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论违法性的本质在大陆法系犯罪论体系中，违法性是犯罪成立条件之一。
这里的违法性首先是指形式违法性，即行为违反法秩序或法规范。
由于构成要件有违法推定机能，所以符合构成要件的行为只要没有违法性阻却事由，就可以说形式上违法。
违法性阻却事由原则上应当限于法律的规定。
实质的违法性是从实质上探求违法性的根据。
作为违法性阻却事由，法律一般规定了正当防卫，紧急避险等。
通过探讨这些情况为何阻却违法性，说明违法性的本质。
如果欠缺违法性实质，即便没有法律的规定也可以认定其不违法，即超法规的违法性阻却事由。
实质的违法性可以分为规范违法说和法益侵害说。
规范违法说以宾丁的规范论为基本框架，着眼于刑法背后的规范。
小野清一郎认为“违法性的实质是违反国家的法秩序的规律、目的。
”将焦点集中于刑法的行为规制。
法益侵害说讲实质的违法性定位于对法益的侵害或威胁，将焦点集中于刑法的法益保护机能。
笔者认为，规范违法说与法益侵害说在一定程度上是对立的，但并不是绝对的，有一定的联系。
例如法益这个概念并非纯事实的，不包含规范内容。
如果这个社会规范不够健全，对违法性本质的理解更多强调法益侵害；如果这个社会规范十分健全，违法性的本质更多强调规范违法。
社会与规范紧密相连，没有无规范的社会，也没有无社会的规范，社会的构造是通过规范实现的。
刑法所要达到的目的是为了保障规范的同一性，保障社会和宪法。
我国的违法性是在犯罪概念中讨论的，在刑法中是形事违法性。
有学者引入了大陆法系刑法学中的违法性理论，将刑事违法性分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性，认为它们之间不是对立的，而是从形式、外表到实质、内容的角度来探求违法性的本质，它们之间的关系，就是我们所说的刑事违法性与社会危害性的关系。
这一观点将我国传统的社会危害性转换为实质的刑事违法性。
但是我国的刑事违法性不同于大陆法系中的违法性。
我国的刑事违法性由于社会危害性这一概念变成了一个纯粹的形式概念，即形式违法。
由于刑事违法性的评价是以犯罪构成的评价形式进行的，而后者的评价是一次性的评价。
违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议一、违法性的概念与刑事违法性特征中的违法性概念不同,此处所要讲的违法性是大陆法系犯罪构成中客观构成要件中的一个组成部分,它是指行为为法律所不允许,即行为从法律方面看具有不能容许的性质。
关于它与客观构成要件的关系,存在着不同的学说。
比如行为构成要件说的主张者贝林就认为,构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记叙的,价值中立的行为类型,这种意义的构成要件,使犯罪类型的外部轮廓变得明确,从而有利于实现刑法的保障机能。
以他的观点来看,构成要件与违法性无关。
而德国学者麦耶则认为,所有的构成要件都是违法性的表征,是违法性的认识根据,只要不存在违法性阻却事由,符合构成要件的行为就是违法的。
另外,根据违法类型说的观点,构成要件是从众多的行为中,将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁,以法的形式规定下来的东西,所以它是违法行为的类型,是违法性的存在根据。
就目前情况来看,赞成违法类型说的人占据多数,认为符合性是违法性的存在根据,违法性是判断行为是否值得处罚的要件,二者共同组成了客观构成要件。
二、违法性的本质关于违法性的本质问题,存在着形式的违法性和实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性、结果无价值与行为无价值等理论之争。
(一)形式的违法性和实质的违法性形式的违法性是指行为从形式上违反法秩序或法规范的性质,它是从形式的立场来把握违法性的观念的,德国学者宾丁比较支持这种观点。
实质违法性是指行为实质的违反法秩序或法规范的性质。
法益侵害说以德国学者李斯特为代表,把违法性解释为对社会利益或被害人利益的侵害,认为违法性的实质在于法益的侵害或法益侵害的危险性。
规范违反说则以德国学者麦耶的观点为代表,认为违法性的实质在于与国家所承认的文化规范,或者说是社会伦理规范的不相容。
也就是说,违法性的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。
这种学说,混淆了刑法规范和社会伦理规范的界限,并不科学。
对我国犯罪本质理论的思考将“社会危害性”逐出刑法学领域，而代之以“法益侵害性”的理论主张，近些年在我国刑法学界已经处于绝对优势地位。
持该种观点的学者认为，刑法的目的是保护法益，反过来说明，犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益，所以刑法所干预的只能是侵害法益的行为。
《刑法》第13条所规定的犯罪定义，指明了犯罪是侵犯法益的行为。
将“法益侵害”作为犯罪的本质特征具有优越性：规范性、实体性、专属性。
{3}笔者以为，“法益侵害说”并非完美无缺，其至少存在以下几个方面的问题，这些问题的存在使其充作“犯罪本质”的科学性令人怀疑。
首先，刑法法益的范围不具有确定性。
学者对“社会危害性”进行发难的一个重要理由在于，社会危害性是一种超规范的解释，并不具备基本的规范质量。
它只是对犯罪的政治或者社会定义的否定评价。
它不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。
{4}毋庸讳言，社会危害性理论的确存在着论者所指出的某些弊端，但问题是“法益侵害说”存在着同样的弊端，这根源于刑法法益的范围具有不确定性。
质言之，法益范围的不确定性同样具有破坏国家法治、侵犯人权保障之虞。
理论研究表明，刑法法益是从刑法规范中去寻找还是从规范之外去寻找，还是一个值得进一步探究的问题。
如果从刑法规范之中寻求刑法法益的范围，这有违确立刑法法益的初衷。
这是因为，德国学者将“法益”（Gut）引入刑法学时，“目的是为了找到一个‘自然的’、独立于实证法之外的犯罪定义”。
{5}而在刑法规范之外去寻求刑法法益的范围很难取得理想的效果。
有人尝试提出了“先于法律的”法益概念，将法益定义为生命自身产生的“人类利益”，这显然是以人类的物质生活条件为依据的，但它并没有清楚地说明哪些利益才能受到刑法的保护。
{6}国外法益理论的最新进展是从宪法之中寻求根据的。
浅谈应受刑罚惩罚性:我国刑法中刑事责任的本质兼论德“日刑法中的责任观［摘要］我国刑法学界对刑事责任的概念及其在刑法体系中的地位问题始终存在分歧，这根源于对刑事责任的本质的理解差异。
在德、日刑法理论中，尽管存在道义责任论与社会责任论的争鸣，但其基本语境和犯罪论结构决定了“责任”表明的是一种由主观罪过引起的可谴责性，是否具备“责任”是犯罪成立评价中的重要阶段。
立足于我国语境和刑法理论体系，我国刑法中的“刑事责任”是行为符合犯罪构成后，行为人应该承受刑罚惩罚的法律地位及价值评价。
应受刑罚惩罚性是我国刑法中刑事责任的本质。
［关键词］刑法；刑事责任；可谴责性；应受刑罚惩罚性Culpable of Punishment: the Essence of Criminal Liability inCriminal Law of China——On the Culpability inCriminal Law of Germany and Japan，(1. Law School of Xiangtan University , Xiangtan 411105,China；Political Science and Law Institute of Shi He-zi University, Shi He zi 832003,China)Abstract:The scholars of criminal law in China have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. This situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. In the criminal law theory of Germany and Japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to hissubjective guilty, based on thEir context and thEIr constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. The “criminal liability” in criminal law of China means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in China. The essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of China.Key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment“刑事责任”虽然是一个被广泛运用的法律术语，但对于刑事责任概念的内涵、刑事责任的根据及其在刑法理论体系中的地位等一系列问题，我国刑法学界远未取得共识。
论我国刑事违法观的本质(一)关键词:主观违法论/客观违法论/责任能力/犯罪构成内容提要:主、客观违法论是基于对法规范性质的不同理解而产生的相异违法观，客观违法论将评价规范与决定规范进行有机的分离，从而有别于对违法与责任进行一体化理解的主观违法论。
我国的犯罪构成实质上为刑事违法的构成，即采用主观违法论。
由于将无刑事责任能力的人所实施的危害行为排除在犯罪研究之外，因而我国的犯罪构成理论在一系列问题的解说上存在着诸多弊端。
违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。
关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。
笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。
而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。
一、主观违法论与客观违法论违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。
对于违法有主观违法论和客观违法论之争。
客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。
主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”1]。
首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。
为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。
因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。
此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。
其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。
客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。
主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。
为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。
由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。
违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。
黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。
普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种2]。
由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。
在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。
1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。
同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。
1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。
在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。
1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。
至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。
相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。
至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。
在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。
其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。
鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。
在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。
1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。
在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。
贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说3]。
“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”4]。
传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。
刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。
规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。
随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。
客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起5]。
纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。
在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧6]，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。
“关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。
主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。
这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。
所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”7]。
我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。
主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。
19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。
但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。
李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。
所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。
客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。
两者在确定责任的依据上有所不同。
为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。
二、我国刑事违法观为主观违法论我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。
刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。
由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行为，不构成违法。
这种观点成为我国法学界的通说。
我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。
因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一个独立判断要素。
正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。
”8]我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。
行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。
罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。
行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”9]。
因此，我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。
笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。
为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。
1.法规范所作用的对象。
主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。
为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。
未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。
我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。
无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。
“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。
