法理学 第八章权利和义务

第八章：权利和义务一、2012年论述题：为什么权利和义务是法学的核心范畴？法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。

权利和义务贯穿于法律现象中具有逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。

（1）权利和责任是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑关系的个各个环节的构成要素。

①权利和义务是法律规范的核心内容。

一个标准之所以被称为是法律规范，就在于授予人们一定的权力，告诉人们怎样的主张和行为是正确的、合理的、会受到法律的保护；或者给人们认定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的和禁为的，在一定条件下会由国家权力强制执行或予以取缔。

②权利和义务是法律关系的关键要素。

某一社会关系之所以是法律关系，就在于它是依法形成或法律机关确认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。

③至于法律责任则是由于侵犯法律权利或违反法律义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。

（2）权利和一去贯穿于法的一切部门。

①作为国家根本大法和总章程的宪法，它规定国家的政治制度、经济制度、文化教育制度和法律制度，实际上就是确认和规定社会上各个阶级、阶层、集团、民族等社会基本力量在国家生活中的权力和义务，并以此为基础，规定了公民的基本权利和义务，国家机关及其公务人员的职权和职责。

②行政法规定国家行政机关在组织实施国家职能中所拥有的权利（权力、职权）和义务（职责），以及在政府与公民、法人等行政相对人的关系中各自的权利与义务。

③民法调整平等关系主体之间有关财产关系和人身关系的权利和义务，规定着解决因侵权或违约而发生的权利和义务纠纷的准则。

④经济法调整着国家在管理经济活动中所发生的国家与经济组织之间、经济组织与经济组织之间的权利和义务。

⑤刑法规定何种行为是极端的、超越社会容忍极限的侵害个人、集体和国家利益的行为以及这种行为应采取的取缔和惩罚措施，以此敦促或强制罪犯履行法定义务，以保护人们的法定权利。

第八章权利和义务8.1重点导读◆权利和义务的概念◆权利和义务的分类◆权利和义务的关系8.2本章要点详解一、历史上的权利观和义务观1．西方思想史上的权利和义务概念（1）西方思想史上的权利概念①中世纪，神学家托马斯·阿奎那首次把人的某些正当要求称之为“天然权利”。

②17世纪、18世纪，资产阶级在反对封建统治的斗争中发明了“自然权利”武器，举起了“天赋人权”的旗帜。

③19世纪中期以后，“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念总结出来，权利和义务研究进入实证化阶段。

④20世纪初期，英美分析法理学家注重分析权利概念包含的丰富内容，并与义务和法律关系等概念联系起来研究，深化了对权利的理解。

权利与义务是法学的核心范畴，整个法律的运作，都是通过权利与义务来规范调整法律行为。

（2）西方思想史上的义务概念①古希腊、古罗马时代，没有明确的法律义务概念。

②在中世纪的文献中，亦没有与法律权利相对应的法律义务的明确表述。

③法律义务成为独立概念并被学理分析始于近代。

分析法学派的鼻祖霍布斯可能是把义务与法律权利对应、把义务作为限定自由之法律约束的第一人。

④20世纪50年代以后，从分析义务概念中的“应当”入手，对义务范畴和义务现象作了比较全面的分析，使义务研究达到了相当深入的程度。

2．中国思想史上的权利和义务概念（1）法律上的权利和义务概念在中国出现是19世纪西学东渐之后。

（2）新文化运动把权利问题提到更加突出的位置。

新文化运动的先驱们高扬权利旗帜，提出“以权利本位主义，易家族本位主义”。

（3）进入社会主义时期后，法学也被扭曲为人治和政治斗争的工具以及阶级斗争之学，对权利和义务的研究和宣传既无必要又无可能。

（4）20世纪70年代末80年代初，法学界一些学者提出“法学应以‘权利义务’为自己的特殊对象”。

在20世纪80年代后期，一些学者提出权利和义务是法的核心的观点。

中国传统文化主要以义务本位来规范人的行为，而不是强调人的权利本位。

本文论述法律的三个重要术语，即法律意义上的权利、义务和权力。

首先解释这三个概念，继而阐述权利与义务的分类和关系，然后分析中国历史上和西方法律和法学中关于权利与义务关系的理解。

一、权利的概念在我国目前使用的绝大多数法理学教材（包括本书作者以往主编的教材）中，对权利和义务概念的解释，除了在论述法律的形式特征，即法律规定人们的权利和义务外，一般集中在法律关系这一章，即将权利和义务作为法律关系的内容来论述。

