商标显著性研究(汪 泽)

笔者认为 ，简单地说 ，商标的 著性就是指 ，商标所使用 的标记能够使消 费者区别此产品与彼产 品。不论学者和 立法对商标功能的概括如何相异 ，也不论 对娃著性的定义方式有何种区别，但有 一点是共识 ，即商标首先必须具有显 著性，这是它与其它商标 区别开来 ，从而发挥产品来源识别功能的物理基础 。
作者系中共 中央党校政法教研部副教授 、法学博士。信箱 ：ｅｌｌｅｎｄｕ＠ｓｏｈｕ．ｃｏｒｎ，邮编 ：１０００９１。本 文的完 成受中国马克思 主义研 究基金 会“中央党校教学科研专项基金 ”的支持。
［Ｉ］ 笔者认为 ，严格意义上来说 ，ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ一 词，应该直接对 泽为７Ｊｔ．￣ｉｌ性 ，而不是 屁著性 ，显著件只是它内在 含义中的一个。因为在英 美商标法中，该词不仅仅指的是相对于某种产品来说 ，商标 本身具有 的区别 于其它 产品的标识功能 ；它还指消费者通过商标来识别不同的生产 者、制造地或制造商 的功能。在 １９６７年，加拿大财政法 院通过 Ｗｉｌｋｉｎｓｏｎ Ｓｗｏｒｄ（Ｃａｎａｄａ）Ｌｔｄ Ｖ．Ｊｕｄａ一案判定 ，商标不可 以在 产品产地的认 知方面造成混淆 或欺骗公众。冈此 ，在 该案中 ，即使英国的母公司已经向加 拿大的子公 司转 让了商标 。但 是，如果 公众仍然会误认 为产品是 由 英国的母公司生产 制造的 ，则该 商标的转让是无 效 的。Ｓｅｅ Ｗ．Ｃｈａｒｌｅｓ Ｋｅｎｔ，Ｔｒａｄｅｍａｒｋｓ：Ｖａｌｉｄｉｔｙ ｏｆ Ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ ｏｆ Ｒｅｇｉｓｔｅｒｅｄ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ：Ｒｅ—
知识产权研究 ｌ ２０ຫໍສະໝຸດ ６．３ ｌ ［二二二二睫 —玎 维普资讯
技 与 法
一 、 商标 显著性的来源
那么 ，商标显著性 是如何产生 的呢？商标 的显著性 可以通过两种 方式取得 ：固有显 著性 和通过使 用获得 显著 性 。【７］望文生义 ，同有显著性是商标本身产生 的，而通 过使用获得 显著性 则是商标本 身通过不 断的实 际应用 获得 的。因此 ，固有显著性和通过使用获得显著性这种分类实际上是和商标使用 的语汇密切 相关 的；固有显 著性 实际上 来源于商标使用的标记的第一含义 ，而使用获得显著性往往 是在“第二含义”上使用商标标记 。１９７６年 ，美 国第二巡 回法 院的 Ｈｅｎｒｙ Ｆｒｉｅｎｄｌｙ法官在 Ａｂｅｒｃｒｏｍｂｉｅ＆Ｆｉｔｃｈ Ｃｏ．ｖ．Ｈｕｎｔｉｎｇ ｗ０ｒｌ（ｉ，Ｉｎｃ．一案中，把标识分 为四类 ，并依据标识 内在 著性 的排列顺序确定 了相应 的保护层次 。他的分类确定 了美 国商标法关 于商标 保护范 围与商标 显著性关系 的经典原则。根据商标与所标识的商 品的关系，商标 因是否为“属名的”（ｇｅｎｅｒｉｃ）、“叙述的”（ｄｅｓｃｒ ｉｐｔｉｖｅ）、“暗示 的” （ｓｕｇｇｅｓｔｉｖｅ）、“任意的（ａｒｂｉｔｒａｒｙ）”或者“臆造的”（ｆａｎｃｉｆｕ１），而有不 同的内在显著性层次 ，并据此分为 四种 。同时 ，这 几种语汇之间，可以相互转化 。［８］没有 自身含义的臆造词汇 、具有 自身含义但与指定 的商 品没有任何 内在联 系的任 意词汇 ，自动获得商标保护，因为它们具有识别特定产 品来源 的固有功能 Ｄ【９］暗示性词 汇要求 消费者通过想象 、思 考或者感觉 ，来猜测商标和产 品之间的联系 ，得 出一种联 系结论 ｏ［１０］而叙述性词汇不具有 内在 显著性 ，因为它 直接 描述 了商品或者服务 的颜色 、气味 、成分 、功能等特征。叙述性词汇仅在其 已经通过销售 、市场营销 、使用 或者时间的 经过 而在消费大众那里获得第二含义 ，从而使消费者把商标与特定的来 源联系起来 时 ，才会 获得 保护。［１１］而属 名则 是某特定种类 （ｓｐｅｃｉｅｓ）产 品的属（ｇｅｎｕｓ）ｏ［１２］美国法院明确提 出，即使再充分 的证据证 明，属 名 已经获得 了与 某特 定生产者联系在一起 的第二含义，也不能使属名转化为一种注册商标ｏ［１３ ３

