国际私法适用冲突规范的五大制度
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国际私法适用冲突规范的五大制度
五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避
制度。五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。
反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过
将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除
或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院
地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公
共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。
当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有
助于更好地理解这些制度。
（一）反致
反致包括三种：
1 .直接反致（A-B）
（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，
而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法
院使用了法院地法。
（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国 法或外法域法包括冲突规范。如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规 范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。
2 .转致（AfBfC）
指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适
用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法 律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。这种法律适用程序 即构成转致。
［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居
丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙
国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A
与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国
法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法
的行为属于下列哪一选项？ （）（1999年卷一 25题）
A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致
［答案］C. 3 .间接反致（AfBfC）
又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国
或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲
突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应
适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国
或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。
［例］塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继
承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用
塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国
法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院
适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？ （）（2002年卷一 21题）
A.直接反致B.间接反致C.转致D.双重反致
［答案］B.
［例］住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产 的继承在日本法院涉诉。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，
即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承运用死者最后住所地法，即英国法；英
国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法
中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？ （）（2000年卷一 28题）
A.直接反致B.转致C.间接反致D.完全反致
［答案］C.
4 .包含直接反致的转致AfB—C
假设日本为法院地国，根据日本冲突法指引应当适用英国法，而根据英国冲
突法指引应当适用法国法，根据法国冲突法指引应当适用英国法，日本法院最后
适用了英国的实体法，即为“包含直接反致的转致”。
5 .完全反致（双重反致）
这是英国独特的反致理论。其基本含义是：美国法院的法官在处理某一国际
民商事案件时，如果依英国冲突法的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突
法的规定应适用英国法。此时，如果该外国冲突法中有反致的规定（即该外国承
认反致），那么，根据该外国冲突法所指定的英国法应包括英国的实体法、冲突
法在内的所有法律。此时英国法官假定自己在该外国，像该外国法官通常的做法
那样审理该案：根据该外国的冲突法的指定适用英国法，又接受英国法的反致，
最后决定适用该外国实体法来审理本案。
［总结］主要要掌握前四种反致类型。另外，我国司法实践对待反致的基本态 度是：不接受。最高人民法院《民通意见》第178条第2款规定：“人民法院在 审理涉外民事案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体 法。”这些规定都表明我国目前在通过《民法通则》中的冲突规范接引适用外国 法时，只适用外国的实体法，不适用外国的冲突法，从而不可能发生反致。
（二）识别
识别又叫“定性”或“归类”，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念
对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范
的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。
［例］一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中
国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻
财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？ （）（2002 年卷一 20 题）
儿二级识别B.识别C法律适用D.先决问题
［答案］B.
（三）外国法的查明
1 .概念
所谓外国法的查明，又称“外国法内容的确定”。在英美普通法系国家又称
为“外国法内容的证明”。它是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲
突规范指定应适用外国法，为了适用该外国法，通过某种方式查明该外国法的存
在和内容的行为。
2 .各国查明外国法的一般方法
（1）当事人举证；
（2）审案法官依职权查明；
（3）法官依职权查明，当事人有协助义务；
3 .我国关于外国法查明途径的规定
《民通意见》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径
查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央
机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）
由中外法律专家提供。
［例］人民法院处理涉外民商事案件会碰到依据我国法律中冲突规范的规定
应当适用外国法的情况。对于应当适用的外国法律，人民法院可以通过下列哪些
途径查明？ （）（2003年卷一 61题） A.由当事人提供B.由该国驻我国使馆提供
C.由我国驻该外国使领馆提供D.由中外法律专家提供
［答案］A、B、C、D.
4 .无法查明时怎么办
（1）多数国家以法院地法（内国法）取代应适用的外国法。
（2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求。
（3）适用同本应适用的外国法相近似的法律。
（4）适用一般法理。
关键是我国的做法：无法查明时适用我国法。
［例］当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，
我国法院通常的做法是什么？（）（1999年卷一 11题）
A.驳回起诉
8 .适用我国法律
C.适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律
D.适用一般法理
［答案］B.
9 .外国法错误适用时怎么办
将外国法视为事实问题的国家通常不允许上诉，将外国法视为法律问题的国
家通常允许上诉，我国允许上诉（无论是适用我国冲突规范本身的错误还是外国
实体法的错误）。
（四）公共秩序保留
1 .公共秩序保留
公共秩序保留是指一国法院依据本国冲突规范的规定本应适用外国法，但如
果适用该外国法将会违反法院地的公共秩序，则内国法院可以依据此理由限制或
排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以限制或排除的制度就是公共秩序保
留。所谓公共秩序，又称为“公共政策”、“善良风俗”、“公共利益”等，不
同国家叫法不一。其基本含义是：关系一国国家和社会基本制度。基本政策的重
大利益或法律与道德的基本原则。这是一个极富弹性的概念，在不同国家、不同 历史时期有不同的含义。
2 .我国的规定
（1）《民法通则》第150条规定：依照本章规定适用外国法律或国际惯例 的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
（2）《民事诉讼法》第268条规定：对于外国法院要求我国承认和执行的 判决，我国法院只有在查明该判决不违背“中华人民共和国法律的基本原则或者 国家主权、安全和社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令”：
“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，
不予承认和执行”。
（五）法律规避
1 .法律规避
法律规避是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本
应适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。
2 .构成要件有四个
（1）主观上必须是直接故意，目的在于逃避对其不利的法律的适用。
（2）规避的对象是本应适用的强行性或禁止性规范，而非任意性规范。
（3）必须是通过人为改变构成冲突规范的连结点的具体事实来实现的。在 法律规避中，当事人改变的并不是连结点的种类，而是构成连结点的具体事实， 如改变国籍、住所等。
（4）“既遂”，即当事人的规避行为已经完成。
在上述四个要件中，第三个要件反映了法律规避行为的基本特征。
3 .我国关于法律规避的规定
《民通意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范
的行为，不发生适用外国法律的效力。”
［例］下列关于法律规避的说法中哪些是正确的？（）（2002年卷一 61题）
A.当事人有规避法律的故意
B.当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的
C.当事人规避我国强行法的行为无效
