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上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题农村土地制度的物权法规范解析(上)学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考陈小君中南财经政法大学教授关键词: 物权法/农村土地所有权/农村土地承包经营权/宅基地使用权/农村土地征收内容提要: 党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村土地问题作了重点论述。
结合其重要论断和民法理论可以发现,《中华人民共和国物权法》有关农村土地制度的规定并不完善:农村土地所有权主体依然虚位,农村土地承包经营权的物权属性仍未得到贯彻落实,农村土地承包经营权的流转所受的不合理限制明显存在,农村土地承包经营权的期限与农村土地调整方面的规定存有混乱及误解政策之处,关于宅基地使用权取得制度的法条之间存在冲突、宅基地使用权可否抵押尚存争议,该法对公法规定及政策指令参引过多,农村土地征收中的公共利益亦无从把握、补偿方式尚不足担当救济之功。
这些都应在未来的立法或法律修改中加以解决。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)历尽波折、几经浮沉,在千呼万唤中,终于拨云见日。
作为规范财产关系的基本法,《物权法》无疑承载了世人太多的期冀,其通过当属众望所归。
而2007年10月召开的党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)既是对改革开放30年来农业、农村、农民(以下简称“三农”)问题解决进展总的回顾与总结,更是在新的国际、国内形势下对当前及今后一段时间内行动目标的展望,是我们行动的纲领。
这将促使我们重新审视《物权法》关于农村土地(以下简称农地)制度的相关规定,以期推动社会实践之发展。
一、农地所有权主体问题《决定》充分肯定了农民在改革开放进程中的重大作用和首创精神,并在农村各项事业改革中就农民及相关主体如何发挥作用作了明确论述。
从法律主要是私法的角度看,这涉及私权主体的构建等基本问题;而在农地法律制度中,则表现为农地所有权主体问题。
用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义(一)“内容提要”用益权作为用益物权的一种重要类型，为西方国家所固有；现代用益权较之传统用益权在客体、内容、基本功能等方面都发生了较大的变化。
我国民法可以借鉴用益权这个“壳”规定企业用益权、自然资源用益权、空间用益权。
“关键词”用益权、他物权、物权用益物权作为他物权的一种重要类型，一般认为乃大陆法系国家民法所固有。
近年来，我国民法学界有不少人主张借鉴用益权来构建中国的用益物权体系中的部分用益物权.（注：参见米健：《用益权的实质及其现实思考》，《政法论坛》1999年第4期；拙作：《用益物权论》，湖南人民出版社1999年版；杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期；崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期；房绍坤、丁海潮、张洪伟：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期；拙作：《论用益权及其在中国物权法中的价值》，《岳麓法学评论》2000年第1辑。
）不过，这种声音实在细小，以至于学界基本上没有回应。