商标显著性研究理论检讨与制度分析
01 引言
目录
02
商标显著性研究理论 检讨
03
未来发展的方向和趋 势
04 商标显著性制度分析
05 参考内容
引言
商标显著性是商标法的重要概念，是指商标所具有的区分商品或服务来源的能 力。在商标注册和保护过程中，商标显著性研究理论具有重要的实践指导意义。 本次演示旨在深入探讨商标显著性研究理论的成果与不足，并分析现行商标显 著性制度的问题和改进方向，以期为商标显著性制度建设提供参考和建议。
（1）商标显著性审查标准不统一，导致审查结果可能存在主观性和片面性； （2）对商标显著性的认定缺乏客观依据，过于依赖审查人员的专业判断； （3）在商标侵权诉讼中，缺乏对商标显著性的有力保护措施。
3、商标显著性制度的有效性和 完整性分析
通过对现行商标显著性制度的评估，可以发现该制度在保护消费者利益和促进 公平竞争方面发挥了积极作用。例如，对于那些具有独特显著性的商标，给予 其较高等级的保护，有利于鼓励商家的创新和诚信经营。然而，制度本身仍需 不断完善，以解决审查标准不统一、认定过程主观性强等问题。
四、商标显著性之未来展望
随着市场竞争的日益激烈和消费者需求的不断变化，商标显著性的研究和实践 将面临更多挑战。未来，企业需要更加注重商标的设计、传播和维护，以满足 消费者的需求，并通过法律手段保护商标的权益。同时，学者们应进一步深入 研究商标显著性的内在机制及其与其他商业要素的关系，为企业的商标战略提 供更加科学的指导。
然而，这些理论也存在一定的不足。例如，“使用必要原则”无法涵盖所有类 型的商标，尤其是那些未实际使用但具有潜在市场价值的商标。“消费者认知 原则”则过于依赖消费者的主观感受，且难以在实际操作中进行定量评估。

三、商标显著性的隐含功能是保护消费者合法权益
商标所针对的商品和服务的直接相对人就是消费者，因此保护消费 者的合法权益是《商标法》需要考虑的关键问题，商标显著性就是 保护消费者合法权益的隐含保障。商标所有权人在使用其商标的过 程中必然运用各种宣传手段使得商标能更广泛地深入人心，以加强 其商标标识的产品或服务在相关市场的影响力，商标与其所代表的 商品或者服务的关系也在这个扩张自己商标影响力的过程中不断加 强，同时商标在消费者心中的印象也在不断加强，一些“驰名商标” 就在商标所有权人的这种不断加强产品和服务的质量、不断加强宣 传和推销的力度中油然而生。如果有人恶意利用这种他人企业的信 誉来推销自己的商品和服务，就会使他人的商业信誉受损，使消费 者发生混淆和误认，属于不正当竞争的行为，其获得的利益构成不 当得利。商标显著性在此处的功能就在于制止这种对知名商标不应 该发生的联系，防止消费者的联想，使消费者能够看清产品的“庐 山真面目”，从而更好地维护自己的合法权益。
”
《商标审查标准》对法律规定的几类不具备商标显著性的情形进 行了详细地说明，并对兜底性条款进行了列举性解释，包括但不限 于以下几种类型：
过于简单的线条、普通几何图形（比如一条线段)； 过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合； 一个或者两个普通表现形式的字母（比如字母A用于标识服装）； 普通形式的阿拉伯数字指定使用于习惯以数字做型号或货号的商品 上；指定使用商品的常用包装、容器或者装饰性图案；单一颜色；
非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子；
本行业或者相关行业常用的贸易场所名称； 本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志； 企业的组织形式、本行业名称或者简称。
‚显著性‛是一个较为抽象的概念，具有非常丰富 的内涵，即使在同一个国家，用词也可能根据各地 的文化差异而有所不同，更何况放眼全球，实际上， 虽然在国际上和各国对商标显著性的用词和描述有 所不同，但是基本含义大体一致，即都要求商标要 具有 和 的特征。

