刑法条文,在司法实践中也应当保持必要的谨慎和克制,防止刑法对于考试作弊等行为进行规制造成犯罪圈的不合理扩张和刑罚权的滥用,这不仅是罪刑法定原则和平等适用刑法原则的内在要求,也是刑法谦抑性的题中之义.对此,结合刑法相关规定,从国家教育考试这一角度进行考察,笔者拟对相关罪名的理解和司法适用进行分析,以期对准确认定㊁妥当规制考试作弊行为,指导司法实践有效打击相关犯罪有所裨益.二㊁组织考试作弊罪的理解和适用分析根据上述 两高 的司法解释规定,«刑九»第二十五条规定中的第一款和第二款都成立同一罪名,即组织考试作弊罪,如何理解和适用这一罪名值得思考和分析.１．入罪范围的制约因素之一: 法律规定 含义的界定根据«刑法»第二百八十四条之一第１款和第２款的规定,成立组织考试作弊罪的前提条件之一是组织考试作弊行为发生在 法律规定的国家考试中 ,如果不满足这一条件,将不成立该罪.因而,如何解释法条规定的 法律规定的国家考试 就成为一个值得研究的问题.从入罪的角度来看, 法律规定 和 国家考试 的内涵界定成为制约本罪入罪范围的两个考量因素.目前,立法机关尚未出台相关立法解释, 两高 也未出台明确具体的司法解释对二者的含义进行法律界定,因而,有必要从刑法理论的角度出发思考和明确二者的含义,以为立法参酌.针对本罪规定的 法律规定 如何理解,刑法理论上存在不同看法.一种观点认为这里的 法律规定 在法律来源和范围上,既包括全国人大及其常委会制定通过的法律,也包括国务院制定的行政法规㊁国务院各部委制定的部门规章㊁地方立法机关制定的地方性法规和省级地方政府制定的地方政府规章等各类法律法规[１].另一种观点则认为这里的 法律规定 应当只限于全国人大及其常委会制定通过的法律[２].从刑法解释的角度来看,前者属于广义解释㊁扩张解释,后者则属于狭义解释㊁限缩解释.实际上, 法律 和 法律规定 等语词经常出现在各种立法规范㊁理论研究和司法实务中,但其内涵却并不一致,有时甚至大不相同.因而,对其含义的界定必须结合使用语词的具体语境㊁场合以及其他情况进行具体分析,防止 一刀切 ,以避免理解的僵化和适用的错误.在笔者看来,对于组织考试作弊罪规定中出现的 法律规定 一词应当按照上述第二种观点进行理解和认定较为妥当.主要考虑和理由在于:第一,结合«刑九»的制定与修改过程来看,按照第二种观点界定 法律规定 的含义符合立法者意欲限制刑法规制考试作弊行为的目的设定.从时间维度考察,在«刑九»一审草案稿中,本罪的法条表述只有 国家考试 字样,但是到了二审草案稿时, 国家考试 的文字表述前增加了 法律规定 的语词规定,并得以保留直至«刑九»获得立法机关审议通过.由此可见,立法机关在«刑九»出台过程中已经意识到本罪打击范围不宜过于宽广,而应做出必要的限定, 从中可以看出立法者无意将所有的国家考试都纳入刑法的保护范围 [２].而这种限制入罪犯罪的考虑在对 法律规定 做限缩解释的情况下才能得以实现,否则将不当地扩大本罪的入罪范围.第二,对 法律规定 进行限制解释,是在综合考量我国考试方面的基本国情㊁现实需要和刑法规制考试作弊行为的能力保障㊁介入深度等多种因素的合理妥当方案.据不完全统计,目前我国国家级考试达多达上百项,每年各级各地各类参考者上万人次,是名副其实的考试大国.考试,自古至今在中国作为选拔人才的重要手段和主要途径,不仅在当下是现实需要和必要方法,即使回溯到更早的历史时期也是如此.但与此同时,我国的考试项目㊁门类㊁领域㊁范围十分宽广,如果对本罪规定的 国家考试 不作 法律规定 的这一限制,将会使得大量的考试被纳入到刑法打击的范围中来,而这不仅不符合刑法谦抑的内在精神,也难以付诸实践.考试作弊行为即使纳入刑法评价和规制中作为法定犯㊁行政犯看待也不能否认其所具有的道德评价色彩,行为人等个人所具有的诚信素养与社会诚信１０１㊀第２期闻志强:考试作弊类犯罪的理解和适用分析体系建设㊁良好道德风气养成难以借助刑法得到根本性的实现,刑法自身的保障法地位和后置法角色决定了其在引领社会道德风尚方面作用有限,必须谨慎㊁克制.而且,行政法㊁教育法等前置法已然存在不少对于规制考试作弊行为的行政处罚规定和其他应对手段,在尚未完全发挥和科学评估这些前置措施㊁方法的功效之前,总是寄望于刑法的 先锋 角色定位是不合适的,也是舍本逐末的.从现实来看,我国的司法机关尤其是一线基层司法机关已经超额超量㊁高负荷运行,司法资源仍然非常紧张,结合本罪的刑罚设置来看,刑罚量仍然处在较低层面,是否有必要㊁是否能够在司法资源已然紧张的现实情境下,再度动用大量人力㊁物力㊁财力等司法资源来实现对本罪的有效规制还是一个未知数,答案很有可能是捉襟见肘㊁左支右绌.