浅析刑法客观主义的主观化倾向

２００７年２月第１期（总第９２期）河南公安高等专科学校学报ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｎａｎＰｕｂｌｉｃＳｅｃｕｒｉｔｙＡｃａｄｅｍｙＦｅｂ．２００７Ｎｏ．１在近代刑法史上，客观主义与主观主义的激烈论争构成了一幅极为鲜明的图景，极大地推动了刑法的发展。

由于形成的社会背景的差异和逻辑路径的不同，客观主义和主观主义在刑法观上产生了尖锐的对立：在理论原点上，前者坚持意志自由论而后者则主张意志决定论；在刑法评价上，前者坚持行为主义而后者则主张行为人主义；在责任论上，前者坚持道义责任论而后者则主张社会责任论。

随着时代的变迁，客观主义和主观主义开始出现相互借鉴的倾向。

客观主义从预防犯罪的考量出发，开始认识到人身危险性的重要意义，试图吸纳主观主义的某些有益主张，具有了主观化倾向。

而主观主义则从维护社会正义的角度出发，意识到社会危害性的重要意义，尝试接受客观主义的某些观点，其亦具有了客观化倾向。

本文拟透过客观主义主观化的表象探究其主观化倾向的现实性根源。

一、客观主义在基本理念上的主观化倾向（一）在理论原点上的表现客观主义欲吸纳主观主义的有益主张，以有效地应对犯罪现实，必须首先解决理论原点即“意志自由”的问题。

客观主义是以人人皆平等的具有自由意志的所谓“理性人”假设为前提的，认为人的意志是不受任何因果法则支配的绝对的自由意志。

而人实质上是在遗传因素和社会环境的制约之下实施行为的，绝对的自由意志是不存在的。

主观主义则从宿命论的立场出发，认为人毫无意志自由而言，犯罪的原因在于素质和环境。

很明显，主观主义的这种观点也不妥当。

虽然不存在不受任何因素影响的意志，但人在受遗传素质和社会环境影响的同时，在一定程度上对环境也具有能动作用，有主动选择自己行动的自由。

客观主义刑法学者逐渐认识到不存在绝对意义上的意志自由，于是他们便提出了相对意志自由论。

这种观点以自由意志的存在为基础，但认为在一定场合下，可完全否认自由意志。

即使在意志自由未被完全否定的场合，亦承认素质或者环境对意志自由的制约作用。

汉斯・韦尔策尔即认为，意志自由不属于是否存在的问题，而是在承认其存在之后，又在怎样的程度上存在的问题。

他认为以前的意志自由论认为意志完全是自由的观点是不正确的，因而主张在一定程度上的意志决定论。

比如人在长时间写字后，精神就无法太集中，故会出现某些典型的书写错误。

此即证明意志并非是绝对的自由。

因此他提出，对于犯罪，除了在意志自由上寻找原因外，还应该在人的素质和社会环境方面寻找原因。

团藤重光指出：“人格的形成，不仅仅是由素质和环境被动地、必然地决定，而是必须在主体的意思作用下共同完成。

”［１］此外，他进一步指出，人受到素质和环境的制约，但在这种制约下具有行动的自由，同时在某种程度上浅析刑法客观主义的主观化倾向栗相恩（河南大学法学院，河南开封４７５００１）摘要：晚近以来，刑法客观主义具有了主观化倾向：在理论原点上，开始给予人的素质和社会环境以适当的地位，为评价犯罪时考虑行为人的人身危险性提供了可能，并提出了人格行为的概念，更充分地考虑了行为人的危险性格；在责任论上，试图从行为背后的人格之中发现谴责的契机。

关键词：客观主义；主观化倾向；社会根源中图分类号：Ｄ９２４文献标示码：Ａ文章编号：１００８－２４３３（２００７）０１－００５０－０３收稿日期：２００６－１１－２４作者简介：栗相恩（１９７４—），男，河南息县人，河南大学法学院２００４级刑法专业硕士研究生。

５０也可以反作用于素质和环境。

由此可以看出其坚持的也是相对的意志自由论。

客观主义采取相对软化的意志自由论，适度地向主观主义接近，在理论原点上给予人的素质和社会环境以适当的地位，这就为在评价犯罪时考虑犯罪行为人的人身危险性提供了可能性。

（二）在刑法评价中心上的表现在刑法评价中心问题上，客观主义出于对个人本位的价值诉求，坚持以表现于外部的、可予度量的客观行为为中心构建自己的理论体系；而主观主义则出于社会防卫的考量，坚持以行为人的反社会的危险性格为中心构建自己的理论体系。

虽然各国刑法都是以行为为中心而形成的，但出于治理犯罪的现实需要，对行为人反社会的危险性格在刑法中也都有所反映。

客观主义刑法学者也意识到，需要在行为的概念中加入反映人身危险性的因素。

于是目的行为论、人格行为论就应运而生。

目的行为论的创立者是汉斯・韦尔策尔。

他认为，自然人的行为是有目的活动。

而行为具有“目的性”或者“倚靠目的的属性”的根据是：“自然人根据自己的因果性认识，在确定的范围内预见自己将要实施的活动所可能产生的后果，因此设立不同的目标，并且使自己将要实施的活动能够按计划地引向实现这个目标。