这种编写方式是沿用50年代法理学（即旧称“国家和法的理论”）的模式。

但自70年代末以来，我国社会主义法制和法学的迅速发展，加上市场经济和人权观念的广泛影响，权利和义务概念已越来越显示其重要性。

现代汉语中权利一词最初是从西方法律或法学中引进的。

但这个词在中外文中都有较多且不规则的释义。

从西方语言来看，首先，英语中的法律（law）一词，可作法律的广义解也可作狭义解。

权利有一个专用词right。

欧洲大陆各国民族语言中，广义的法律与狭义的法律分别用两个不同的词来表达，但这两个词本身又都是一个多义词，作为广义解的词也指权利。

其次，英语中的right（权利）与power（权力）一般也是分开的。

例如，美国1776年的《独立宣言》全文和1787年宪法及其修正案中广泛地使用了“权利”（right）与“权力”（power）两个词，且含义都很明确：人民享有权利，政府行使权力。

然而在一些英美法学家著作中，这两个词却往往是通用的，例如二战后英国法学家哈特（hart）在《法律的概念》中就认为，“法即第一性规则和第二性规则的结合”；“第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力。

” 〔1〕 他显然将权利和权力两词通用，私权力即权利。

再有，美国法学家霍菲尔德（W·N·Hohfeld）曾对权利、义务等基本概念进行了较系统的分析。

他认为，仅就权利一词而论，它包括以下四种含义：（1）狭义的权力，指人们可以要求他人这样行为或不行为；（2）特权（privilege），指人们能不受他人干涉而行为或不行为；（3）权力（power），指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力；（4）豁免（immunity），指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。

第一章法学第一节法学的研究对象1。

法学2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。

3.法学体系。

(1）从法律部门的角度，将法学体系划分为：宪法学，刑法学,民法学等（2）从认识论的角度分为：理论法学与应用法学第二节法学的历史一、西方法学历史二、中国法学历史1.哲学是法学的理论基础和指导思想。

2。

法学和政治学互相依赖，是一枚硬币的两个方面3。

法学与历史学关系第四节法学的研究方法一、法学方法论1法学方法论释义2、法学研究必须坚持的基本方法论原则二、阶级分析方法三、价值分析方法四、实证研究方法1、实证研究方法释义2、实证研究方法的类型第五节法学教育与法律人才素质的养成一、当代中国的法学教育1、中国法学教育的历史2、法学教育体系1/ 25二、现代公民的基本素质1、主体意识。

认识到自己是一个公民，而不是臣民2、权利意识。

意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的各种权利.3、参与意识。

公民的本质在于参与。

4、平等意识。

意识到在法律面前享有平等权利,承担平等义务.5、宽容态度。

承认他人有权利选择与自己不同的行为方式,生活方式,发表不同见解。

6、法治观念。

意识到法治优于人治，尊重和遵守法律规则。

7、义务观念.意识到负有公民的义务和责任8、理性精神。

能够从实际从发，从人民利益出发，不被个人情绪和偏见左右。

9、人本观念。

以人为本的观念和理念.10、全球意识。

全球化时代，要有全球意识，全球视野，全球思维。

三、法律人才的基本素质（一)基础素质1、思想素质。

立法为公、执法为民的职业素质；追求真理、维护正义的崇高理想；崇尚法律、法律至上的坚定信念；认同职业伦理、恪守法律职业道德的自律精神。

2、文化素质。

广阔的知识背景；工具性技能；人际沟通能力。

3、身体心理素质.正当的动机和兴趣；恰当地进行自我认识、自我评价的能力；控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力；具有冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。

（二)法律素质1、法律思维能力.2、法律表达能力3、探知法律事实的能力第二章法理学概述第一节法理学的对象与性质2/ 25一、概念：法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。

第一编法学导论---- 了解第一章法学第一节法学的研究对象法学研究对象：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