沙龙总结疑似“缺乏显著性”商标注册及侵权问题研究——以“猴姑”商标为例写在前面参考案例：据媒体报道，猴姑饼干是江西江中制药（集团）有限公司（以下简称江中集团）于2013年推出的一款由猴头菇制成的饼干，也是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。

由于差异化的定位与大规模的市场宣传推广，产品一经上市便赚足眼球，销售额一度占据饼干市场的首位。

短短几年时间，由其他大大小小食品厂生产的“猴菇饼干”、“猴头菇饼干”、“猴菇风味饼干”纷纷出炉。

“猴头菇”是一种食物名称或者是食品原料，百度查询显示“猴头菇”简称为“猴菇”。

“猴姑”是已注册商标，与“猴菇”只有一字只差，“猴姑”商标是否缺乏显著性？“猴头菇饼干”、“猴菇饼干”会因与“猴姑”商标近似而侵权吗？带着以上疑问，本期沙龙主题为“疑似‘缺乏显著性’商标注册及侵权问题研究——以‘猴姑’商标为例”，特邀嘉宾黄阳阳（律师）、朱立新（律师）、王金华（律师）、薛永谦（律师）与主持人赵虎律师以及虎知商标法沙龙群群友，围绕以下三个话题展开讨论：一. 商标注册缺乏显著性的情形及其认定？二. “仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”，什么叫“主要原料”，如何理解“质量、功能、用途等”，“猴姑”商标是否应该被注册？三. 体现“质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”同时有显著性的商标被注册后，在侵权在认定中有哪些特殊性？”与大家一起讨论“疑似缺乏显著性商标注册及侵权问题研究”。

一商标注册缺乏显著性的情形及其认定？01商标注册缺乏显著性的情形黄阳阳律师表示，商标显著性，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。

《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册:（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

在认定显著性要件方面，我国应作出更加细致的 规定，例如增加法律中对于内在显著性声音商标的认 定，与此同时也应该承认那些经长期使用后为公众所 知悉的声音商标； 法律也可以适当增加对功能性、通用 性声音的列举数量，明确对功能性声音与通用性声音 的定义。
另外现行《商标法》规定，排除性的商标经过长期 （ 下转第 180 页）
观察上述观点，各学者都从商标具备的功能的角 度对显著性进行界定。从这个角度来看，显著性作为 商标的固有属性，能够标示商品或服务来源。
（ 二） 显著性标准存在的问题
由于我国声音商标相关法律制定时间尚短，国内 出现较多针对声音商标法律研究的成果，指出了我国 声音商标注册制度中显著性标准现存的很多问题。
第一，法律规定模糊。杨总琴与李鹏专门研究认 定了声音商标的实质性要件规定。杨总琴提出商标法 有关声音商标的相关规定并不清晰，也没有出台任何 相应的司法解释。提出相似问题的还有蒋汝岱。王晓 珮则更直接的提出，即使我国的审查及审理标准过于 笼统，不足以解决在审查声音商标显著性实践过程中 遇到的问题。
另外还有个别学者提出的一些涉及细节的问题。 比如隋晶提出声音商标审查中本领域的专业技术人员 还不够。针 对 具 体 审 查 审 理 过 程，王 莲 峰 还 对“长 期 使用”的审 理 效 果 提 出 了 质 疑，认 为 企 业 虽 然 很 容 易 证明声音商标被“长期使用”，但这并不能有效地说明 商标的功能得到了有效的体现。我国声音商标相关规 定出台的 时 间 尚 短，故 在 适 用 中 难 免 会 出 现 各 种“水 土不服”的问题，这些学者通过法理、实际等多角度出 发，确实会对推进相关法律的完善奉献出巨大的力量。
许多学者都对商标显著性的概念进行了不同的界 定。曾陈明汝教授认为： “商标之显著性乃为商标表 彰自己商 品 以 与 他 人 商 品 相 甄 别 之 固 有 属 性。”黄 晖 教授认为： “商标的显著性也叫做商标的识别性或区 别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能 够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特 定出处有关。”彭学龙教授将显著性界定为： 商标标示 商品出处并使之区别于其他同类商品的属性。

A.自动取得制度B.注册取得制度C.作品必须以有形物固定下来才能取得著作权的制度D.以著作权标记取得著作权的制度11、根据著作权法的规定,报社、杂志社对投稿作品进行文字性修改( )。

