论不可抗力免责规则与公平原则的冲突及衡平(张 丹)

论不可抗力（上）「摘要」不可抗力作为法定免责事由是过错原则的体现。

侵权责任与合同责任均适用不可抗力。

不可抗力的判断标准应兼顾主客观两方面的因素。

政府行为不应包括在不可抗力中，技术风险则应包括在不可抗力中。

不可抗力既不同于商业风险，也不同于情势变更。

个案中应根据不可抗力对法律关系的实际影响而确定其效力，或全部免责，或部分免责。

一、确立并完善不可抗力制度的实践意义在当今时代，人类认识和改造自然的能力空前提高，不少在前人看来是无法预见和克服的自然灾害，现在能有所预见和有所克服，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由度。

然而，迄今为止，在强大的自然力前面，人的能力被证明仍然是相当有限的；不仅如此，由于不能从根本上认识自然界的规律，人类在改造自然的同时，也破坏了自然界，并由此引发出新的天灾人祸。

如何在已有的条件下从制度上作出最佳的安排，把自然灾害带来的损失降低到最小，或者对其作出符合理性的分配，是社会经济发展对法律制度所提出的必然要求。

下面先转引一些权威的统计数字，以便从感性上对不可抗力给人类带来的灾害损失有足够的认识：《中国统计年鉴》载：1994年，我国旱灾共造成受灾面积亿亩，绝收3789万亩；洪涝灾害造成的受灾面积共亿亩，直接经济损失亿元；台风造成的受灾面积共2366万亩，绝收306万亩；风雹造成的受灾面积共5600万亩，绝收600万亩；冷冻造成的受灾面积共2800万亩，绝收114万亩；4级以上的地震共发生17次，经济损失约10多亿元；火灾共发生120起（不含森林火灾），直接经济损失共亿元。

1995年，水灾的受灾面积为12731千公顷，旱灾的受灾面积为23455千公顷。

1996年，水灾的受灾面积18145千公顷，旱灾的受灾面积20XX1千公顷，火灾共发生36856起，直接经济损失亿元。

1997年，水灾的受灾面积为11414千公顷，旱灾的受灾面积为33514千公顷；火灾共发生64280起，直接经济损失亿元；地震共发生10余次之多，直接经济损失10余亿元；大的台风共4次；灾害带来的直接经济损失497亿元。

2024年5月 上海对外经贸大学学报 May 2024第31卷第3期 Journal of SUIBE Vol.31 No.3 doi:10.16060/ki.issn2095-8072.2024.03.006商业判断规则本土化：理论基础与实现路径*宋华健（华东政法大学经济法学院，上海200042）摘 要：商业判断规则本质上是衡平法中公平审查原则在商业决策中的退让与妥协。

该制度通过限制法官对商业决策实质评价的介入来鼓励董事冒险决策，体现了对董事善意履职的尊重，蕴含了商业决策中效率优先的价值取向。

我国新一轮的《公司法》修订秉持了弘扬企业家精神的基本理念，在部分条款的表达上体现了《公司法》向董事会中心主义转轨的趋势。

作为平衡董事权责的重要机制，商业判断规则本土化的讨论有重要的现实意义。

制度层面上，商业判断规则应当被视为一种司法克制要求，法院对商业决策的审查应当仅限于决策程序而非决策内容。

商业判断规则本土化应当以新《公司法》第180条的阐述为基础，秉持对管理者决策司法谦抑的基本要求，在厘清争议问题的基础上通过司法解释的形式进行成文法化阐释。

关键词：商业判断规则；本土化；勤勉义务；司法克制；公司法中图分类号：D922.291.91/DF411.91 文献标识码：A 文章编号：2095－8072(2024)03－0075－14一、问题的提出2023年12月29日，全国人大常委会审议并通过了修订后的新《公司法》，这是《公司法》自1993年首次颁布及实施以来的第6次修改。

从修订的具体内容来看，新《公司法》在目的条款中加入了“弘扬企业家精神”的表述，结合相关强化董事权力的条款变动，董事在公司治理中的核心定位愈发凸显。

新修订的《公司法》第180条就董事勤勉义务的内涵做了进一步解释，并且概括规定了董事执行职务时应当尽到一般的勤勉标准。

然而，这一笼统性规定缺乏细化的判断标尺，会直接导致司法实践中的适用困境。

在这一问题上，美国判例法中的商业判断规则（business judgment rule）为董事提供了经营判断失误上的避风港，体现了司法谦抑的立场，蕴含了鼓励商业创新与弘扬企业家精神的基本理念。

衡平居次原则衡平居次原则(Equitable Subordination Doctrine)源于美国司法判例，是在实质公平的目标指引下对基于不公平行为而产生的关联债权做出居次处理的特殊规则。

