通过合同的治理-80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理(中)

二、表见代理人签订的合同《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”该条专门规定了表见代理，补充了《民法通则》在这方面的漏洞。

但在表见代理之构成要件及法律后果方面，在学理上尚存在尖锐的争论。

为此至少要回答如下问题： 1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护？相对人或者相信行为人有代理权，或者不相信。

不相信时，自当谨慎行事，查实行为人之资格；若因过失，未经查实，遂率尔行事，咎由自取，法律自无干预之必要。

故法律所应措意者，唯信赖行为人有代理权之相对人耳。

相对人之不相信，应由行为人举证，否则，应推定相对人相信其有代理权。

2.相对人之信赖客观上有无应当信赖之理由？信赖作为相对人主观之情事，尚不足以确立法律对其保护之正当性。

盖若客观上并无可信之征象，合理之第三人处此情境，亦不会相信时，而相对人却轻信之，此种轻信，乃其个人性格上之缺陷，由此招致之危险，法律自无转嫁之理。

故必客观上有值得相信之正当理由，即确实存在行为人有代理权之表象。

不管是本人所授与之代理权继续存在之表象（derrechtsscheindesfortbestehenseinervollmacht），还是本人授与代理权之表象（derrechtsscheindererteilungeinervollmacht），（注：larenz，allgemeinerteildesdeutschenbuegerlichenrechts，1980，s.579.）皆足令人信其为真，故信赖者惟于证明此等表象之存在后，始应受保护。

3.相信表象之相对人主观上应否不具有过失？仅有表象之存在，尚不充足。

若其人虽非轻信之人，然本可对自己之事务多所注意，以避免不测，而未善加注意者，即为有对自己之过失（verschuldengegensichselbst）。

（注：於保不二雄：《日本民法债权总论》，台湾五南图书出版公司1998年版，第140页。

）盖过失之观念原只伴随法律上之义务而生，未尽注意义务致他人损害者，其有对于他人之过失（verschuldengegenandere）。

权利人对自己并不承担不加损害之义务，只是不许可将自己不注意之后果转嫁他人，在此意义上而言，自己过失以对于他人的义务为前提。

若因相对人有过失而轻信表象，即令被代理人对相对人负责，则无异于将相对人不注意之后果转嫁于被代理人。

故信赖表象者，须对自己事务并无过失。

4.对于善意无过失而信赖表象之人，法律上可提供怎样之保护？政策上可供选择的途径有二。

一者，由行为人对相对人负其责任。

在行为人本身有故意或过失致表象存在者，自较合理。

但是，有时行为人对于表象之存在并无过错，而且行为人非为或非仅为自己之利益而为本人处理事务，为表意行为，常有虽无代理权，而不自知者，此际若令其负责，不平莫此为甚。

又行为人往往资力薄弱，法律上若仅令其负责，虽名为保护相对人，实不利于相对人，口惠而实不至。

途径之二，一定情况下，不妨让本人对相对人负其责任。

尤其在行为人有上述情形时，为维持代理制度，自当尽力保护相对人，令本人负责，从而使利之所归，亦害之相随。

5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在之表象负责？如所周知，相对人所以信行为人有代理权，其情由不一：有由于受诈欺者，有由于自己之误会者。

在此情形，固无使本人负任何责任之理由。

否则，相对人之利益虽得保全，而本人之利益必丧失殆尽，则何人敢启用代理人以为交易呢？甚或，未启用代理人者亦会被殃及。

最终代理制度之信用，仍将无由建立。

但如果相对人所以信行为人有代理权，系由于本人自己之行为时，则为保护交易之安全，维护代理制度之作用，本人则应负责。

6.哪些情况下可以认为代理权存在之表象系由于本人之行为所致？于此，各国法例不同。

日本民法第109条规定：“对第三人表示授与他人以代理权之人，在其代理权范围内，就该他人与第三人间所为的行为，负其责任。

”所谓“表示授与他人以代理权”者，为有授权行为意旨之“观念通知”也。

该条是禁反言原则的一种表现，有鉴于此，判例也认为本条适用于允许使用自己的姓名、商号的场合。

此外，日本民法第110条和第112条也被认为是表见代理。

（注：四宫和夫：《日本民法总则》（中译本），台湾五南图书出版公司1995年版，第269页。

）在台湾，依其民法第169条规定，由于本人自己之行为足使第三人信代理人有代理权之情形有二：（1）由自己之行为表示以代理权授与他人者，此之表示性质上为“事实通知”。

（2）知他人表示为其代理人而不为反对之表示者。

（注：王伯琦，《民法债篇总论》，台湾国立编译馆1993年版，第39页—40页，王氏并认为台湾民法第107条与此不同，惟效果相同耳。

）在德国民法第170条至172条则有三种规定。

（1）如代理权系向第三人以意思表示（durcherklaerung）授与者，在授权人未将代理权的消灭（daserloeschen）通知（angezeigt）第三人以前，其代理权仍保有效力（sobleibtsiediesemgegenüberinkraft）。