笔者虽在《论用益权及其在中国物权法中的价值》一文中对用益权的内涵、基本功能、取得与消灭、用益权人的权利与义务、用益权在中国物权立法中的价值作过初步探讨，但仍感言犹未尽，特别是对用益物权的源起、流变及其在西法东渐中的消失问题未加研讨，故成此文，请教于方家。
一、用益权的源起在法制史上，用益权最早是作为人役权的主要形式而出现的。
役权的拉丁语为Serritutes，其本意为奴隶状态、奴役，引申为束缚。
“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。
”1]（P251）它只能为了某一特定的土地或某一特定的人而设立，本质上属于所有权的一种负担，即有役权负担的所有人对其物的所有权受到一定的限制，但役权又不是所有权的部分权能。
2]（P360）罗马法中役权包括地役权和人役权两种，役权真正原始的类型是地役权。
用益物权概念之研究尹飞中央财经大学法学院教授2012-10-16 10:20:59 来源：《学术交流》2007年第11期现代社会中，为充分利用不动产的使用价值，缓和因人口急剧增长，人类生产、生活规模扩大而产生的长期、稳定地利用土地资源的需求与土地资源有限性之间的矛盾，用益物权以及虽无用益物权之名但与之性质类似的民事权利为各国民法普遍承认。
但衡诸各国立法例，并没有对用益物权的直接规定，自然也没有立法上对用益物权的直接定义。
由于学者公认的各类属于用益物权的物权形态并无大的差异（注：学界只是在典权的性质上有一定分歧，详细的论述参见尹飞：《物权法•用益物权》，中国法制出版社2005年版，第340页以下。
），换言之对用益物权的外延并无分歧，因此对用益物权概念的界定，主要意义在于对用益物权根本特征的揭示。
我国《物权法》（草案）则沿袭了我国立法中对法律概念直接定义的传统，于第266条第4项明确规定：“用益物权，指当事人依照法律规定，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。
”但笔者认为，如下文所分析的，此种以权能列举的方式对用益物权加以界定，似失之僵化，且难以揭示各种用益物权形态之共性。
故特撰此文对用益物权的概念及相关问题加以探讨，以求教于方家。
笔者认为，所谓用益物权，是指以支配他人之物的使用价值为内容的物权。
用益物权是物权的下位概念，是对几种具有共通性的物权形态而进行的抽象。
因此，对用益物权概念的界定，首先应当明确其为物权，具有支配性和对世性。
（注：《物权法》（草案）第二条对物权的定义仅强调其支配性，而舍弃了其对世性。
但此种做法未尽妥当，对此的分析详见尹飞：“明确物权的对世性意义重大”，载《检察日报》2005年8月1日第3版。
）除此之外，这一概念还包括如下几个层次：一、用益物权以他人之物为客体用益物权制度之设，旨在解决对不动产的利用需求与不动产稀缺性之间的矛盾，因此，用益物权是以他人之物为客体的物权，性质上属于他物权或定限物权。
论用益物权的特征及其社会作用用益物权是法律上确认的一种物权，其属于物权中的一种特殊类型，其主要特征在于物权人对物的使用享有一定的权利，但并不获得该物的所有权。
用益物权在现代社会中具有广泛的应用和重要的社会作用，本文将重点探讨其特征以及社会作用。
一、用益物权的特征1.权利的性质用益物权是指权利人在不侵犯物权人所有权的前提下，建立对该物的占有和使用的权利。
用益物权并不承认权利人的所有权，但却保证了其使用物的一定程度的领土主权，并且对于权利有一定程序的保护措施。
2.物权稳定用益物权的一项特征在于其物权稳定性。
权利人必须符合所有要求才能对该物产生用益物权的拥有，并且持续享有该权利的前提是继续满足该要求。
也就是说，一旦符合要求将会持续享有权利，并被保护不被侵犯。
3.权利人的选择权利人对该物的利用是多种多样的，如养殖、耕种、出租等。
根据其不同的利用需求，权利人可以选择不同的用益物权形式，比如宅基地使用权、耕地承包经营权、林业用地使用权等。
