无限防卫权的认定中的几个问题

试论无限防卫权的认定中的几个问题内容摘要：刑法第20条第3款规定对无限防卫权做出了规定，是我国刑事立法的一项重要成果。

但是其设立欠周密，法条用语不规范、词意不明，在刑法理论界和司法实践均存极大争议。

本文主要从该条款规定的无限防卫之犯罪范围的认定入手，拟对无限防卫权的界定问题加以研讨。

关键词：无限防卫权犯罪范围认定Abstract:Criminal law the 3rd paragraph of article 20 stipulate to special defence right make regulation is of our country criminal an important achievement oflegislation limitlessly. But it set up enough careful, law pieces of term unstandard,word Italy clear, theory circle and administration of justice practise and depositthe great dispute in criminal law.This text start with from limitless crimedefinition of range of special defence that clause stipulate this mainly, plan todiscuss the definition question of special defence right limitlessly.Key word:Special defence right Crime definition Confirm《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”该条规定被视为我国在刑事立法上确立了无限防卫权。

它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础上而新增加的一种私力救济权。

无限防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，鼓励公民进行防卫行为，无疑具有十分重要的意义。

这是我国刑事立法的一项重要成果。

但是无限防卫权设立欠周密，法律用语不规范、词意不明，留有悬念，在错综复杂的刑事案件中，无限防卫权可能被滥用，同时会被部分法律素质不高的司法人员误解，从而造成错案。

因此，合理地认定无限防卫权，就显得极为重要，而无限防卫权的认定关键在于对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围的界定。

下面，笔者拟对此问题进行研析。

一、关于“行凶”的理解和认定（一）对“行凶”的理解在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。

“凶”是指“杀人或伤害的行为”。

“行凶”是一个日常群众性语言而非法律用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为，欲准确解释它显然存在相当难度。

但是适用本条款又要求应尽可能准确理解“行凶”。

因此，自从刑法颁布之后，刑法理论界对“行凶”一词的探讨就未停止过。

综合起来主要有以下几种观点：第一，故意伤害说。

认为“行凶应专指故意伤害，即故意伤害他人身体可能造成他人重伤甚至死亡的严重后果的犯罪行为。

一般违法的殴打不在此列①。

第二，重伤死亡说。

这种观点是从后果上来定义行凶，认为“行凶是指严重的行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。

”②第三，杀伤说。

认为“刑法意义上的…行凶‟，乃是对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”，也即“杀伤他人的行为”，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。

该论者进一步指出，如果防卫人使用的是致命暴力但并未威胁到他人生命、健康权益的，不是行凶；如果使用的是非致命暴力的，则一般不可能危及到他人生命、健康权益，因而也不是行凶。

③第四，暴力犯罪说。

认为行凶是与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪④。

第五，使用凶器暴力说。

认为构成无限防卫的行凶，仅“限于使用凶器的暴力行凶”，具体“是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全”的行为⑤。

第一种观点为大多数学者所主张，并因此也是关于“行凶”最有代表的看法。

但笔者认为，这种观点存在两种问题，其一，如果“行凶”是故意伤害罪，立法者会在条文中予以直接规定。

故意伤害罪作为刑法分则明文规定的一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，而没有必要用一个语义含糊不清的词语---“行凶”来代替。

其二，如果“行凶”是故意伤害，就无法解释“行凶”与条文中规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”（为了行文的简练，下文简称“其他”）之间的关系。

从刑法条文使用“其他”这类字眼的用意来看，无一不是为了防止由于立法时未能一一列举适合法条的情况，而至情况发生时又未修改法条的尴尬而广为采用的一种立法上的权宜之计。

在第20条第3款中同样如此，能够使用该条款正当防卫的犯罪肯定不只是条文中所列举出来的四个罪名，刑法中还存在着许多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪会严重危及公民人身安全，为防止漏洞，于是采用了“其他”这一概括性规定。