有鉴于此,限制国家考试的成立范围就是弥补措施之一,而法律规定 的语词增加和对其含义进行限制解释正是这一措施的具体体现.２．入罪范围的制约因素之二: 国家考试 的内涵分析本罪的法条表述中还有一个关键词就是 国家考试 ,有必要明确国家考试的内涵以确立本罪的范围.虽然 法律规定 的语词修饰从考试设立的权限来源方面限制了本罪中考试的范围,但仍显不够,因而对 国家考试 的解释也成为界定考试范围的重要内容.我国考试种类众多,即使是从考试级别㊁地域范围等方面来看,国家级㊁全国范围内的考试之数量仍然相当巨大.总的来看,当前我国在全国范围内组织实施的㊁国家级考试大致可以分为４类.具体而言:一是国家教育考试.这类考试具有较高层级的法定依据,而且种类㊁名称具体明确.根据«教育法»第２１条第２款规定: 国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类,并由国家批准的实施教育考试的机构承办. 根据«国家教育考试违规处理办法»第２条规定: 本办法所称国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试㊁全国硕士研究生招生考试㊁高等教育自学考试等,由国务院教育行政部门确定实施,由经批准的实施教育考试的机构承办,面向社会公开㊁统一举行,其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历㊁学位证书依据的测试活动. 因而,国家教育考试属于本罪规定中的 国家考试 是没有疑义的.二是国家工作人员的录用考试,主要是指中央国家机关公务员录用考试.三是国家资格考试,包括国家统一司法考试㊁注册会计师资格考试等.四是国家水平考试,如全国大学生英语四六级考试㊁全国计算机等级考试等.笔者认为,第一类的国家教育考试属于本罪的 国家考试 范畴是没有疑问的,不仅考试设置的法定依据级别高,而且符合国家考试 的基本特征.但是,对于后面３类考试,虽然也符合 国家考试 的基本特征,但在考试设置的权限来源方面仍然存在一些问题,例如法律规范层面的法定依据级别不高㊁权威不够㊁规范度不足等.试举一例,如大学生英语四六级考试,在考试设立权限来源方面,仅仅是依据国家教委１９８５年批转«大学英语教学大纲»的一个通知规定,内容是: 凡执行本大纲的学校,教育部将 对结束四六级学习的学生进行统一的标准测试. 显然,在考试设置权限和法律规范位阶方面是不能满足依法治考的法治要求的,也是难以令人信服的.正如有学者指出的, 在实践中,司法考试等国家资格考试㊁计算机等级考试等国家水平考试是否属于 法律规定的国家考试 争议较多. [３]对此,结合前述对于 法律规定 含义界定的分析思路和基本立场,笔者认为,原则上第二类和第三类国家考试可以考虑纳入本罪范围,且需严格把握,但对第四类国家考试不应纳入.当然,需要指出的一点是,对于本罪的成立范围应当同时结合 法律规定 和 国家考试 二者的含义综合认定.因为当前我国各种考试中,仍然有不少国务院及其下属部门等根据非 法律 层级规定设立的,但也属于国家级别并在全国范围内组织实施的考试.这类考试面临着认定的尴尬和可能存在的处罚漏洞,实际上这也与我国目前考试领域的法律法规体系建设不够完善有重要关系.一些考试虽然级别很高㊁适用地域范围广,但是在设定的法律依据上仍然处于较低位阶,造成 名实不符 ㊁应然设定与实然操作不相称.正如有学者指出的,新中国成立至今,尚无一部规范所有国家级考试的㊁法律规范级别较高的«考试法»,目前仍然仅靠一部１９８８年制定的行政法规«高等教育自学考试暂行条例»和几个部门规章,显然与依法治国㊁建立社会主义法治国家的要求太不相称,不仅难以满足依法治考的基本需要,也使得国家考试的权威性和公信力受到极大的影响[４].有鉴于此,最高立法机关必须积极努力促使一部法律规范位阶更高的㊁规定更为集中㊁具体㊁明确㊁完整的«考试法»之基本法律尽快出台.在此之前,从学理解释角度出发,可以根据«国家教育考试违规处理办法»第２条规定中的 等 字这一兜底条款性质的法条文字表述,将其他３类国家考试纳入到本罪规定的国家考试范畴中来;从法律规范层面出２０１ 大连理工大学学报(社会科学版)㊀第４０卷㊀发,立法机关可以出台相关立法解释或者 两高 出台相关司法解释,对 法律规定的国家考试 之含义进行法律界定,特别是对上述４类国家级考试中的后３类考试进行范畴界定.虽是权宜之计,但也可缓解«考试法»正式出台之前的法律适用困境,避免无法可依㊁于法无据㊁认定分歧等尴尬情况出现,从而践行依法治考㊁依法治国㊁建设社会主义法治国家的基本要求.３．本罪客观行为的认定本罪的客观方面表现为行为人组织他人实施考试作弊行为.