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第一章国际私法的概念第一节国际私法的对象与方法一、国际私法的对象部门法的对象即部门法所调整的社会关系，一个部门法之所以产生、存在和发展，就是因为有对特定社会关系进行调整的需要。
一般认为，国际私法的对象就是涉外民事法律关系。
所谓涉外民事法律关系（civil legal relationship involving foreign elements），就是指具有涉外因素的民事法律关系。
从法律关系的构成因素看，其涉外性的具体表现如下：1．主体可能具有涉外因素。
即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为主体具有涉外因素时，则该民事法律关系的主体中，必须至少有一方为外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）。
如一中国男子与一日本女子在中国境内登记结婚；一美国公司与一中国公司在中国境内成立合资企业；某一中国公民拥有某一外国政府发行的债券。
所有这类因主体具有涉外因素而形成的民事法律关系，均可称为涉外民事法律关系。
2．客体可能具有涉外因素。
即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为客体具有涉外因素时，则该民事法律关系的客体必须是位于外国的物或者是需要在外国履行的行为。
如某一中国公民继承其父遗留在英国的遗产；中国某建筑公司承建位于巴基斯坦境内的火力发电站。
所有这类因客体具有涉外因素而形成的民事法律关系，即为涉外民事法律关系。
3．内容具有涉外因素。
即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为其内容具有涉外因素时，则该民事法律关系的内容，亦即权利义务据以产生的法律原因或事实必须发生在国外。
如引起继承产生的被继承人死亡的事实发生在外国；导致损害赔偿责任产生的侵权行为发生在外国，等等。
所有这类因内容具有涉外因素而形成的民事法律关系，也应称为涉外民事法律关系。
此外，对涉外民事法律关系的认识，还应注意这样几点：第一，对这里所说的“外国”（foreign）应当作广义的理解。
一般我们所说的外国是指外国国家，据此，我们一般将涉外民事法律关系也称为国际民事法律关系（international civil legal relationship）或跨国民事法律关系（transitional civil legal relationship）。
1、国民待遇：国民待遇制度是指一国给予外国人(主要指自然人和法人）的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地位，即给予外国人与本国人同等的待遇.2、最惠国待遇：最惠国待遇制度是一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。
3、限制豁免论:限制豁免论主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为俩种，国家因其主权行为享有豁免权，非主权行为则不享有豁免权。
4、识别:识别是指依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性"或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一类冲突规范去援引准据法的认识过程。
5、反致：指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国法的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律的制度。
6．公共秩序保留:是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时,因其适用会与法院地的重大利益基本制度法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用一种制度。
7。
法律规避:是指在涉外民事领域，当事人为利用某一种冲突规范,故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
8。
准据法：系指经冲突规范指引，用以确定涉外民事法律关系当事人权利义务的具体实体法规则，是国际私法一个非常重要的专有术语。
9。
系属公式：是对部分双边冲突规范中的系属进行抽象化公式化的结果。
冲突规范的四种类型中，双边冲突规范是最常用的一类冲突规范,于是在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范的一些系属就逐渐固定下来，成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式，被称为系属公式。
10。
冲突规范：是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。
11．绝对豁免论：绝对豁免论主张不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有民事诉讼中的豁免权。