”“目的的活动是一个由目标有意识地引导而形成的影响”，这种影响“在目的性上过分确定了”外部的因果过程［２］。

可见，韦尔策尔在行为的构造上特别重视行为人的“目的性”。

其行为概念中的“目的性”与传统刑法理论中的“有意性”是截然不同的，它不再是单纯的“意思”而是涉及到意欲的内容，而此亦反映了行为人的反社会的倾向，“目的性”实质上即是“人格性”。

这样，韦尔策尔即在行为的构造上在一定程度上考虑了行为人的反社会的危险性格，使行为的概念带上了一层主观主义的色彩。

阿・考夫曼是德国人格行为论的最早提出者。

他在１９６６年便概略地描述了“人格的行为理论”，并且把“行为”理解为“人的客观化”。

之后，克劳斯・罗克辛等学者又在阿・考夫曼研究成果的基础上作了进一步的探讨。

罗克辛认为，如果人们把行为理解为“人格表现”，就能得出一种具有恰当功能的行为概念。

当然，人格不是纯粹的心理和精神的因素，而是精神、心理和身体的统一体。

思想和意志冲动当然属于人的精神和心理领域。

但是只要它们停留在内心之中，并且不与外部世界发生的事件产生关系，那么它们就不是人格的表现，因此也不是行为。

在日本，团藤重光是“人格行为论”的创立者。

他认为，刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静。

“人的身体动静，要与其背后的作为人的主体性的人格态度相结合，把它看作人格的主体性的现实化时，———也只有在这样的场合，才能将它解释为行为。

行为是作为行为者人格的主体性现实化的活生生的活动，它具有生物学的基础和社会学的基础。

……行为是人格与环境的相互作用中基于行为人的主体性态度所实施的。

”［３］可见，团藤重光在对行为概念的界定中，将人的身体动静与人格紧密结合起来并充分强调了人格在行为中的作用。

他认为，“人格，是从各种各样的行为中推论出来的特定的人的主体特征”［４］。

“人格的形成，不仅仅是由素质和环境被动地、必然地决定，而是必须在主体的意思作用下共同完成。

”［５］“对先天素质中的部分因素进行抑制，对另一部分因素进行助长，始形成人格。

”［６］“脱离行为的人格是没有的，脱离人格的行为也是没有的。

”［７］这样，人格行为论较目的行为论更广泛地考虑了行为人的危险性格，带上了更浓厚的主观主义色彩。

这也为从行为背后找出对行为人的谴责契机创造了条件。

（三）在责任论上的体现在责任论上，客观主义和主观主义的对立表现为道义责任论和社会责任论的对立。

道义责任论认为，具有意志自由的人基于其自由的意思决定实施犯罪，因此，当然应将该行为及其实害归结于行为人，行为人对于其行为及实害应受到道义上的谴责。

而社会责任论则认为，具有反社会的危险性格的人，必须心甘情愿忍受社会对其所采取的作为防卫手段的刑罚，其应当忍受该种刑罚的法律地位即为责任。

在责任的基础或对象上，道义责任论和社会责任论的对立，主要是行为责任论和性格责任论的对峙。

行为责任论认为，实施犯罪行为的行为人的意志是责任非难的基础，因而亦被称为个别行为责任论或意志责任论。

而性格责任论认为，责任的基础最终在于行为人的反社会的危险性格，其所谓的“性格”和作为素质和环境的必然产物的“性格”是一致的。

在二战前的德国，麦兹格和博克尔曼为了克服行为责任论和性格责任论的对立提出了人格责任论。

麦兹格认为，人格中包括根据环境和素质而必然形成的部分以及行为人负责任地形成的部分，只有在后者的场合，才能对行为人的人格进行谴责。

这种有责任地形成的人格是通过平常的恶行所形成的，因此，只有在能够改变该恶行的限度内才能对人格进行谴责。

人格责任论在德国并未造成多大的影响，５１但是通过团藤重光的介绍，在二战后的日本却得到了发展和广泛的支持。

团藤重光认为，犯罪一方面受潜在的人格体系的决定，另一方面又根据自主、自发的意思而实施，并据此而使反规范的潜在人格现实化。

这一理论从处罚犯罪人的基础是犯罪行为所形成的人格的认识出发，主张对形成该人格的全过程进行把握，认为只要该过程是根据行为人的意思活动所形成的，就可以说刑罚是妥当的，意图在于用体现谴责的刑罚来改造犯罪人。