因而,认定何为考试作弊行为,何为组织行为,就成立必须讨论的问题.第一,关于考试作弊行为的认定必须具体把握,尤其要注意把握考试行为所涉犯罪的法定犯㊁行政犯特征,结合前置法的规定确立刑法意义上的考试作弊犯罪行为类型,防止无端扩大入罪范围.针对考试作弊行为,目前在不同的考试类型中,前置法尤其是行政法规定领域存在着不尽一致的做法和认定,特别是在考试作弊行为与一般考试违规违纪行为区分方面存在着差异和分歧,不少行政规范性文件并没有严格区分二者,导致考试作弊行为与一般考试违规违纪行为混淆.但也有个别行政规范性文件意识到了二者的差别,并做了详细区分和具体规定,这主要见于«国家教育考试违规处理办法».«国家教育考试违规处理办法»第５条规定: 考生不遵守考场纪律,不服从考试工作人员的安排与要求,有下列行为之一的,应当认定为考试违纪:(一)携带规定以外的物品进入考场或者未放在指定位置的; (九)其他违反考场规则但尚未构成作弊的行为. 第６条规定: 考生违背考试公平㊁公正原则,在考试过程中有下列行为之一的,应当认定为考试作弊:(一)携带与考试内容相关的材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的; (九)其他以不正当手段获得或者试图获得试题答案㊁考试成绩的行为.结合上述两条规定可以比较明显地看出考试作弊行为与一般考试违规违纪行为存在明确界限,前者的本质在于违背考试公平㊁公正原则,以不正当手段获得试题答案㊁考试成绩的行为,后者则只是考生不遵守考场纪律,不服从考试工作人员的安排与要求,违反考场规则但尚未构成作弊的行为.结合第５条规定的兜底条款规定即第(九)项规定与第６条规定来看,在国家教育考试中,考试作弊行为和考试违纪行为是两种性质完全不同的㊁严重程度不同的行为,在程度评价上,后者轻于前者.从广义上理解,应当认为所有的考试作弊行为都属于考试违规违纪行为,但并不是所有的考试违规违纪行为都属于考试作弊行为.轻度的考试违纪行为属于行政法律法规和其他行政规范性文件的规制范围,重度的考试违纪行为即考试作弊行为则属于刑法的规制范围.根据刑事立法在法定犯㊁行政犯领域的衔接性㊁对应性㊁一致性之基本要求,刑法应当尽量与前置法在行为模式等规定方面保持一致和协调.因而«国家教育考试违规处理办法»第６条明确规定的考试作弊具体行为方式具有代表性,应当为刑法所肯认和采用,也应当成为其他各类国家考试以后修改和完善相关规定㊁明确区分考试违规违纪行为和考试作弊行为的立法典范.这既符合罪刑法定原则的内在要求,也契合法定犯㊁行政犯领域遵循刑法谦抑性原则的实质精神,有助于明确行政执法与刑事司法在国家教育考试范围内的权力界限,从而做好二者的权力划界和执法衔接.第二,关于组织行为的认定.对此,刑法理论上和司法实务中一直存在不同看法.纵览整部刑法典,存在多个有关组织行为独立成罪的罪名,如组织卖淫罪㊁组织越狱罪㊁组织恐怖组织罪㊁组织黑社会性质组织罪㊁组织淫秽表演罪等.这些被认为是组织行为实行化的立法体现.对于本罪组织行为的具体内涵,已有的㊁同类型的㊁同质的组织型犯罪立法规定和司法解释等可以为此提供借鉴.综合组织行为在这类组织型犯罪的具体表现样态,可以将组织考试作弊罪界定为:采用招募㊁雇佣㊁强迫㊁引诱等手段,策划㊁指挥㊁安排人员实施考试作弊的行为[２]３９.有观点认为本罪中的组织行为在手段上不能包括雇佣和强迫,在行为上不包括指挥行为,理由在于组织考试作弊中组织者与被组织者之间存在的是 合作 关系,而排斥类似于组织卖淫罪中组织者与被组织者之间存在的管理关系[５].笔者认为这种观点是不符合实际的,也是不妥当的.对于组织行为人而言,其既有可能与被组织者之间存在较为平和的所谓 合意 与 合作 关系,例如存在共同利益追求的互利共赢模式;也有可能存在 合作 意愿不强的管理关系,例如被组织者基于亲情㊁互相利用等因素临时性 帮工 参与组织者的考试作弊中来;还有可能存在对立冲突关系,例如组织者握有被组织者的把柄使其陷入精神㊁心理强制状态进而予以胁迫,或者组织者体格㊁势力等强大使用暴力促使被组织者参与考试作弊.正是如此,才有可能存在行为人使用招募㊁雇佣㊁强迫㊁引诱等各种手段完成相关组织行为的情形.因而,将雇佣和强迫排除在本罪组织行为的手段选择３０１㊀第２期闻志强:考试作弊类犯罪的理解和适用分析上进而在行为模式上排除指挥行为是不妥当的.此外,本罪中的组织行为成立是否需要满足对作为对象的被组织者的数量要求也值得思考.实际上,在刑法已有的诸多同质组织型罪名认定中,这一问题一直存在争议,目前尚无统一见解.