法学是一门社会科学。

所谓社会科学，就是研究社会现象、社会历史发展和社会关系及其发展规律的科学。

社会现象的分类：历史学者冯尔康《清人生活漫步》，叙述中国清朝时期的微观社会生活。

书中有下列社会现象：1、在康熙、雍正、乾隆时期，长江地区米布交易十分盛行；2、民间出现了打牌、礼佛、迎神赛会等娱乐消费方式；3、清人结婚年龄较早；4、清朝政府正式颁布了有关结婚年龄的规范规定，并且予以实施；5、清朝有的寡妇从一而终，有的寡妇改嫁了；关于妇女改嫁，出现了分歧意见。

“法律现象”，就是反映法的存在和运作的现象。

1、法律规则、法律设施、立法、执法、司法、法律职业、法律关系、法律意识、法律文化等是典型的法律现象。

2、法学研究的对象不仅包括静态的法律，还包括动态的法律。

3、爱情关系是伦理学的调整对象，不属于法律现象；但爱情关系发展为婚姻关系，就属于法律的调整对象。

第三节法学与相邻学科法学和其他学科的关系：法学和其他社会科学都致力于对人类社会的研究。

由于它们的研究对象存在共性而互相联系，不可能截然区分。

1.法律与哲学:哲学是所有科学的基础学科。

2.法学与政治学（1政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学。

（2法学和政治学是一枚硬币的两面。

法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式，特别在现代社会，民主政治就是法治政治，政治必须采取合法的形式，有规则，有秩序地运行，因而政治和法具有内在的统一性。

（3研究对象交叉。

国家、政党、宪政、政府行为、公民权利、民主制度、国际关系都是政治学和法学的的双边问题。

3.法学与经济学（1经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。

在经济关系中存在着市场无法涉入的领域，其主要领域有：第一、市场机制无法克服分配不公平现象。

第二、市场机制不能自动实现宏观经济的协调发展第三、市场机制不能应付社会突发事件。

第⼋章　依法治国与社会主义政治 （⼀）1、政治的概念主要包括以下⼏层意思： 第⼀，就政治的基本含义和实质来说，政治就是各阶级之间的关系，各阶级之间的⽃争，说到底就是经济的集中表现。

第⼆，就政治的内容来说，政治包括处理本阶级内部关系、友好阶级之间的团结合作关系以及其他种种社会关系。

政治还包括民族之间、国家之间的关系，⽽这些关系也都同阶级关系有不同程度的联系。

第三，就政治对社会的作⽤来说，政治有进步与反动之分。

第四，就政治的主体来说，政治有掌握政权阶级的政治与其他阶级的政治的区分。

第五，⼏政治的中⼼问题来说，它所要解决的主要问题是国家政权问题。

简⽽⾔之，政治就是⼀定的社会主体，以国家政权问题为中⼼，所展开的处理阶级关系以及其他有关社会关系的活动，说到底就是经济的集中表现。

在我国现时期，经济体制改⾰和政治体制改⾰，经济建设、民主政治建设和法治国家建设，是我国最主要的政治。

2、政治对法的影响、制约作⽤以及它对于法的主导地位，主要表现在这样⼏个⽅⾯： ①政治关系的基本状况是法的状况的重要根据，政治的先进与落后是法的先进与落后的重要根据，特别是规定国家基本制度的宪法和基本法律，往往是政治⼒量对⽐关系的表现。