人格责任论基于道义责任论的立场，试图从行为背后的人格之中发现谴责的契机。

这就在一定程度上软化了道义责任论的绝对立场，适当顾及了人格的意义，为处理犯罪时考虑罪犯的人身危险性提供了根据。

二、客观主义主观化倾向的社会根源客观主义与主观主义的主张本来是尖锐对立的，为何在二战后会逐渐具有了主观化倾向呢？笔者以为，这种情况的出现与当时社会背景的变化是分不开的。

首先，在客观主义和主观主义激烈论争的年代，犯罪率较之以前开始不断升高，更重要的是累犯、常习犯和少年犯罪等新型犯罪开始出现。

面对前所未有的局面，绝对的客观主义有些疲于应付。

若要有效解决犯罪问题，必须将刑法的评价焦点适当前移，对犯罪行为人的人身危险性加以考量，唯有如此，刑法方能从容面对新型犯罪。

所以，社会现实迫使客观主义吸取主观主义的有益主张并有限地主观化。

其次，二战后，人们开始逐渐认识到个人自由的重要性，特别关注个人权利的保障，社会本位的观念也逐渐为个人本位的意识所取代。

但是，垄断资本主义又要考虑自身的集团利益。

这种社会需求和矛盾在刑法领域表现出来，就是客观主义以其基本思想为基础，同时逐渐开始吸纳主观主义的有益主张。

再次，客观主义的主观化倾向是由社会经济结构所决定的，这是最根本的原因。

市场经济以自由竞争为本质特征，只有自由竞争才能促进经济的快速发展。

然而，在垄断资本主义阶段，统治者又必然要适当考虑垄断经济的发展。

这种经济结构在刑法领域映射出来，就表现为客观主义对主观主义在一定程度上的妥协，即客观主义的逐渐主观化。

三、结语总之，刑法客观主义在主张上逐渐与主观主义谨慎地接近并呈现出新的面目。

客观主义的这种主观化倾向绝非纯粹的对所谓“理论创新”的追求，而是有着深刻的社会背景。

它是对社会变迁的自觉回应，是时代的必然产物。

参考文献：［１］［４］［５］［６］［７］马克昌．近代西方刑法学说史略［Ｍ］．北京．中国检察出版社，２００４．３８３．［２］（德）克劳斯・罗克辛．德国刑法学总论（第一卷）［Ｍ］．王世洲译．北京：法律出版社，２００５．１５１．［３］马克昌．近代西方刑法学说史略［Ｍ］．北京：中国检察出版社，２００４．３８２．ＯｎｔｈｅＴｅｎｄｅｎｃｙｏｆＳｕｂｊｅｃｔｉｖｅＴｕｒｎｏｆｔｈｅＯｂｊｅｃｔｉｖｅＤｏｃｔｒｉｎｅｏｆＣｒｉｍｉｎａｌＬａｗＬＩＸｉａｎｇ－ｅｎ（ＬａｗＳｃｈｏｏｌｏｆＨｅｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，ＫａｉｆｅｎｇＨｅｎａｎＣｈｉｎａ４７５００１）Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＴｈｅｒｅｃｅｎｔｃｒｉｍｉｎａｌｏｂｊｅｃｔｉｖｉｓｍｄｉｄａｃｏｎｓｉｄｅｒａｂｌｅｄｅｇｒｅｅｏｆｃｏｍｐｒｏｍｉｓｅｔｏＳｕｂｊｅｃｔｉｖｅ．Ｉｔｉｓｅｓｓｅｎｔｉａｌｌｙａｓｕｂｊｅｃｔｉｖｅｉｎ－ｃｌｉｎａｔｉｏｎ．Ｏｎｔｈｅｏｒｉｇｉｎｏｆｔｈｅｏｒｙ，ｔｈｅｑｕａｌｉｔｙｏｆｔｈｅｐｅｏｐｌｅａｎｄｔｈｅｓｏｃｉａｌｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔｗｅｒｅｍｅｎｔｉｏｎｅｄｉｎａｐｒｏｐｅｒｐｏｓｉｔｉｏｎ．ＴｈｅＤａｎ－ｇｅｒｏｕｓｎｅｓｓｗａｓｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄｉｎｅｖａｌｕａｔｉｎｇｂｅｈａｖｉｏｒ．Ｏｎｔｈｅｅｖａｌｕａｔｉｏｎｃｅｎｔｅｒ，ｔｈｅｄａｎｇｅｒｏｕｓｃｈａｒａｃｔｅｒｏｆｔｈｅｐｅｒｐｅｔｒａｔｏｒｗａｓｆｕｌｌｙｃｏｎ－ｓｉｄｅｒｅｄ．Ｏｎｔｈｅｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ，ｉｔａｔｔｅｍｐｔｓｔｏｃｏｎｄｅｍｎｔｈｅｐｅｒｓｏｎａｌｉｔｙ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｏｂｊｅｃｔｉｖｉｓｍ；Ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｅｔｅｎｄｅｎｃｙ；Ｓｏｃｉａｌｒｏｏｔ５２。