A.无须征得作者同意B.必须征得作者同意C.可以征得作者同意D.是否要征得作者同意应视情况而定12、著作人身权又称为( )。

A.作者权B.著作权C.精神权利D.版权13、著作权法修正案增加了图书出版者对其出版的图书享有的( )。

A.专有出版权B.版式设计权C.装帧设计权D.获得报酬权14、下列关于表演者权的论断正确的是( )。

A.表演者权就是表演权,由著作权人享有B.如果著作权人自己表演其作品,则不存在表演者权C.即使是表演者表演自己创作的作品,也应该明确区分表演权与表演者权D.表演者从事的是一种机械的表演活动,不受著作权法的保护15、著作权强制许可制度的主要目的在于( )。

A.保护著作权人的合法权益B.鼓励作品的广泛传播C.保护邻接权人人的合法权益D.防止著作权人滥用其专有权利16、世界上第一部专利法是1624年的( )。

A.美国《专利法》B.法国《专利法》C.英国《垄断法规》D.日本《专利法》17、我国专利法对权利要求最根本的分类为( )。

A.独立权利要求与从属权利要求B.主要权利要求与次要权利要求C.产品权利要求与方法权利要求D.引用权利要求与限定权利要求18、中国单位或者个人向国内其他单位或者个人有效转让专利申请权不必具备的条件或者不必履行的手续是( )。

A.签定书面合同B.向国务院专利行政部门登记C、由国务院专利行政部门公告 D.经过国务院有关主管部门批准19、在判定发明或者实用新型专利侵权行为时,我国专利法采取( )。

A.周边限定原则B.中心限定原则C.折衷原则D.周边限定原则(对发明专利而言)和中心限定原则(对实用新型专利而言)20、我国现行专利法对发明专利申请采取( )。

A.初步审查制度B.不审查制度C.“早期公开,延迟审查”制度D.知识产权局自主决定的制度21、申请实施强制许可的对象只能是( )。

商标显著性理论与实践关键词：显著性/商标/获得/实际/潜在内容提要：商标显著性是商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”。

本文试商标的显著性理论进行分析与指导实践。

显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。

作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。

本文试对商标显著性简单理论进行梳理，做简单的分析。

显著性作为一个商标的“灵魂”和商标法正常运行的“纽带”，所以商标的显著性一直以来都是人们讨论的话题，也是社会上争论的一个敏感词语。

因为我在这里根据自己搜索的一些资料上面了解到关于商标显著性重要性的看法，与如何提升一个商标的显著性。

如何利用某些方式使得自己商标获得其显著性。

商标的知名度越高，其显著性越强。

此处的显著性为知名度所吸收，商标的显著性通过使用取得，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。

一个商标具备的显著性是区分其他产品的属性的标志，一个企业的产品是否具有商标的显著性，往往决定了这个企业经营的成功与否。

然而缺乏显著性的商标将面临几个问题：1、不能获得注册。

缺乏显著性商标一般不能获得注册，即使获得也可能被撤消，张裕集团有限公司在葡萄酒类注册了“解百纳”商标，就因“解百纳”为制造葡萄酒的主要原料名称而被撤销注册。

2、商标得不到保护。

我国对缺乏显著性的商标不予注册，且未规定全面规范的措施保护缺乏显著性的商标，如果受到侵害，几乎得不到《商标法》和《反不正当竞争法》的保护。

很多“个性化”商标被争相仿效，由于不能得到保护，厂家只好忍痛放弃很多有发展前途的“个性化”商标，而将其作为商品名称或广告语。

企业喜欢使用缺乏显著性商标,根据商标法理论，商标与它所指定的商品和服务越是没有联系，便越是具有显著性。

商标有广告信息载体作用，厂商都期望尽量利用商标地向消费者传递相关信息。

企业选择商标时总是有一些模棱两可的标记，希望能够通过商标暗示出商品的一定特点、用途等，不但能起到标识商品的作用，而且具有一定的暗示性，使得消费者印象深刻，增强了商品或服务的吸引力。

商标权共有制度研究汪泽上传时间:2004-2-20“盖权利固应有其主体，但其主体为单数或复数，自无限制之必要，不独物权如此，债权亦然，故各国民法莫不承认共有之制度。