②政治可以为法的发展提供条件和环境。

③政治可以影响和制约法和法治的内容。

④政治的发展变化，往往直接导致法和法治的发展变化，导致法的制定、修改和废⽌，导致法的贯彻实施⽅⾯的或兴或废。

3、法、法治与政治的区别主要表现在于： ①政治的内容⽐法、法治的内容丰富，不仅反映在法、法治上，也反映在政策⽅针等⽅⾯。

政治的外延是⼤于法的。

②法、法治反映政治，但并不是每⼀具体的法都有相应的政治内容，或都反映某种政治要求。

③法在反映政治内容时是⼀种政治措施，但它不是⼀般政治措施，⽽是有特殊强制⼒的政治措施。

4、当前和今后⼀段时间，政治体制改⾰的主要任务是：发展民主，加强法制，实⾏政企分开、精简机构，完善民主监督，维护安定团结。

张文显《法理学》第5版重点笔记整理张文显《法理学》（第5版）笔记和课后习题（含考研真题）详解目录第一编法理学导论第一章法学1.1 复习笔记1.2 课后习题详解1.3 考研真题与典型题详解第二章法理学的性质与对象2.1 复习笔记2.2 课后习题详解2.3 考研真题与典型题详解第三章马克思主义法理学的产生与发展3.1 复习笔记3.2 课后习题详解3.3 考研真题与典型题详解第二编法理学基本概念第四章法、法律4.1 复习笔记4.2 课后习题详解4.3 考研真题与典型题详解第五章法的渊源、分类和效力5.1 复习笔记5.2 课后习题详解5.3 考研真题与典型题详解第六章法律体系6.1 复习笔记6.2 课后习题详解6.3 考研真题与典型题详解第七章法的要素7.1 复习笔记7.2 课后习题详解7.3 考研真题与典型题详解第八章权利和义务8.1 复习笔记8.2 课后习题详解8.3 考研真题与典型题详解第九章法律行为9.1 复习笔记9.2 课后习题详解9.3 考研真题与典型题详解第十章法律关系10.1 复习笔记10.2 课后习题详解10.3 考研真题与典型题详解第十一章法律责任11.1 复习笔记11.2 课后习题详解11.3 考研真题与典型题详解第三编法的起源与发展第十二章法的历史12.1 复习笔记12.2 课后习题详解12.3 考研真题与典型题详解第十三章法律演进13.1 复习笔记13.2 课后习题详解13.3 考研真题与典型题详解第十四章全球化与世界法律发展14.1 复习笔记14.2 课后习题详解14.3 考研真题与典型题详解第四编法的运行第十五章法的制定15.1 复习笔记15.2 课后习题详解15.3 考研真题与典型题详解第十六章法的实施16.1 复习笔记16.2 课后习题详解16.3 考研真题与典型题详解第十七章法律程序17.1 复习笔记17.2 课后习题详解17.3 考研真题与典型题详解第十八章法律职业18.1 复习笔记18.2 课后习题详解18.3 考研真题与典型题详解第十九章法律方法19.1 复习笔记19.2 课后习题详解19.3 考研真题与典型题详解第五编法的价值第二十章法的价值概述20.1 复习笔记20.2 课后习题详解20.3 考研真题与典型题详解第二十一章法的基本价值21.1 复习笔记21.2 课后习题详解21.3 考研真题与典型题详解第二十二章法与人权22.1 复习笔记22.2 课后习题详解22.3 考研真题与典型题详解第六编法治与法治中国第二十三章法治原理23.1 复习笔记23.2 课后习题详解23.3 考研真题与典型题详解第二十四章法治与经济和科技24.1 复习笔记24.2 课后习题详解24.3 考研真题与典型题详解第二十五章法治与社会发展25.1 复习笔记25.2 课后习题详解25.3 考研真题与典型题详解第二十六章全面依法治国建设法治中国26.1 复习笔记26.2 课后习题详解26.3 考研真题与典型题详解•试看部分内容法理学导论第一章法学1.1 复习笔记【知识框架】【考点难点归纳】考点一：法学的历史★★1．中国法学的历史发展（见表1-1）表1-1 中国法学的历史发展2．西方法学的历史发展（见表1-2）表1-2 西方法学的历史发展考点二：法学与相邻学科（见表1-3）★★表1-3 法学与相邻学科考点三：法学的研究方法（见表1-4）★★★表1-4 法学的研究方法。

法理学（第四版）张文显本书框架本书分为两大部分：第一部分法学，内容为第一编法学导论，包括第一章法学、第二章法理学概述、第三章马克思主义法学第二部分法，第三编法的起源和发展、第四编法的运行、第五编法的价值、第六编法与社会，包括第四章法的概念、第五章法的渊源、分类、效力、第六章法的要素、第七章、法律体系、第八章、权利和义务、第九章法律行为、第十章法律关系、第十一章法律责任、第十二章法律程序、第十三章法的历史、第十四章法的演进、第十五章全球化和法律发展、第十六章法的制定、第十七章法的实施、第十八章法律职业、第十九章法律方法、第二十章法的价值概述、第二十一章法的基本价值、第二十二章法与人权、第二十三章法与政治、第二十四章发育经济、第二十五章法与文化、第二十六章法治与社会建设第一部分、法学第一章法学研究和法学教育第一节法学的研究对象(不考)1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

2、法学对法律现象的研究是全方位的，（1）研究法法的历时性（历史的纵向研究）、共时性（横向的比较研究）；（2）研究法的内在方面、外部方面；（3）既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