4.法定设立用益物权具有法定制定的特征。
在此框架下，权利人、物品以及权利的具体内容被明确确定。
这个制度使得用益物权的设立更显山明水秀，保障权利人的私人利益，其中也包括了应当有的公共利益。
二、用益物权的社会作用1.保护基层群众利益用益物权主要是通过向广大农民发放农村土地承包经营权，让他们可以合法地利用土地资源以谋求更好的经济效益。
这一政策的实施，使得大量基层农民的生计可持续性得到了保障，同时也推动了农村综合生产力水平的不断提高。
这对于保障基层群众的利益，维护社会和谐稳定有着积极的意义。
2.促进经济发展和土地可持续利用用益物权制度为广大群众提供了稳定有规划的利用土地的渠道，促进了广大农民的积极性和创造性，使土地经济在全国范围内的发展更为全面和规划有序。
同时，是培养了人们的土地意识，提高了土地的可持续发展水平。
3.基础设施建设的保障用益物权的实施在一定程度上保障了国家的基础设施建设。
论传统民法中的用益物权及其现实意义陈小君中南财经政法大学教授上传时间:2002-7-20一、用益物权的产生与特性传统民法将独立于所有权以外的他物权，按其权利是以追求物之使用价值还是强调物之交换价值为基础依据，分为用益物权与担保物权。
用益物权系对他人所有物享有以使用收益为内容的他物权。
用益物权的产生表明和记载了经济关系的要求，即初创的动因，是商品社会中经济的迅速发展。
因为，在物权中，首先被考虑产生的所有权制度，随着商品经济日益发展，已不能充分适应社会各种财产利益的需求。
一方面，社会总体财富有限，满足普遍所有十分困难；另一方面，出现了拥有某项财产的人们并不直接对其财产加之使用，而另一些非财产所有人在没有能力或不必要购买财产时，急需公然稳定且合法地占有使用某项财产的情事，于是，巨大的经济力量促使所有权权能质的分离，以使用收益为目的的用益物权应运而生，它以物权特有的方式提供了非所有人通过法律行为利用他人财产为自己创造财富的可能性，满足了非所有人的特殊需要。
当然，人们还可以在他人所有物上设定债权对财产进行使用收益，例如租赁制度、借贷制度均可达此目的，但债权与物权毕竟分属不同范畴，有着各自不同的地位与功用，不可相互替代。
由此，用益物权存续的必然性与必要性显而显见。
民法发展至今，用益物权制度也随之从最初附属于所有权的地位过渡成为现代民法中一项重要完整的、独立的民事法律制度，并且，用益物权与所有权、担保物权、占有等共同构成物权制度的基本内容。
用益物权在与所有权和担保物权的比较中有着十分显著的特征：第一，用益物权是限制物权。
识别这里的限制，应当注意表达两层意思：一是表明所有权对物有完全的支配力，而且用益物权不过是在一定范围内使用收益，它既要受法律的一般限制，还要受所有权人对其内容范围的限制，不具有所有权那样彻底支配的性质；一是用益物权的产生，从本质上约束了所有人行使所有权的权能，使所有人不能随时发挥自己对物的占有、使用、收益以至处分的作用，而担保物权则不能全部体现这一限制功能，如不动产抵押权中物之所有人，在不动产不转移至抵押权人占用时，仍可较为自由地行使对标的物的各项权能。
第二，用益物权是具有独立性的他物权。
即用益物权是从所有权权能中分离出来的单独存在于他人所有物之上的权利，其存在不须具备前提条件。
而担保物权虽然也源于所有权，但其存在须以担保权人对担保物所有人或其关系人享有债权为前提。
第三，用益物权是具有独立性的他物权，设置用益物权的目的在于对他人之物的使用收益，以取得物的使用价值。
而担保物权则在乎物的交换价值，目的是通过物之价值担保债权得以清偿。
第四，用益物权的标的物主要是不动产。
一些国家法律甚至直接规定，在动产上不能设定用益物权，只能设定债权关系，如租赁权。
这主要是由于动产若设定用益物权，在交易上无特别需要以及会产生复杂法律关系公示方法上的困难。
而所有权和担保物权则是发生在动产与不动产两类标的物之上的权利。