例如,对于组织卖淫罪㊁组织越狱罪㊁组织残疾人㊁儿童乞讨罪等组织型罪名,既有观点认为被组织者的人数必须为 多人 ,也有观点认为被组织者的人数不需限制,即使是一人也可成立.笔者认为本罪中组织行为的成立必须满足被组织者为多人的要求.主要理由在于:首先,从文义解释的角度来看, 组织 一词的基本内涵就是指通过对分散的人或事物进行安排,使之具备系统性或整体性.因而,被组织者必须至少达到２人以上,如果对象仅仅单独一人难以谓之 组织 .其次,从本罪侵害的法益类型来看,由于本罪处于«刑法分则»第６章中,因而被侵犯的法益可以定位为国家和法律所欲维持㊁保护的某种社会管理制度和社会秩序.结合本章节其他罪名的规定可以发现,对于这种抽象法益的损害认定必须要求行为的社会危害程度较高,这就使得对于组织行为较高的违法程度㊁危害程度评价必须借助具体的衡量标准予以体现,而被组织者的数量㊁规模等正是具体的判断依据.故此,本罪中的组织行为成立必须要求被组织者为多人.最后,结合当前司法实践中组织考试作弊行为已经形成明显的产业化㊁团伙化㊁专业分工化等特征,为了明确刑法的打击重点,同时考虑到民众日常生活对于组织行为的普遍认知与刑法实务中的通常理解,应当将 多人 理解为３人以上较为合理妥当.第三,本罪的犯罪既遂认定问题.类似于组织考试作弊罪的组织型犯罪,在犯罪既遂认定标准上一直存在争议,大体上存在的共识是组织型犯罪由于是将组织行为实行化,因而可以将其归为行为犯范畴.但由于组织行为自身的特殊性以及其与被组织者行为的紧密依附关系,导致对这类组织型犯罪的既遂标准认定争议不断,这集中体现为两种对立的观点:一种观点认为组织行为只要一经实施完毕就成立犯罪既遂,也即被组织者的行为是否实施和完成无需考虑.另一种观点则针锋相对,坚持组织行为完成和被组织者行为完成必须同时具备方可成立既遂.置于本罪中考虑,笔者认为第二种观点更为合理,理由在于组织行为独立化㊁实行化,并由立法者单独给予刑法评价,在整部刑法典中还是比较少见的立法模式,因而对其的认定不宜泛化㊁失之过宽,否则难以满足这种行为本身危害性程度与处罚必要性的要求.组织行为本身与被组织行为存在紧密的依附关系,被组织行为的实施是组织行为进行独立评价㊁具有实质内涵的基本条件和内在要求, 一旦撇开被组织的具体活动,将内容与形式剥离,组织行为就成为没有灵魂的空壳,其性质就难以确定 [６].与此同时,没有被组织行为的开展和实施,仅依据所谓的组织行为实施就认定犯罪既遂会使得入罪门槛过低,刑法打击过于前置,这也难以与刑法对组织行为独立评价的立法样态与立法意图不相契合,造成罚不当罪㊁罪刑不称.结合前述考试作弊行为的具体样态和司法实践中的具体情形,笔者认为完全采用 被组织行为完成说 即 被组织者的考试作弊行为完成说 又显得过于迟缓和滞后,可以考虑予以适当提前.据此,笔者认为组织考试作弊罪的犯罪既遂认定标准应当是组织行为已经实施完毕,与此同时被组织者实施的考试作弊行为已经开始较为合理妥当,即 组织行为完成＋被组织行为开始实施 标准.对于被组织者实施的考试作弊行为已经开始的认定,没有统一标准,需要结合前述«国家教育考试违规处理办法»第６条规定不同情形分别考虑确立合适的标准,如被组织者经考试工作人员核验考试证件后正式进入考场,或考试时间正式开始,或被组织者开始实施抄袭行为被发现等予以具体分析较为妥当.第四,本罪第２款规定的分析.本罪第２款规定为:为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚.关于本罪的罪名是否独立于第１款规定的罪名,即«刑法»第二百八十四条之一的第１款和第２款两款规定是否分别成立不同的两个罪名,不管是在«刑九»通过前还是«刑九»通过后都存在争议,有观点认为本罪第２款规定应当有别于第１款规定,单独成立 帮助组织考试作弊罪 [７].但根据前述 两高 «关于执行‹中华人民共和国刑法›确定罪名的补充规定(六)»,本款规定与第１款规定都成立同一罪名,即都是组织考试作弊罪.从立法上看,帮助行为独立化㊁正犯化的立法模式已经存在于我国刑法典中,例如,资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动个人的行为独立成罪,按照资助恐怖活动罪定罪处罚;组织卖淫罪的帮助行为即协助组织卖淫的,按照协助组织卖淫罪定罪处罚.由此可见,这类帮助行为㊁帮助犯 正犯化 显示出刑法罪名命名的一个轨迹,并成为刑法罪名演变的一个重要趋势.本罪第２款规定实际上也属于帮助行为正犯化㊁独立化的立法体现,但是有别于以往立法做法的是,并未单独设立与第１款规定完全不同的罪名予以规制,而是与第１款规定的罪名一样,可４０１ 大连理工大学学报(社会科学版)㊀第４０卷㊀。