”[1]我国台湾学者通常认为商标权的共有属于准共有的范畴。

[2]我国《民法通则》早已创立了共有制度[3]，商标立法对商标权是否可以共有未作明确规定，但商标注册主管机关多年来禁止商标权的共有。

所幸的是，这一状况将随着新商标法的制定和实施而得到改善。

我国新《商标法》第5条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。

”据此可以认为，所谓商标权共有或共有商标权，是指两个或者两个以上的民事主体就同一商标共同享有注册商标专用权的制度。

本文拟就共有商标权的取得方式、商标权共有的性质、共有商标权的分割、共有商标权行使的特殊性等问题进行探讨，以期为商标权共有制度的实施提供建议。

一、共有商标权的取得所有权的取得方式在理论上可以分为两类，一是原始取得，即所有权系首次形成，不依靠任何原所有权人的权利而取得。

二是继受取得，即新的所有人依据某种法律行为或者因为法律事件而依法从原所有人那里取得所有权。

[4]商标权的取得方式同样也存在两种，即原始取得和继受取得。

（一）原始取得共有商标权的原始取得就是共同申请取得，即两个或者两个以上的民事主体共同向商标局申请注册同一商标，从而获得商标权。

对此新《商标法》第5条已有明确规定。

（二）继受取得共有商标权的继受取得主要包括三种方式：1、转让取得。

即通过合同的方式取得共有商标权。

具体可以分为三种情形：其一，商标权共有人通过合同的方式将其享有的共有商标权份额转让给共有人以外的第三人。

例如：甲、乙、丙共有商标“太阳”，甲将其就商标“A”所享有的份额转让给丁。

丁成为共有人，与乙、丙共有商标“太阳”。

其二，两个或者两个以上的人通过合同的方式共同受让商标权。

例如：甲、乙将其共有商标“阳光”转让给丙、丁；甲将其商标“月兔”转让给乙、丙。

第1篇一、引言商标作为企业无形资产的重要组成部分，具有识别商品或服务来源、保证商品或服务质量、促进企业品牌发展等功能。

在我国，商标权的取得与保护均遵循《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及相关法律法规的规定。

商标的显著性是商标获得注册保护的前提条件之一。

本文将从商标显著性的概念、法律规定、审查标准及典型案例等方面对商标显著性进行探讨。

一、商标显著性的概念商标显著性是指商标具有识别商品或服务来源的能力，是商标区别于其他商品或服务的基本特征。

商标的显著性分为两种：固有显著性和获得显著性。

1. 固有显著性固有显著性是指商标本身具有的识别商品或服务来源的能力，无需经过使用而具有显著性。

这类商标通常包括以下几种类型：（1）具有显著特征的文字商标，如“可口可乐”、“苹果”等；（2）具有显著特征的图形商标，如“耐克”标志、麦当劳的M标志等；（3）具有显著特征的数字、字母、颜色组合等，如“123456”、“红蓝”等。

2. 获得显著性获得显著性是指商标在使用过程中，通过长期、广泛的使用，使消费者将该商标与特定商品或服务联系起来，从而具有识别商品或服务来源的能力。

这类商标通常包括以下几种类型：（1）通用名称、描述性词汇等经过长期使用而具有显著性的商标；（2）地理名称、姓氏等经过长期使用而具有显著性的商标；（3）通过广告宣传、商业推广等方式使消费者将该商标与特定商品或服务联系起来的商标。

二、商标显著性法律规定1.《商标法》第四条《商标法》第四条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别。

”2.《商标法》第十一条《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量和其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。

”第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

”3.《商标法》第十二条《商标法》第十二条第一款规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

商标显著性研究八商标显著性研究作者：汪泽国家工商行政管理总局商标评审委员会商标的显著性在不同的语境中有着不同的含义举其要者有三种：第一我国修改前《商标法》第7条规定“商标使用的文字、图形或者其组合应当有显著特征便于识别”。

此处的显著特征即显著性是指商标识别商品的显著性。

第二我国现行《商标法》第9条的规定即“申请注册的商标应当具有显著特征便于识别并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”此处“他人在先取得的合法权利”应是他人申请在先的商标权利或者他人申请在先并已获得注册的商标权。

因此从整体上理解本条规定商标的显著性不仅包含识别性还包含与其他商标的区别性即商标区分商品的显著性。

第三“一个商标越知名就越显著”。

换言之商标的知名度越高其显著性越强。

此处的显著性为知名度所吸收商标的显著性通过使用取得即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。

本文主要探讨商标的识别性、区别性及区分商标显著性强弱的意义。

一、商标识别商品的显著性——识别性商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件如果“商标”缺乏识别性就不能承担其区分商品或者服务的功能也不能达到与他人商品相区别的效果。

换言之缺乏显著性的商标只是符号不是实质意义上的商标。

商标注册主管机关对商标注册申请的实质审查首先就是对商标显著性的审查。

国际公约和世界多数国家商标法都规定商标应当具备显著性。

如根据《巴黎公约》第6条之五B 款规定商标缺乏显著特征或者仅由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、产地或者生产时间的符号或标记组成或者仅由在被请求给予保护的国家的现代语言或者善意的商业实践中惯用的符号或者标记组成的各成员国商标注册主管机关可以拒绝注册或者宣告注册无效。