12．司法管辖豁免:即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件。
一、一、国际私法的定义。
国际私法是以国际民事法律关系为调整对象，以解决和避免法律冲突为中心任务，由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼及仲裁程序之规范构成的独立的法律部门。
外国人的法律地位是实体规范，它规定的是外国人在一国所享有的权利和应尽的义务。
法律适用规范（冲突规范）是以各国的法律冲突为前提，确定涉外民事法律关系的准据法的法律规范。
统一实体规范是直接确定民事法律关系的双方当事人的权利和义务的法律，一般表现为条约。
国际民事诉讼法是程序规范，是解决涉外民事诉讼中存在的特殊问题，如国际裁判管辖权问题以及外国法院判决得承认和执行的的问题等。
二、国际私法的调整对象。
涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象。
国际私法调整的国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或者含有涉外因素的民商事关系。
所谓涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家）、外国物或者法律事实发生在本法域外。
凡民事关系的一方或者当事人双方是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
法存在的地域范围为法域，包括一国领域内的其它法域。
三、国际私法的调整方法。
间接调整和直接调整。
间接调整方法，就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应收何种法律支配或者调整，而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范来调整国际民商事关系，他是国际私法的特有调整方法。
直接调整方法，就是在国际条约、国际惯例或者国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法。
两者之间的关系：（1）两种调整方法在国际私法中的地位：不同。
间接：核心地位（最基本的方法）——冲突规范直接：次要地位（调整范围有限）（2）两者调整方法的对立和统一。
对立：对同一问题只能适用其一，不能同时适用。
浅析先决问题·摘要国际私法作为独立的法律部门，它是以涉外民事法律关系作为自己的调整对象，并且是在内外国民事法律关系发生冲突的情况下，解决其法律适用的问题。
当两个或两个以上的法律在调整同一涉外民事法律关系时法律之间会产生适用时的矛盾，冲突规范就是在法律适用矛盾时指明应适用哪一国法律作为准据法并调整实体法律问题。
但在实际运用冲突规范解决法律实体问题时，还必须先解决一系列其它问题诸如：识别、先决问题、反致问题。
然而这其中先决问题是最先要解决的问题。
·关键词：冲突法律规范，准据法，先决问题，主要问题先决问题最早是由德国法学家梅西奥和汪格尔在1932年至1934年间提出来的。
对于先决问题的确切涵义主要是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以另一个问题的解决为条件。
并且把争讼问题称为“主要问题”或“本问题”，而把说要解决的问题称之为“先决问题”。
对于什么是先决问题，怎样才能构成国际私法中的先决问题。
我国一般认为要构成冲突法中的先决问题，必须具有三个构成要件。
第一，先决问题对于主要问题来说，其本身的相对独立性。
也就是说它可以作为一个独立的问题向法院提出，并可以根据一条冲突规范找到确切的准据法，解决实体问题。
第二，主要问题以法院过的冲突法，应适用外国法作为准据法。
那么为什么要适用外国法作准据法呢？这是因为如果适用内国法而不适用外国法，则主要问题将不再具有涉外因素，无法产生法律冲突，更无法构成国际私法领域的先决问题。
第三，依照主要问题准据法所属国应适用于先决问题的冲突规范和以法院过适用于先决问题的冲突规范，会选择出不同的国家法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。
在完整认识了先决问题之后，关键是究竟援引法院国的冲突规范还是以主要问题的准据法所属国的冲突规范来解决先决问题。
目前各国司法实践做法不一，学说上形成了尖锐对立的两派。
一派是以梅西奥、汪格尔为代表的主张以主要问题准据法所属国冲突规范来适用先决问题的准据法，认为这样才能协调与主要问题的一致判决；另一派是以拉布、莫利为代表的主张以法院国的冲突法来适用准据法，这种主张等于把先决问题作为一个单独的问题来对待，其优点在于可以实现判决的内部统一。
国际私法笔记(电子书)2参考————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：2国际私法第一章国际私法概述第一节国际私法的概念国际私法的名称(法则区别说私国际法国际私法冲突法)1、法则区别说：最初由意大利巴托鲁斯使用2、私国际法：最被由美国最高法院法官斯托里在《法律冲突论》提出，法国学者福利克斯在《私国际法或冲突法论》中正式采用3、国际私法：德国学者谢夫纳在《国际私法的发展》中首先使用4、冲突法：荷兰学者罗登伯格最先使用国际私法的调整对象(国际民商事法律关系国际私法调整国际民商事法律关系的方法)国际民商事法律关系指在主体、客体、内容三要素中至少有一个因素与国外有联系的民商法律关系国际私法的定义：国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门。