（2）对于第三人以特别通知（durchbesonderemitteilung）或公告（durchoeffentlichebekanntmachung）表示授与他人代理权时，该他人依此表示，在前一种情形对于收受特别通知之第三人有代理权，在后一种情形对于任何第三人有代理权。

代理权在未依前项授与代理权的同一方法撤回以前，继续存在。

（3）授权人（vollmachtgeber）交付授权书（vollmachtsurkunde）于代理人，并由代理人将授权书向第三人出示时，应视为与授权人以特别通知授与代理权者相同。

授权书未交还于授权人，或未宣告为无效以前，其代理权继续存在。

德国民法之规定足供参考。

7.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？此一问题在我国争论很大：有采肯定说者。

“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平如李开国教授认为：的”：“各国民法虽未明文作出表见代理之构成须被代理人有过失的一般规定，但从各国民法列举规定的几种表见代理的情况来看，被代理人显然都是有过失的。

故笔者始终认为，被代理人对代理权表象的形成有过失，应是成立表见代理的必备条件。

”（注：李开国，《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第256、267页。

）而采否定说者认为，在表见代理中，“被代理人的责任不限于过失责任，成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件。

即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见代理。

……不考察被代理人主观方面的过失情况”。

（注：佟柔（主编）：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第297页。

）笔者认为，肯定说者论证上欠有理据。

本人承担责任不以过失为条件，如何能等同于“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任”呢？再者，如果显然需要有过失，何以各国民法都未明文规定呢？我认为，肯定说者实际上是将现象当作本质：因为“表见代理的构成，不以被代理人主观上的过失为要件，但在实践中，表见代理的发生往往与被代理人的过失有关”。

（注：佟柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页。

）然而，“往往”并非“必然”，意味着有被代理人无过失亦会导致有表象之情况与可能。

但否定说者也未给出理由。

《合同法》第49条采用了否定说。

但是立法机关的同志对该条解释时，所持的理由似乎自相矛盾。

“本法基本上（？）是采纳了第二种意见（按：即否定说）”，“因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明（？）”。

（注：胡康生（主编）：《中华人民共和国合同法释义》85、86页。

郭明瑞：《民商法原理》（第一卷），中国人民大学出版社1999年版，第310页。

）若是因为举证困难，不妨采用举证责任倒置，如此一来所采用的非但不是否定说，反而成为肯定说了，因为依此说法，本人若能证明自己无过失，则在法律上应该免负其责，这种观点立法者必不能认同。

愚见认为，在正常的代理行为中，相对人应当审查代理人之资格，若代理权之存在纯属行为人伪造或诈欺所致，其风险应由相对人负担。

但若本人之行为与行为人具有代理权之表象间具有因果关系时，为保护善意无过失而信赖之相对人，自当将本由其负担的审查验实代理人身份之危险，移归本人，更何况，在授与授权证书时，相对人事实上无再予查实之必要。

至于本人是否有过错，在所不问。

因为，无行为能力之本人对第三人为授与代理权之观念通知时，或交付授权书于代理人时，由于其无行为能力，自然谈不上过失问题，但仍然要对相对人承担责任。

8.表见代理之效力如何？换言之，表见代理成立时，相对人是否还可以有选择权，从而按无权代理处理？有学者以为，善意相对人可以向被代理人主张代理的效力。

（注：佟柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页；佟柔（主编）：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第300页。

）更有学者明确地指出：“相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的效果，但也不是非如此不可。

相对人也可以依狭义无权代理的规定，撤销其所为的法律行为。

表见代理制度的目的，在于保护善意相对人，当相对人主张代理行为有效时，被代理人不得主张代理权之不存在，而与之相对抗。

因此，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理之效果。

被代理人如欲代理行为有效，仍须依无权代理的规定，对于无权代理人的代理行为进行追认”。

（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第233—234页。

）这基本上是袭自台湾学者对台湾民法第169条解释之结果。

而前述德国民法第170—172条，则或视为代理权仍保有效力，或视为代理权继续存在，或对于第三人有代理权，从而发生与有权代理相同之效力。

愚见以为，既然表见代理中，相对人信赖行为人有代理权，若其行为重视本人之资质，则法律上为保护其利益，并尊重其意思，让本人对他承担责任，已甚为充分。

于此情形，倘仍许相对人得选择按无权代理之规定，撤回其行为，则有违禁反言之原则。

另一方面在对相对人而言，本人是谁，其行为都具有同样意义的情形，或嗣后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权之行使，势必会成为逃避责任、损害本人之利器。

故台湾民法169条之作法，有矫枉过正之嫌，利益衡量上非无不当。

而德国民法之作法，似更能兼顾本人和相对人双方利益之均衡，此其所长。

从这种意义上，《合同法》第49条关于表见代理法效之规定，与德国民法同，而较诸台湾民法，略胜一筹。