此外，用益物权行使的前提是已占有该不动产，而所有权与担保物权的行使并非直接占有其标的物。
用益物权的种类，由古罗马法所创始，尽管那时的商品经济还深受自然经济的束缚，但毕竟有了较大发展和相当的繁荣，在特定的所有权体系下，逐渐产生了地上权、地役权、永佃权与典权等四种主要用益物权类型。
它对近代西方民法体系中用益物权的构建产生了重大影响。
包括这四类用益物权在内的物权虽然受各国所有制及其历史文化传统的影响，有我们不可接纳的一方面，而且，实际上我国现阶段民法中规定的用益物权与各国传统民法中的用益物权也确实存在着不小差别，例如，国有企业经营权就是我国社会主义商品经济下对用益物权制度的合理创新。
但是，冷思我国过去对于用益物权的研究，曾更多地注重于创设所谓新的他物权形式，而将传统用益物权的类型和内容基本排斥在外，这就在一定程度上忽视了法的继承性，也导致了我国一部分用益物权的立法始终不能很好地、系统成熟地归入民法范畴，从而使国有土地等自然资源的充分利用和各种类财产获得最佳经济效益，在众多方面失去了法律强有力的保护。
应当承认，传统用益物权有我们可借鉴学习之处，至少在市场经济条件大体一致的各国用益物权制度存在着共性，取之为我所用，完善自我，应当作为今后用益物权研究与立法的新的方向与迫切任务。
二、地上权与我国土地等自然资源使用权地上权是以建筑物或其他工作物或种植竹木并取得所有权为目的而使用他人土地的权利。
古罗马时期，依照所有权制度中的添附原则，建筑人支付地租后，在他人土地上营造的房屋、工作物或竹木等，应当由土地所有人取得所有权，建筑营造者不能取得充分的权利，这给非所有人的实际生活带来了许多不便，甚至有失公允。
于是，在一定条件下使用他人土地并享有其房屋、工作物等所有权的地上权的规定在罗马时代后期出现了。
以后这一传统规定的精神又迅速为现代各国民法所沿袭。
因此，地上权实质上是作为添附原则的一项例外，它最突出地表现了排除土地所有人依添附原则取得营造物之所有权的可能，使之独自享有建筑营造物的所有权的特征。
地上权鲜明的物权性质还表现在地上权人能直接使用所有人的土地，非经登记不生效力，地上权可以让与，并可以作为抵押的标的，其与作为债权的土地租赁权有着明显地不同，如租赁权中承租人对于出租人只有请求使用出租人土地的权利就是一个差别点。
按各国立法例，地上权的作用各有侧重，无统一规定，有的着眼于土地定作物的所有权，即认为地上权为在他人土地上建筑、林木等附着物的所有权，而对土地的使用仅视为附着物所有权的间接效果，如法国民法第５５３条，德国土地法第１２条均有类似规定；有的侧重于土地本身的使用，即地上权以使用土地为目的，而不以现有工作物或竹木存在于土地上为必要，地上权可以就无建筑物或其他工作物存在的土地而设定，亦不因建筑物的灭失而灭失，如日本民法第２６５条和我国台湾民法第８４１条有此规定。
地上权以保存建筑和其他工作物或竹木并享有所有权为目的而使用他人土地，因而它具有长期稳定的特点。
通常无期限约束，即使法律规定可以约定期限，其期限也较为长远。
地上权亦不以支付地租为要素，但一般情况下地上权的取得是有偿的。
地上权属于不动产物权。
则不动产物权取得依据对之当然适用。
地上权取得的原因，可分为因法律行为的取得与法律行为以外原因的取得。
前者如地上权的契约设定、地上权让与；后者主要有取得时效、继承与法定地上权（法定事由）等。
地上权人的权利包括：对土地占有与用益权、相邻权、处分权、用益费用求偿权、收回地上物、补偿请求等。
地上权人的义务包括：有地租约定的有支付地租的义务、土地原状恢复义务。
地上权因存续期届满（定有期限者）、地上权的抛弃、地上权因法定原因被撤销、约定事由发生、土地丧失、土地被征用等原因归于消灭。
地上权消灭后，地上权人负有交还土地的义务，并注销地上权登记。
地上权人有权收回工作物和竹木，回复土地原状。
