商标区分商品来源的显著性——区别性
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商标区分商品来源的显著性——区别性
识别性要求商标具备识别商品来源的能力，区别性则要求一商标具备区别与他商标的能力。
商标具备识别性是其获得注册的前提条件，但最终能否获准注册，还取决于是否具有区别性。
我国《商标法》第9条明确规定，申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。
第28条规定，申请注册的商标“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。
商标局在对商标注册申请的实质审查中，不仅审查其识别性，还审查其区别性。
如果申请注册的商标缺乏区别性，即与他人在先注册或者初步审定的商标构成相同或者类似商品上的相同或者近似商标的，则驳回该商标注册申请；如果申请注册的商标具备识别性的，则予以初步审定并刊登公告。
商标注册申请人对商标局有关商标不具备区别性的决定不服的，可以依照《商标法》第32条的规定向商标评审委员会申请复审，直至向人民法院提起诉讼。
利害关系人对商标局有关商标具别区别性的判断不服的，可以依照《商标法》第30条、第33条的规定向商标局提出异议、向商标评审委员会申请异议复审直至向人民法院起诉，也可以依照《商标法》第41条、第43条、《商标法实施条例》第29条的规定向商标评审委员会提出争议直至向人民法院起诉。
在商标异议、商标评审及侵害商标权的案件中，当事人的争议焦点也往往集中于在后申请（注册）或者使用的商标是否具有区别性。
如果不具备区别性，就容易造成消费者混淆，商标局、商标评审委员会依法予以驳回或者撤销。
在侵权案件中，在后使用商标缺乏区别于在先注册商标的显著性，就会被认定为对他人商标权构成侵害。
此处需要说明者有二：
第一，商标的区别性也可以通过实际使用取得
商标区别性的审查虽然要遵循一定的审查标准和原则，但应当考虑实际使用情况和市场状况。
在商标注册申请的实质审查中，商标局有关商标区别性和混淆性的判断只是一种可能性判断，难以顾及实际使用情况。
但在异议、评审、侵权案件查处等行政程序和侵权诉讼程序中，尤其应根据被异议人、被申请人和被告一方的请求，综合考虑其商标构成及实际使用情况，从而就其是否通过使用已取得区别性做出判断。
例如，在“周大生CHOWTAISENG”商标异议案中[详见国家工商行政管理总局商标局（2003）商标异字第00298号《“周大生CHOWTAISENG”商标异议裁定书》]，异议人周大福珠宝金行有限公司以被异议商标“周大生CHOWTAISENG”与其在先注册的“周大福”商标为仅一字之差的人名类商标，指定使用在相同和类似商品上，很可能造成消费者误认为由提出异议。
异议人周生生珠宝金行有限公司以被异议商标与其在先注册的“周生生”、“周生生CHOW SANG SANG”商标构成使用在类似商品上的近似商标为由提出异议。
依照一般商标近似判断标准，“周大生”与“周大福”两商标虽然均包含“周大”二字，但尾字“生”与“福”在字形、发音上明显有别，一般不判定为近似商标，商标局在裁定中明确认定两商标未构成近似商标。
但是，“周大生”与“周生生”两商标均由三个汉字组成，且首尾相同，含义上又无明显区分，一般判定为近似商标。
因此，商标局在裁定中只是认定双方因中间文字不同而有所区别，并未做出双方商标未构成近似商标的判断。
在本案的裁定中，商标局充分考虑到“被异议人已经大量使用被异议商标，而该异议人未能提供证据证明已经导致消费者的混淆和误认”，而且“被异议人生产的‘周大生牌珠宝首饰’曾于2002年6月入选中国中轻产品质量保障中心、世界名优名牌产品推荐中心主办的《中国名优产品》”，并认
定“通过被异议人的实际使用，已经使被异议商标产生区别于该异议人商标的显著性”。
第二，注册商标具有识别性和区别性。
对商标注册申请，商标局经实质审查（含识别性和区别性审查）认为符合商标法有关规定的，予以初步审定并公告。
任何人包括利害关系人认为经初步审定的商标缺乏识别性或者区别性的，都可以提出异议。
公告期满没有异议或者虽有异议但经裁定异议不能成立的，予以核准注册。
公告期满没有异议，就可以推定社会公众包括利害关系人承认初步审定商标具有识别性和区别性；虽有异议但经裁定异议不成立的，异议人应当履行和服从裁定，承认初步审定的商标具有识别性和区别性。
因此，注册商标具有识别性和区别性，使用注册商标无需再经在先商标注册人的许可，当然不构成对他人注册商标专用权的侵害。
有的国家明确规定使用注册商标是侵害商标权的抗辩事由之一。
例如，《英国商标法》第11条之（1）明确规定，在核定商品或者服务范围内使用一个注册商标不构成对其他商标的侵害。
我国《商标法》第52条第（一）项规定的在后使用商标不应包括在后使用的注册商标，在实践中也应承认使用注册商标是侵害商标权的抗辩事由。