《商标法》第3条规定下列商标不得获得注册：（1）仅由以普通方式表示其使用商品或者服务通用名称的标志组成的商标；（2）仅由其使用商品或者服务上的惯用标记组成的商标；（3）仅由以普通方式表示其使用商品的产地、销售地、品质、原材料、效能、用途、数量、形状（含包装的形状）、或生产、使用的方法、时间的标志或其使用服务的提场所、质量、提服务使用的物品、效能、用途、数量、方式、或者提服务的时间和方式的标志组成的商标；（4）仅由以普通方式表示的常见姓氏或名称的标志组成的商标；（5）仅由过于简单和常见的标志组成的商标；（6）其他消费者不能区分出与某人业务有关的商品或者服务的商标。

商标显著性理论研究显著性是商标权产生的基础和商标权能够扩张的源泉，是商标权的灵魂。

因此对商标的显著性问题进行分析研究就极为必要。

本文以商标显著性的基本理论为视角，通过研究，阐明商标显著性的的含义，揭示显著性对商标的意义所在以及显著性重要地位得以形成的原因和机制。

对商标显著性的分类比较与形成机理的研究分析。

基于不同的标准、从不同的角度，对商标的显著性分类，划分出不同类型的显著性，并对其分类意义进行比较研究，以阐明商标显著性的存在基础和本质特征。

标签：商标;显著性一、商标的显著性商标显著性是商标法的核心和灵魂，是商标法正常运行的枢纽，研究和分析商标的显著性对于理解商标的本质，促进知识产权的发展具有重要意义。

“显著性”一词源于英国1883年制定的Patents Designs and Trade Marks Act，我国商标法称之为“显著性特征”，是对英语词汇“distinct character”或“distinctiveness”的翻译。

由于显著性是及其抽象并难以确定的法律概念，各国对显著性的规定一般体现为商标注册的要件，将显著性与商标的概念紧密的联系在一起，并没有从正面直接给显著性下定义。

我国“台湾地区商标法”1993年修正前，第4条规定，“商标以图样为准，所使用之文字、图形、记号或其联合式，应特别显著。

”后经历次修订，现行商标法则用“识别性”取代“显著性”，大概是因为显著性的概念过于抽象。

台湾学者将显著性划分为四种学说：一是外观构成说，即显著性应为商标构成要件，商标图样自体应特别显著；二是自他商品识别力说，即商标应特别显著，能与他人商品相区别；三是构成要件说，即显著性是商标构成要件；四是商标注册要件说，即商标图样需具备显著性方可申请注册。

商标具有标识性和区别性两方面的功能，要求商标具有能标识商品或服务的来源并区分不同的经营者提供的商品或服务的属性，商标的这种标识性与区别性的统一即为商标的显著性。

商标显著性与商标权的保护商标显著性与商标权的保护商标权保护制度是一项建立良好社会经济秩序和公平竞争环境的根本性激励机制。

商标法立法的目的就是为了保护商标专用权，只有保护商标权，才能使商标权人放心地进行人力、物力、财力的投入，才能保障商标权人的投入和发明创造得到可靠的收益。

商标的显著性贯穿于商标法中，保护商标权即是保护商标的显著性。

对商标显著性的研究能更好的指导商标法的执行，并为我国商标法的发展提供理论基础。

一、商标显著性概述商标是商标法中最基本的概念。

商标的作用在于可以将一个生产经营者提供的商品或服务进行标识并与其他生产经营者提供的商品或服务区分开来。

商标的这种标识性和区别性可以统称为商标的显著性。

商标显著性属于法律上的抽象概念，各国有不同的认定标准，其与商标的关系一般出现在商标法的商标定义中。

我国理论界也有关于商标显著性的定义，从二者中我们可以得到对商标显著性较为准确的说明与界定（一）商标的显著性存在于法条中的表述根据《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPs ）第十五条规定“任何能够将一企业的商品或服务与其它企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。

均应能够作为商标获得注册。

我国《商标法》也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志。

均可以作为商标申请注册。

”又第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。

”因此，商标的显著性的获得在各个国家和地区的商标法中一般被界定为同时具有标示和区别两种含义和功能，其中商标的区别功能对商标是否能够注册具有根本决定性的作用。

（二）商标显著性在理论上的定义我国台湾地区学者曾陈明汝教授将商标显著性界定为“商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性”。