3、根据研究对象来划分法学（1）从部门法的角度，分为宪法学、行政法学、民法学、刑法学等等。

（2）对法律制度的历史研究构成法律史学。

（3）对各国法律制度或法系的比较研究构成比较法学。

（4）从认识论的角度，法学分为理论法学和应用法学。

（5）对法律跨学科的研究构成边缘法学，如法律经济学、法律文学等。

第二节法学的历史（不考）1、西方法学的历史（1）、古希腊：西方法学起始于古希腊，习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。

（2）、古罗马①古罗马是古代西方法律制度发展的顶峰，罗马法学十分繁荣。

②法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。

（3）、中世纪①独立法学消失了②中世纪后期，出现了罗马法复兴运动。

第六章法的要素1.法的要素和特征（1）概念：法的基本成分，构成法的基本元素。

（2）特征：个别性和局部性；多样性和差别性；整体性和不可分割性。

2.法的要素的分类（1）命令（2）规则（3）规则、政策、原则（4）律令、技术、理想3.法律概念（重要名词解释）具有法律意义的概念，是认识与表达法律的认识之网上的扭结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

功能：表达、认识、提高法律合理化程度5.法律规则（名词解释）规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

是构成法律的主要元素。

6.法律规则的特点微观指导性；可操作性强；确定性程度高。

8.法律原则（名词解释）法律的基础性真理、原理或是为了其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

（1）存在于法律运作的全过程（2）存在分量问题，即可以部分适用（3）当发生个案不公时可以排斥规则12.法律原则适用的条件（1）有规则用规则，无规则用原则；（2）适用原则可以弥补法律的漏洞（3）当发生个案不公时可以排斥规则用原则第七章法律体系1.法律体系（名词解释）法的体系或法体系。

一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。

2.法律体系的特点（简答）（1）一国现行法律构成的整体（2）由法律部门分类组合形成的有机整体（3）理想化要求：门类齐全、结构严密、内在协调（4）主客观统一3.法律体系（静态）与法制体系（动态）法制体系（名词解释）法制系统。

法制运转机制和运转环节的全系统。

立法、执法、司法、守法、法律监督体系。

4.法律体系与法学体系法学体系（名词解释）一国有关法律的学科体系。

（法学的各个分支学联系：（1）法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础（2）法律体系是法学体系发展的重要动力（3）法学体系会成为法律体系变化的原因和根据联系（1）都是现行法律规范的不同组合（2）当立法体系是法典式的法的形式时，同法律部门调整的社会关系基本一致。

第一编法学导论第一章法学研究与法学教育一、单项选择题1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是（）。

A．乌尔比安B．亚里士多德C．伊壁鸠鲁D．托马斯·阿奎那2．德国古典哲学大师黑格尔曾明确宣布“法学是哲学的一个部门”，直到（）以后，法学才从哲学中分化出来，成为一门独立的学科。

A．18世纪中期B．19世纪中期C．19世纪晚期D．20世纪初期3．法学与逻辑学共同关注的焦点是（）问题。

A．法律论证B．法律辩论C．法律推理D．法律概念二、多项选择题1．法学与历史学的密切关系表现在（）。

A．法律是凝结的历史B．法律的生命更重要的是经验C．历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法D．法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物2．下列哪些学科属于人们通常所说的“边缘法学”？（）A．法律社会学B．法律心理学C．刑事侦查学D．法医学3．下列关于马克思主义法学与马克思主义哲学的关系的说法是正确的？（）A．马克思主义法学是在马克思主义哲学的理论基础上形成和发展起来的B．马克思主义法学以马克思主义哲学为指导C．马克思主义法学为马克思主义哲学提供丰富的材料和思想D．可以用马克思主义哲学关于真、善、美的一般理论和方法论代替法学的具体原理和方法参考答案一、单项选择题1．A ；2．B ；3．C；二、多项选择题1．ABCD；2．ABCD；3．ABC；单项选择题列宁指出，为了解决社会科学问题，为了用真正获得正确处理问题的本领而不被一大堆细节或各种争执意见所迷惑，为了用科学的眼光观察这个问题，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要从某种现象在历史上怎样产生，在发展过程中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。

以上描述的以下那种法学研究方法？（）A．历史的比较B．历史考察的方法C．逻辑分析方法D．语义分析方法多项选择题1．方法论是指（）。