更通俗一点讲，如果控制企业基于不公平行为对从属企业享有债权，那么在从属企业出现支付不能或者宣告破产的情况下，控制企业的债权应次于其他普通债权人的债权得到清偿。

那么在实践中，我国适用这一原则的依据主要是最高法院颁布的典型案例--《沙港公司诉开天公司执行分配异议一案》，作为指导案例可以向法院出示，这个案例中主要判决结果如下：出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，不能以其对公司享有的债权与外部债权人就该款项进行分配。

法律依据：《公司法》中第20条规定了股东不得滥用权利损害公司或其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

这个原则的适用对我们有什么启示：1、对债权人的好处在执行程序中，债权人面对被执行企业出资不实股东主张参与执行分配时，可主张排除该股东与同等顺位债权人受偿的请求。

根据原案例是作为执行分配方案异议之诉，沙港公司（债权人）提出开天公司(控股公司即关联公司)不能就其因出资不到位而被扣划的款项参与分配，且对分配方案未将逾期付款双倍利息纳入执行标的不予认可。

法院认为，针对开天公司出资不实而被法院扣划的出资款，开天公司不能以对公司也享有债权为由与沙港公司共同分配该部分执行款，故判决支持沙港公司的诉讼请求。

2、对控股股东的警示控股股东一定要利用其对控股企业财务的知情权，及时作出正确的决断。

该股东若想避免在执行分配方案中出于不利处境，应关注公司财务状况，在公司资不抵债的情形出现之前实现自有债权的清偿。

“深石原则”，又称“衡平居次原则”，系由美国法院在1933年深石公司破产案件中确立。

在深石公司破产重整中，美国最高法院经审理认为，深石公司控股股东在设立深石公司时没有足额出资，且该股东基本掌握着深石公司的经营利益，遂判决该股东对深石公司的债权劣后于其他普通债权人的债权居次受偿。

略论民法中的衡平法原则之适用一、衡平法原则的历史渊源衡平法(Equity)是英国法中与普通法相区别的一种重要法律渊源，是在14世纪左右由大法官的审判实践发展起来的一套法律规则，因其号称以“公平”、“正义”为基础，故而得名。

①其实“衡平”之词并非为英人所独创，其源于拉丁文acuus，此词意即为公平。

在历史上，“衡平”已为古代的希腊、罗马所使用，但直到英国人才把它发展成了一套完整的法律制度。

衡平法发祥于英国实非偶然。

在衡平法之前的普通法是以令状来确定其保护范围的，所以在普通法院进行诉讼必须以诉讼令状为基础，人们请求保护权利必须要符合为数有限的令状，同时主要形成于封建经济条件下的普通法的内容和救济手段是极其有限、僵化的。

凡此等等，都使人民饱受了普通法的严格死板之苦，不得不诉诸英王，英王委托衡平法官全心全意根据正义与良心之原则来处理案件，衡平法体系也就逐渐形成了。

在大陆法系诸国的法律中均未像英国出现过衡平法这样一个概念，也没有形成衡平法的体系，但实质上的衡平法——衡平的思想、衡平的观念却是普遍存在的。

勒内〃达维德说：“衡平法在大陆法系是普通存在的，但与英美法系不同，大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。

”②这种看法是有例可证的，奥地利民法典中明确给予法官衡平权；罗马日尔曼法系中衡平法与普通法也一直合为一体，人们认为没有必要设立独立的衡平法来矫正法律解决个别问题的体制。

③在没有形成衡平法体系的大陆法系各国有着深刻的衡平法思想。

广义的衡平法思路是授予司法机关以裁量或判断余地之法律。

狭义的衡平法思路是“当法律因其太原则而有能力解决具体问题时对法律进行的一种补正”。

④亨利〃梅里曼进一步论述的是：“衡平”是法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产。

“衡平”是法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。

也就是说衡平法是公平正义的结果。

谈民法中的衡平法原则之适用ﻭﻭ摘要：衡平原则是英美法系的重要法律规则,法系国家的法律体系中也包含着同样的衡平思想。

本文在追溯衡平法原则的历史渊源的基础上，分析了在民法中适用公平正义的衡平原则的条件，并对在司法中具体应用该原则进行了探讨。

ﻭ关键词:民法衡平原则适用条件一、衡平法原则的历史渊源衡平法(Ｅｕity)是法中与普通法相区别的一种重要法律渊源，是在14世纪左右由的审判起来的一套法律规则,因其号称以“公平”、“正义”为基础，故而得名。

①其实“衡平”之词并非为英人所独创，其源于拉丁文ａcuuｓ，此词意即为公平.在历史上，“衡平”已为古代的希腊、罗马所使用，但直到人才把它成了一套完整的法律制度。

衡平祥于实非偶然。

在衡平法之前的普通法是以令状来确定其保护范围的，所以在普通XX进行诉讼必须以诉讼令状为基础,人们请求保护权利必须要符合为数有限的令状，同时主要于封建经济条件下的普通法的内容和救济手段是极其有限、僵化的。