如有建筑遗留在土地上时，土地所有人可以时价购买，地上权人不得拒绝。
我国法律虽然没有明确地上权制度，但地上权与我国民法通则中规定的集体组织享有对国有土地的使用权和林权，公民个人也可以依法享有对国家和集体所有土地的使用权，如宅基地使用权等新型物权，有许多共同之处。
随着改革开放的进一步深入，土地的使用权与地上权仍存在一些差异：第一，我国土地使用权是建立在国有土地上设立的。
第二，我国土地实行有偿使用的制度，而且目前仅限于城镇国有土地，权利的范围包括对土地的开发、利用和经营，而不象地上权仅限于在他人土地上有建筑物、其他工作物和林木，地上权甚至没有明文规定其设立的具体区域。
第三，我国土地使用权的发展方向，将会使国有土地无偿无限期使用变革为有偿有限期使用，这与地上权不以地租和存续期限为要素条件显然不同。
第四，当土地使用权人不按合同约定或法律规定的要求开发、利用土地时，我国土地管理部门要依法给予一定处罚，直至无偿收回土地使用权，而传统民法对地上权人通常无此方面要求，即使地上权人可撤销其地上权，也只有在法律特别规定的情形下，如台湾民法规定，订有支付地租契约的地上权人，如欠租达两年之总数时，除另有习惯，所有人得撤销其地上权。
［①］除上述差别外，土地使用权与地上权在权利的取得、变更、消灭和权利义务等方面还存在一些不同，篇幅所限，不逐一详述。
至于地上权与民法通则第８０条、第８１条规定的使用权相比，则差别更大，除以上有所涉及外，还包括：其一，两种权利所设置的目的不同。
设置地上权的目的是为非土地所有人在土地所有人的土地上建筑与植树；而设置使用权的目的则不限于建筑、植树，主要是为了生产经营。
其二，两种权利的客体范围不同，地上权的客体只限于土地本身，而使用权的客体相对宽泛，除土地外，还有森林、草原等其他自然资源。
其三，两种权利的内容不同。
地上权的权利范围仅囿于在土地上营造建筑物、工作物和种植竹木，而使用权远远超出了地上权所拥有的内容，使用权人不仅可对土地等自然资源使用收益，而且还可依法将土地使用权进行有偿转让。
依上述分析，本人认为，“土地等自然资源的使用权”的提法虽然囊括了我们国家经济体制改革中出现的新成果，易为人们所接受，甚至从形式上看比地上权周到合理，但是，剖析其实际内容，种类繁多的使用权与地上权相比，在制度建设方面却存在许多差距。
传统地上权制度继承了罗马法的科学体系，从权利的取得、权利存续期间、转让条件、当事人权利义务直至地上权消灭及其后果等诸多方面进行了严谨的体系规范，特别是明确了地上权的物权性质与地位，使其自然归顺于民法调整。
而我国使用权制度虽然在民法通则中有所反映，但具体内容却要受众多行政法规的调整与牵制，使之在宏观上难以形成统一协调和科学完备的立体式立法体系，甚至出现立法空白，适用时难免有不便与疏漏之处，对发挥民法的整体功能也有诸多不利。
因此，在立法上参酌传统民法机制，尽快建立物权体系的前提下，应对我国现行民法中的使用权统一规范。
首先，将其法律条文繁杂的种种使用权的罗列进行科学的分类。
其次，对我国城镇国有土地使用权、国有林地使用权乃至宅基地使用仅作为地上权全面明确规定在民法物权中，与世界立法潮流相吻合，使之成为国家所有权在经济上实现自己、增殖自己，以及在土地公有制基础上解决城镇建设用地、工业用地、营造林木用地、居民住房用地以及利用他人所有的土地架设桥梁、修建水渠、铺设管道等公用设施的有效法律形式。
最后，可继续保留民法通则中国有耕地、草原、水流、水面、矿藏等国有耕地使用权、水资源使用权、矿产资源使用权的现有提法，但也应参照与传统他物权相关的体系在立法上进一步究明上述物权性质，予以内容上的健全与完善，以达创立名符其实的新型用益物权之目的。
三、地役权与我国相邻关系地役权早先源自罗马法，以后为各国民法继受并根据社会机能不断演变而有所发展。
它是为了自己使用、经营土地的便利而使用他人土地的一种物权。