A．间接调整：指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，而不直接规定如何调整权利义务B．直接调整：直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”国际私法与国际私法学第二节国际私法的范围在国际私法范围上的不同主张国际私法的规范1外国人的民商事法律地位规范（国际私法产生的前提）2冲突规范（法律适用规范）3国际统一实体私法规范（国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范）4国际民商事争议解决规范（国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）冲突规范是国际私法最基本的规范第三节国际私法的渊源国内法渊源(国内立法国内判例（中国判例不是渊源，当然也不是国际私法的渊源）司法解释)国际法渊源(国际条约国际惯例)第二章国际私法的主体（自然人，法人，国家，国际组织，主要为前两个）第一节自然人自然人的国际私法主体资格1．自然人的国籍自然人国籍的概念指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格自然人国籍的积极冲突的解决（1）一个是内国，另一是外国，以内国国籍为准；（2）两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，以当事人最后取得国籍为准，以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准，以与当事人有最密切联系的国籍为准如瑞士；（3）不区别内国或外国国籍，只以与当事人有最密切联系的国籍为准。
后现代主义与国际私法研究的新视角
杜涛
【期刊名称】《法学论坛》
【年(卷),期】2003(018)003
【摘要】@@ (一)后现代主义与后现代国际私法rn后现代主义是发端于20世纪60年代,并很快席卷全球的一场声势浩大的文化运动.它于20世纪80年代后期传入中国后,很快在中国的哲学和人文社会科学领域引起强烈反响,赞同者和反对者的声音同样响亮而有力.①
【总页数】3页(P107-109)
【作者】杜涛
【作者单位】复旦大学,法学院,上海,200433
【正文语种】中文
【中图分类】D997
【相关文献】
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4.论后现代主义法哲学观在国际私法中的表现 [J], 徐冬根
5.加速国际私法立法完善国际私法制度——中国国际私法研究会1996年年会综述[J], 段东辉;车英
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2003年5月31日格林尼治时间10点30分(北京时间18点30分)，在距丹麦博恩霍尔姆岛以北4海里的海域，中国远洋运输集团公司所属的“富山海轮”与一条波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船相撞，外轮撞到“富山海轮”左舷一、二舱之间，导致生活舱突然大量进水，“富山海轮”沉没，船上27名船员获救。
“富山海轮”船员离船前，封闭了船舶上所有的油路，避免了原油外溢造成严重的海域污染。
“富山海轮”载有6.6万吨化肥，货主是中国农业生产资料集团公司，货物保险金额为870万美元。
“富山海轮”船体保险金额为2050万美元。
中国人民保险公司是“富山海轮”船体、货物的独家保险人。
中国人民保险公司承保后，进行了再保险。
“富山海轮”运载的货物出险后，中国人民保险公司迅速与国际再保险经纪人和再保险人取得联系，启动应急理赔程序，聘请律师等有关中介机构进行前期调查取证工作，分析事故原因，勘验定损，协助船东开展救助。
“富山海轮”出险后，中国人民保险公司于2003年6月6日决定预付赔款7000万人民币。
“富山海轮”船体与货物保险金额为2920万美元，中国人民保险公司预计赔付金额在2亿元人民币左右，创我国国内海损赔付之最。
【法律问题】本案涉及哪些民事关系？根据我国的法律，这些民事关系是否是涉外民事关系？【参考结论】“富山海轮”海难事件引发一系列的民事关系，主要有：（1）“富山海轮”与波兰所属塞浦路斯籍集装箱船相撞引发的侵权损害赔偿关系；（2）“富山海轮”与中国农业生产资料集团公司之间的国际货物运输合同标的灭失赔偿关系；（3）“富山海轮”与中国人民保险公司之间的保险标的物遇险灭失赔偿关系；（4）中国农业生产资料集团公司与中国人民保险公司之间的国际货物买卖保险标的物遇险灭失赔偿关系；（5）中国人民保险公司与外国再保险公司之间的国际货物买卖再保险关系；（6）中国人民保险公司与再保险公司海损理赔后，与肇事责任方的代位求偿关系；（7）“富山海轮”原油泄漏造成环境污染引起的侵权关系。
第一章国际私法总论第一节国际私法的调整对象和范围一、国际私法的调整对象（一）涉外民事关系：国际私法调整的是“涉外的”私法关系，是国际民事关系涉外民事关系。