其中的“表彰”和“甄别”相对应的就是商标显著性的两个属性：标识和区别。

有的学者认为：显著性是商标所具有的标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性。

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（六）审查审理原则与程序
• 原则：从严审查，慎之又慎 • 程序：通过相关审查处处务会、商标局审查业
务工作会议、商标局局务会议或者商标评审委 员会委务会议研究决定。
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二、申请商标含有国名的审查
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（一）申请商标与国名近似的审查
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（二）因含有国名而可能造成误认 的审查
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（三）申请商标含有国名需要 注意的问题之一
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（二）法律依据（商标法第11条）
《商标法》第十一条下列标志不得作为商标注 册： （一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； （三）缺乏显著特征的。
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（三）含“中国”商标的审查审理标 准
对含有与我国国家名称相同或者近似文字的商标申请， 申请人及申请商标同时具备以下四个条件的，可予以 初步审定：
（一）申请人主体资格应当是经国务院或其授权的机关 批准设立的。申请人名称应经名称登记管理机关依法 登记。
含“中国”及首字为“国”字商标的 审查审理标准解读
国家工商总局商标评审委员会综合处 汪泽
1
一、《含“中国”及首字为“国” 字商标的审查审理标准》解读
2
（一）法律依据（商标法第10条）
《商标法》第十条 下列标志不得作为商标使用： （一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋
章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点 的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的； （二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的 ，但该国政府同意的除外； （三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的 ，但经该组织同意或者不易误导公众的除外； （七）夸大宣传并带有欺骗性的； （八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
3、以“国+商品名称”申请商标注册缺乏正当性 。

商标显著性和著作权独创性的异同点有的人可能一看到题目就觉得奇怪: 这明明是两个东西呀, 怎么能放在一起说呢？实际上提起《商标法》及在其框架内所保护的“商标权利”, 就不得不提到“在先权利”。

在先权利是什么呢？简单来说, 就是除了“商标权”以外的其它权利, 包括著作权、姓名权等等。

虽然它们之间的确存在不小的区别, 但是, 它们之间确实存在联系。

而且, 《商标法》（2013年修订版）第三十二条前半句明确规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。

而《商标法》第九条第一款也有类似的规定。

因此, 两者放在一起说并没有什么不妥。

接下来就进入正题吧。

1.回顾定义在介绍“商标显著性和著作权独创性的异同点”之前, 我们先要了解下“商标著作权”, 以及“著作权”中所涉及到的“独创性”究竟是被如何定义的。

1.1 “商标显著性”关于“商标显著性”, 实际上并没有一个真正的定义来告诉人们它到底是个什么东西。

不过, 《商标法》第九条第一款的规定倒是可以给我们一些启迪。

该条款规定: “申请注册的商标, 应当有显著特征, 便于识别, 并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

”同时, 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定: “人民法院审查诉争商标是否具有显著特征, 应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识, 判断该商标整体上是否具有显著特征。

商标标志中含有描述性要素, 但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现, 相关公众能够以其识别商品来源的, 应当认定其具有显著特征。

”顺带一提, 我国国家工商行政管理局商标局根据《尼斯分类》, 以及中国的国情, 将商品和服务分为45类, 其中前34类为商品, 后11类为服务。

前段中所提到的“商品来源”, 在纸面上体现的就是这45类商品或服务。

从直观上来说, 就是各种不同类型的商品以及服务的“大集合”和“小集合”。

“大集合”指的就是45个商品或服务大类；“小集合”指的是这些类别中包含的“类似群”, 在“类似群”中, 包括的是具体的同类商品或服务项目。

《商标法》第11条第2款“商标获得显著性制度”评注王太平;沈文丽【期刊名称】《电子知识产权》【年(卷),期】2023()1【摘要】为维护自愿注册原则、保护未注册商标所有人的未注册商标利益,保护消费者利益,维护公平竞争,《商标法》第11条第2款规定了商标获得显著性制度。

该制度构成要件可以概括为:适用的标志范围、标志经过使用以及标志获得显著特征。

适用的标志范围包括通用标志、描述性标志以及其他缺乏显著特征的标志。

商标使用人必须是以识别商品或服务来源的方式来使用商标,获得显著性的标志不存在被动使用或公众使用的可能。

标志获得显著特征的认定包括独占程度、知名度、商标标志和商品范围、认定时间、地域范围等方面的标准。

独占程度上的紧密联系说、特定联系说、对应关系说与唯一对应关系说等多种观点中的唯一对应关系说与商标的来源识别功能即“商标识别单一来源”相一致。

知名度上的驰名商标标准、强于固有含义标准及必要或较高知名度标准等观点中的必要或较高知名度符合获得显著性的概念。

获得显著性的标志必须限于实际使用的商标标志和实际使用的商品或服务类别,认定获得显著性的时间一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准,地域范围为全国大部分地区。