这里的“其他”当然包括故意伤害罪。

如果认为“行凶”也是故意伤害，那就会出现同一个法条中前后两次出现对同一罪的规定。

这种低水平的、毫无意义的立法重复出现的可能性几乎为零。

所以，笔者认为，这种观点是不合理的。

显然，第二种观点是一种循环解释，它在结构上实际上是“行凶是……行凶”，虽然用了一些定语来修饰，但是仍不足以对“行凶”性质作出界定，什么是“行凶”仍然不明确。

持第三种观点的论者指出,“行凶”的(杀伤)行为在客观上“并非显而易见”,在主观上则是一种“不确定犯意”,这一命题应该说是颇具新意的。

然而,论者并未将这一有价值的命题深入下去,而是在反对第二种观点的同时又遵循着第二种观点的思路,仍然试图将“行凶”具体化为具体的犯罪。

因为,论者所说的“不确定犯意”在内容上实际已是有所“确定”的,那就是“杀死或致命伤害他人”,与之相适应,“行凶”的行为也就是“杀伤他人的行为”。

既然杀死或致命伤害他人的犯罪意图,是威胁到他人生命、健康权益的致命暴力的杀伤行为,那么,该论者所认为的“行凶”实际就是故意杀人或故意伤害了。

所不同的只是这种杀人或伤害行为的“犯意是否确定”。

也就是说,是一种犯意模糊的杀人或伤害行为。

问题是,无论犯意如何不确定,行为的最终属性却仍然只有两种,即杀人和伤害。

这样一种观点并没有逃脱将“行凶”具体化的思路。

由于条文已经明确列举了故意杀人罪,又由于解释为故意伤害罪的不合理之处前文已作论述。

因此,这种观点同样值得商榷。

无论是暴力犯罪说还是使用凶器暴力说,都有一个共同的优点,即它们突破了第二和第三种观点总是自觉或不自觉地将“行凶”解释为某一具体罪名的思路,因此具有相对较多的合理性。

但是，这两种观点都没有就作为“行凶”的暴力予以较详细的说明和分析。

这种解释过于简单，不能帮助我们对其较准确的理解和操作。

另外，这两种观点还各自存在问题。

暴力犯罪说认为，行凶是一种与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。

既然是杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪，那么，也就是说，“行凶”与“其他”完全可以合并，而不是分别出现在该条文中。

而实际情况却相反。

使用凶器说认为将暴力限制为必须使用了凶器，这样可以防止正当防卫权的滥用。

但是，论者没有考虑到这种限制并不适合所有的正当防卫的案情，实践中有些行凶行为是未使用任何器械进行的，对人的生命和健康同样造成严重的危害。

笔者认为狭义上“行凶”的含义,应从以下3个方面确定:(1)行为人以暴力形式实施了不法侵害行为,不论其是否使用凶器。

(2)不法暴力行为严重危及他人的生命、健康安全,即可能造成他人重伤或伤亡的结果。

(3)外延上相对缩小,即排除杀人、强奸、绑架、抢劫四种犯罪行为。

综上所述，笔者认为，所谓“行凶”，是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。

（二）对“行凶”的司法认定“行凶”的司法认定：在司法实践中，考察不法侵害行为是否构成刑法意义上的行凶,应结合不法侵害他人的暴力强度、是否使用器具、打击部位、以及施暴人人格等因素综合考虑,即：(1)不法侵害人施暴强度是猛击还是一般的拍、抽打等。

(2)是否使用器具,如果使用,考察该器具,是足以致他人重伤或死亡的凶器还是一般的非致命物品。

(3)施暴的部位是致命的关键部位还是非致命部位。

(4)施暴人的体格是否强壮。

(5)施暴人的人格因素,如性格、文化、思想、道德品质。

(6)施暴环境,即施暴行为的现场是对施暴人有利还是对防卫人有利。

(7)施暴人人数的多寡等等。

在司法实践中,有两个重要的问题尤其值得注意，在这里，笔者特别对此做以下阐释：一是行凶的“正在进行”,即行凶的紧迫性,所谓行凶的“正在进行”,是指不法暴力侵害行为已经开始而尚未结束。

所谓已经开始,一般是指不法暴力侵害已着手实施,但同时还应包括侵害直接面临的不可避免的某些状态。

也就是说,暴力侵害行为着手,即是不法侵害的开始,是无疑的,但对于某些危险的犯罪行为,虽还未曾着手,但根据当时全部情况,现实的威胁已迫在眉睫,应当允许进行防卫,即对于某些危险性大的不法暴力侵害,在其预备行为临近转入着手实施的时刻,就认为是暴力侵害的开始。

对于结束的理解,理论界大致有5种观点:一是现场离去说。

二是行为完毕说。

三是事实继续说。

四是结果形成说。

五是排除危险说。

笔者认为排除危险说比较适宜,只要本人或他人仍存在遭受暴力犯罪行为侵害的危险,就认为不法暴力侵害仍未结束,即使前一个犯罪行为已实施完毕,前一个危害结果已经形成,但只要不可分割的危险依然现实、连续地存在,应认为行凶仍未结束。

从评价标准上看,最终的危害结果已发生,不法暴力侵害确已中止。

侵害人已完全丧失暴力侵害能力或已逃离现场,侵害人已被制服等,可以认为行凶已经结束。

另一个值得注意的问题是,司法实践中有的司法工作者常常将受害人是否已经遭受重伤或已经死亡作为衡量行凶的“严重危及人身安全性”上的标准,这是一种对刑法规范的误解,即将“危及”与“已经造成”混为一谈,而事实上,前者是或然概念,强调可能造成,即重伤或死亡结果发生的可能性、紧迫性;后者为已然概念,强调重伤或死亡结果发生的现实性,这两是既相联系又有区别的概念,不可混同。

二、对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解及认定在对无限防卫权的认定中要明确的第二个问题四对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解及司法认定，笔者从以下两个方面来对这个问题进行论述：（一）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解“杀人、抢劫、强奸、绑架”是仅指四种具体罪名，还是同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为？有的学者认为，这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。