（二）涉外因素：1.涉外因素（foreign element）的概念：“涉外民事法律关系”就是在民事法律关系三要素中，至少有一个要素与外国具有联系，包括主体涉外、客体涉外、内容涉外。
2.涉外因素的判断（三）涉外民事关系发生的前提1.各国间的交往2.本国人与外国人在民事领域的平等法律地位3.各国私法之间的平等性和互换性二、国际私法的范围（一）关于国际私法范围的不同理论观点1.狭义的观点2.广义的观点：冲突法、国际民事程序法、国际统一实体私法、外国人法等。
（二）国际私法范围的科学界定：国际私法包括冲突法规范和国际民事诉讼程序规范，后者又包括涉外民事案件管辖权规范、司法文书的域外送达和域外取证以及外国判决的承认与执行规范等。
第二节国际司法的历史一、古代国际私法万民法（jus gentium）：万民法就是“各民族的法”，是罗马帝国时期调整帝国内部不同部族人民之间民事关系的法律，是现代国际法和国际司法的早期渊源。
二、法则区别学说（statute theory）（一）注释法学派（二）巴托鲁斯（三）法国学派（四）荷兰学派：“国际礼让”学说（comitas theory）：每一国家的法律已在其本国的领域内是，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益，由胡伯提出，外国法在国内的效力是基于主权者的“礼让”。
（五）18世纪末和19世纪初的欧洲国际私法立法三、现代国际私法（一）对法则区别学说的批判（二）萨维尼与现代国际私法的诞生（三）孟西尼与国籍原则：（1）国籍原则（Principe de nationalite）：反保护私人利益之法规，随当事人之国籍而适用之。
（2）主权原则（Principle de Souverainete）：即公共秩序原则，凡以保护公共利益（3）自由原则（Principle de liberte）：即意思自治原则，在不违反公共利益的范围内，当事人可以自由选择应适用的法律。
（四）斯托瑞与英美冲突法四、美国冲突法革命（一）对“既得权理论”（Vested Rights）的批判（二）“结果选择方法”和“优先原则”（三）柯里的“政府利益分析说”（四）其他理论和学说（五）美国第二次《冲突法重述》五、当代国际司法的发展趋势（一）理论上和方法上的多元化1.“单边主义”的复兴2.政治学派3.实体化方法4.利益法学（二）两大法系的融合（三）国内性和国际性的结合（四）法典化浪潮六、中国国际私法的发展《法律适用条例》的颁布，标志着中国现代国际司法的诞生。
第三节国际私法的名称和性质一、国际私法的名称1.万民法（jus gentium）2.法则区别学说，是现代国际私法的起源3.冲突法4.私国际法5.国际私法6.“法律适用法”和“法律施行法”二、国际私法的性质（一）国际私法是国际法还是国内法1.普遍主义学派2.国际主义学派3.特殊主义和民族主义学派4.比较法学派：比较法（comparative law）是指对世界上不同国家或地区的法律制度进行比较研究，找出它们之间的异同。
5.小结：国际私法是国内法。
（二）国际私法是私法还是公法：国际私法调整的是具有涉外因素的民事法律关系，可以将其当作是司法部门。
第四节国际私法的渊源一、概论我国法律的渊源只能包括制定法、司法解释以及我国缔结或加入的国际条约。
我国现行有效的国际私法的国内渊源主要是国际立法机关的立法和最高人民法院的司法解释。
国际渊源主要是我国缔结或参加的国际私法方面的国际条约。
二、国内立法（一）国内立法体系1.附属型立法体系：没有单独的国际私法法规，将国际私法的不同内容分散规定在其他民事法律中。
我国国际私法立法采用的也是这种分散立法方式2.独立型立法体系我国国内立法包括全国人大及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规和地方各级人民代表大会颁布的地方法规、国务院部门规章和地方部门规章等。
（二）我国全国人民代表大会及其常务会指定的法律中的国际私法规范（三）行政法规、地方法规和部门规章中的国际私法规范三、最高人民法院司法解释在我国，司法解释是指国家最高司法机关根据法律的授权，就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。
最高人民法院发布的司法解释是我国法律的渊源之一。
（一）法律适用领域（二）国际民商事程序领域四、国际私法条约国际条约是国际法主体（国家、国际组织等）之间签订的一种书面协议。
国际条约在我国有高于国内民事立法的效力，是我国国际私法的渊源。
五、其他非正式渊源（一）国家政策（二）国内判例（三）学者学说（四）习惯（五）国际惯例1.国际惯例的含义：国际惯例主要用来弥补我国国内民法中的漏洞的。
是一个自治的法律领域，属于任意性规范，供从事国际商业交往的当事人任意选用的。
2.国际惯例由当事人约定适用3.国际惯例不是我国法律的渊源4.国际惯例的效力低于国内法：当准据法为中国法律而中国法律没有相应规定时，可以用国际惯例作为我国法律的漏洞补充。
第五节国际司法的相关法律问题一、国际私法与区际私法（一）区际私法的概念：区际私法（interregional private law，interlocal private law），或者被称为区际冲突法（interregional conflicts law），是专门用来解决一个国家内部不同法域之间法律冲突的法律。