认定标志获得显著特征应采用多因素认定法,可参照驰名商标的认定因素。

在法律效果上,获得显著性标志可以获得注册、取得商标权,但不能阻止其他经营者对描述性标志的合理使用。

【总页数】18页(P17-34)【作者】王太平;沈文丽【作者单位】广东外语外贸大学法学院【正文语种】中文【中图分类】D92【相关文献】1.商标法之“在先权利”条款的法律适用兼评商标法第三次修改中的商标异议制度2.论商标法中惩罚性赔偿制度的适用——以《商标法》第63条为中心3.初探商标使用获得的显著性——从“轻纺城”案看商标法第十一条第二款4.《商标法》第49条第2款\"注册商标三年不使用撤销制度\"评注5.《商标法》第59条第3款"在先商标的继续使用抗辩"评注因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。

论商标权的正当性汪泽上传时间:2005-11-25摘要构成商标的“符号”而非商标本身是智力成果,“符号”的智力成果性和创造性不是商标权的内容,也不能作为商标权的正当性基础。

商标权的正当性应从“人与人”的而非“人与商标”的关系上寻找根据:商标权的存在是为了保护消费者免于混淆,符合公众利益;商标权只是赋予权利人在特定商品上使用特定符号的权利,不属于垄断,商标权的存在并没有损害他人的利益;对商标权进行过度保护,将增加他人选择商标的成本,并最终间接地损害消费者利益;注册和使用都能产生公示公信力,都是商标权正当性的表现形式,在注册原则之下应承认使用取得。

关键词商标权财产所有权正当性知识产权尤其是专利权和版权的正当性在其产生之初就面临诸多挑战,近年来,我国也有学者开始关注知识产权的正当性问题。

尽管与版权法和专利法相比,正当性问题在商标法领域很少受到关注,但国外仍有若干理论被用来解释商标保护的正当性。

只有知道为什么保护商标和注册与使用何以产生商标权(即商标权的正当性),才可能知道如何认定侵害商标权的构成和保护商标权(即确定商标权的内容与范围)?本文拟在评介国外有关商标权正当性学说①的基础上,提出自己的见解。

一、创造说创造说认为,商人创造商誉类似于作者创作一件作品,商标要么在其本身属于创造物而受到保护,要么由于在商标和产品之间形成一种联系并因此创造出新的含义而受到保护。

这一学说下最具蛊惑力的观点是,商标是投资的回报之一。

例如,美国最高法院法官Breyer认为,商标具有区分商品来源的功能,商标法可以确保生产者(而非摹仿商标的竞争者)收获与优良产品相联系的具有经济意义的、与声誉有关的回报。

商标法因此鼓励生产品质优良的产品,同时制裁那些希望利用消费者不能及时估计产品质量的不足推销质量低劣产品的生产者。

但英国学者LionelBently认为,法律保护劳动和人格可以用于解释保护版权、外观设计和发明专利正当性,但该学说难以解释保护商标的正当性。

商标显著性研究商标的显著性在不同的语境中有着不同的含义，举其要者有三种：第一，我国修改前《商标法》第7条规定“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别”。

此处的显著特征即显著性，是指商标识别商品来源的显著性。

第二，我国现行《商标法》第9条的规定，即“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，此处“他人在先取得的合法权利”应是他人申请在先的商标权利或者他人申请在先并已获得注册的商标权。

因此，从整体上理解本条规定，商标的显著性不仅包含识别性，还包含与其他商标的区别性，即商标区分商品来源的显著性。

第三，“一个商标越知名就越显著”。

换言之，商标的知名度越高，其显著性越强。

此处的显著性为知名度所吸收，商标的显著性通过使用取得，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。

本文主要探讨商标的识别性、区别性及区分商标显著性强弱的意义。

一、商标识别商品来源的显著性——识别性商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果“商标”缺乏识别性，就不能承担其区分商品或者服务来源的功能，也不能达到与他人商品相区别的效果。

换言之，缺乏显著性的商标只是符号，不是实质意义上的商标。

商标注册主管机关对商标注册申请的实质审查首先就是对商标显著性的审查。

国际公约和世界多数国家商标法都规定商标应当具备显著性。

我国《商标法》在第9条规定“商标应当具有显著性”的基础上，以第11条第一款明确规定缺乏显著特征的符号不得作为商标注册，如商标由其指定商品的通用名称、图形、型号构成的；商标直接表示其指定商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。

但显著性是一个抽象的不确定的法律概念，商标法不可能穷尽商标缺乏显著性的情形。

因此，我国商标局在商标审查实践的基础上，制订了商标显著性审查标准，如《商标审查标准》（1994年12月）、《外文商标审查标准》（2001年12月）。

关于一个商标是否具有显著性，主要有两种观点。