考试作弊行为的刑法规制作者：张磊来源：《中州学刊》2010年第05期摘要:对考试作弊行为进行刑法评价的关键在于对考试期间试题和参考答案的国家秘密属性的认定。

考试期间的试题已经丧失可控性而不再是国家秘密,此时泄露或者非法获取试题的行为不可能构成国家秘密类犯罪。

但是,试题参考答案在考试期间仍属国家秘密,任何将答案传递给考生的行为都可能构成国家秘密类犯罪。

我国可以考虑在时机成熟时修订《刑法》,设立专门的考试作弊罪。

关键词:考试作弊;刑法规制;逻辑思路中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1003—0751(2010)05—0100—03近年来,我国考试作弊现象屡屡发生,一些全国性考试如普通高考、研究生入学考试、司法考试、公务员考试中甚至出现了利用高科技手段的作弊行为,对此,一些司法机关依据刑法对作弊者进行了制裁。

但是,目前实务部门依据刑法对考试作弊行为进行定性与处罚的做法尚面临刑法理论障碍。

本文拟探讨对考试作弊行为①进行刑法规制的理论完善,并试图提出解决问题的新思路。

一、学界及实务部门对考试作弊行为刑法规制的认识与做法1.考试作弊行为构成国家秘密类犯罪。

有学者认为,考试期间的试题属于国家秘密,对于利用现代通讯工具等高科技手段将试题传出考场进而作弊的行为,应当按照故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪惩处。

考场内的考生故意将国家绝密级的试题泄露给考场外不应知道考题的人,是一种故意泄露国家秘密的行为,构成故意泄露国家秘密罪。

监考人员的泄题行为也应按故意泄露国家秘密罪处理。

考试工作人员按规定不应接触试题却接触并泄露试题的,有可能构成非法获取国家秘密罪。

②也有学者认为,对于在考场内用窃照器材将考题传到考场外的考生或其他人员,其行为将使更多人作弊,从而造成严重扰乱考场秩序的后果,因而该行为在构成非法使用窃听、窃照专用器材罪的同时,也构成故意泄露国家秘密罪。

两行为存在牵连关系,按照牵连犯择一重罪处罚的原则,应按故意泄露国家秘密罪定罪处罚。