（二）区际私法与国际私法的关系大陆法国家通常将区际私法与国际私法加以区分，作为一个单独问题来讨论，主要的问题也就是如何解决属人法上的国籍这一连接点的替代问题，对此一般是用主锁来代替国籍。
（三）我国的区际私法我国与香港、澳门和台湾地区存在着不同的法律。
二、区际私法与人际私法、时际私法（一）人际私法：人际私法（interpersonal private law）也称为人际冲突法，是解决一个国家内部由于不同民族、种族、宗教或阶级的人适用不同的法律而产生的法律冲的冲突规范。
（二）时际私法：时际私法（intertemporal private law）或时际冲突法，是指新法和旧法之间在时间上的适用冲突。
解决该问题的原则一般是：新法优于旧法；法律部署及既往；即得权保护。
第二章法律冲突与冲突规范第一节法律冲突的概念一、法律冲突的含义（一）概述广义上的法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的现象。
包括地域上的法律冲突、时际冲突、人际冲突以及法律的级别冲突。
（二）国际私法上的法律冲突1.国际私法上的法律冲突是指法律的地域冲突，即同一民事法律关系涉及不同国家或地区的法律，从而产生到底应当适用哪一国家或地区的法律的问题，包括国际法律冲突和区级法律冲突。
2.国际私法上的法律冲突是指私法间的地域冲突。
二、国际私法上的法律冲突产生的原因1.各国或各地区法律之间的差异2.一个相互交往的国际社会的存在3.内外国公民法律地位的平等4.各国在一定范围内相互承认对方法律的效力三、国际私法解决法律冲突的方法1.属地主义方法（国内实体法方法）：发生于本国的民事关系无论是否具有涉外因素，都必须使用本国法律；对于本国人进行的民事行为，无论发生于何处，都必须适用本国法律。
2.国际统一实体法3.国际私法（冲突法）的调整方法：国际私法解决法律冲突的第一个前提是承认国家主权原则，即承认各国立法管辖权的独立性和平等性，第二个前提是承认各国私法的等价性和可互换性。
用冲突规范的间接调整的方式来规范涉外民商事关系。
四、公法冲突问题。
第二节冲突规范一、冲突规范的概念冲突规范（conflict rule）是指引某一法律关系应当适用某一法律的规范；或者说冲突规范是选择某一法律适用于某一法律关系的规范。
冲突规范也可被称为“指引规范”、“法律选择规范”（choice of law rules）、“法律适用规范”（rules of application of law）、“国际私法规范”（rules of private international law）。
冲突规范是一种间接规范。
它只指明对于某一涉外案件中的某一具体法律关系应当适用哪一地域的法律，而不是直接规定当事人的具体权利和义务。
二、冲突规范的类型（一）独立的冲突规范和非独立的冲突规范独立的冲突规范是一条完整的冲突规范，它具体规定了某一法律关系适用于何种法律。
非独立的冲突规范是不完整的冲突规范，它附属于独立的冲突规范，作为独立冲突规范的补充，因此是一种辅助性规范。
（二）单边冲突规范和双边（多边）冲突规范独立的冲突规范可以分为单边冲突规范和双边冲突规范。
1.单边冲突规范：是指那些规定某一法律关系只应当适用本国法律的冲突规范，即他们之规定了本国法律适用于某一法律关系。
2.双边冲突规范：不是仅仅规定本国法律的适用，而是规定一个客观的连结点，根据该连结点，既有可能适用本国法，也有可能适用外国法。
3.单边冲突规范和双边冲突规范之间的关系（1）区别：双边冲突规范体现了对本国法和外国法的平等对待。
单边冲突规范体现的是一种“单边主义”观念，体现了主权者对本国法律的片面优越感和对本国利益的单方面保护思想。
双边冲突规范是各国国际私法立法的主流，单边冲突规范更广泛的适用于“公法冲突”领域。
（2）相互转化：单边冲突和双边冲突规范并非是相互对立的。
二者存在相互转化的可能。
（三）重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范重叠适用的冲突规范是指在双边冲突规范中规定了两个或两个以上的连结点，他们所指引的准据法同时适用于所列举的法律关系。
选择适用的冲突规范也是在双边冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，他们所指引的准据法可以由法官或当事人选择适用其中之一。
选择适用的冲突规范体现的是当代国际私法上的“有力原则”（favor）。
（四）不同类型冲突规范的作用三、冲突规范与“地域适用范围规范”的关系（一）地域适用范围规范的概念：地域适用范围规范就是规定某一立法的地域适用范围的规范。
（二）法律地域适用范围规范的性质：地域适用规范是一种单边冲突规范，它强调本国法律在特定场合下的优先适用性，并排除当事人或法官选择使用它国法律。
（三）法律地域适用范围规范的作用1.强行规范的适用范围：强行规范（mandatory rules）是指一国法律当中那些具有强行性质的规范，它们在涉外案件中必须强行适用，而不必考虑外国法律。
2.公法的地域适用范围：地域适用范围规范主要运用于公法立法当中。
私法领域，各国普遍采用双边冲突规范的形式来确定涉外民事关系的准据法，从而无需地域适用范围规范的指定。
但是对于具有强行性质的法律规范和公法规范，就需要立法者确定其地域适用范围。