凡此等等,都使人民饱受了普通法的严格死板之苦，不得不诉诸英王，英王委托衡平法全心全意根据正义与良心之原则来处理案件，衡平法体系也就逐渐了。

ﻭ在法系诸国的法律中均未像出现过衡平法这样一个概念，也没有衡平法的体系,但实质上的衡平法——衡平的思想、衡平的观念却是普遍存在的。

勒内·达维德说：“衡平法在法系是普通存在的,但与英美法系不同,法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而存在而与普通法合为一体。

”②这种看法是有例可证的,奥地利民法典中明确给予法衡平权；罗马日尔曼法系中衡平法与普通法也一直合为一体，人们认为没有必要设立的衡平法来矫律解决个别问题的。

③ﻭ在没有衡平法体系的法系各国有着深刻的衡平法思想。

广义的衡平法思路是授予以裁量或余地之法律。

狭义的衡平法思路是“当法律因其太原则而有能力解决具体问题时对法律进行的一种补正"。

④亨利·梅里曼进一步论述的是：“衡平”是法有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产。

论不可抗力制度作者：胡明阳来源：《职工法律天地·下半月》2014年第12期摘要：从不可抗力制度起源入手，介绍情势不可抗力制度在域外产生、发展历程并介绍现今各家学说，并进一步分析不可抗力制度的主客观构成要件以及不可抗力情形出现的外在表象。

关键词：不可抗力制度；合同受挫制度；解决机制一、不可抗力制度的含义不可抗力（Vismajor，Hohere Gewalt，force maejure）起源于罗马法，在罗马法中有最早的规定。

随后被许多国家所继承，在法国、德国民法中均有所体现，在国际统一私法协会《国际商事合同通则》中也有同样的表述。

在乌尔比安将不可抗力规定为：野兽的行为、无过失发生的死亡、通常不受监视的奴隶的逃亡、掠夺、叛乱、火灾、水灾、强大的袭击（盗窃场合并不免责）应该属于不可抗力事件的范围。

二、不可抗力制度的发展英美法系中对与不可抗力的表述为履行落空或不可能履行。

英美法系长久坚持的原则是严守合同义务的原则，只有合同中约定的免责条款才可以真正意义上的免除违约方所承担的违约责任。

1863年的“Taylo rv.Caldwell案”中发展了合同受挫制度，英国上诉法院在1903年的“Krell v.Henry案”确立了合同目的落空免责规则，“合同履行受挫”是指合同履行受挫，是指在合同的有效期间内，发生了某种事件，使合同的履行受到根本性的挫折（frus-trgtion），当事人对该事件的发生没有过错，并且该事件的不发生是当初缔结合同的基础，在这种情况下，当事人得以免除继续履行合同的义务，当事人未取得进出口许可证与配额等情形下，应解除合同。

自此，英美法开始了从两分法向三分法体制的转变，即要么合同得到履行，要么因违约而未获履行，要么因合同挫败而免除责任。

三、不可抗力制度学说对于不可抗力的构成要件，现有三种学说，主观说、客观说、折衷说。

主观说以合同中的违约方是否能够预见不可抗力的事由和抵御能力为基本标准，在主观上，当事人已经尽到最大的努力，但还是未能预测到外来的突发事件，也不能阻止该突发事件的发生也不能防止损害结果的发生或减少损害。

浅析我国不可抗力制度中的焦点问题作者：何畅来源：《法制与社会》2014年第08期摘要不可抗力作为法定的免责事由，在我国民法学界已经成为定论。

但是我国理论界对其研究并不深入，法律规定也并不详细。

我国立法中并没有关于不可抗力条款的规定，学界对于不可抗力条款的内容颇有争议。

并且对于政府行为是否属于不可抗力范围之内，学者们也都各执一词。

本文将对不可抗力制度中的焦点问题加以分析，并提出笔者的观点。

关键词不可抗力不可抗力条款政府行为作者简介：何畅，大连海事大学。

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-283-02一、我国不可抗力的立法根据、构成（一）法律依据不可抗力在我国已经被明确规定为法定免责事由，地位不可小觑。

我国关于不可抗力的规定，主要有《民法通则》第107条、《合同法》第94条、《合同法》第117条、《合同法》第118条。

（二）不可抗力的构成根据《合同法》第117条第二款可知，我国法律规定不可抗力的构成为：不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。

其中不能预见为主观要件，不能避免以及不能克服是客观要件。

1.主观要件主观要件强调主体对于该不可抗力的客观现象是不能预见的，即债务人在缔约时不能够合理地预见到该客观情况的发生。

但是由于每个人的智力与认知水平不同，根据个案认定会增加诉累。

所以对于主观要件的认定应当具体地以当时一个通情达理之人能否预见为标准，即客观标准。

但是对于特殊的领域或者债务人需要运用特殊的技术，债务人本身具有特别的预见能力的，只要是债权人有证据证明债务人能够预见到这样的客观现象，那么就根据债务人具体的预见能力加以判断。

2.客观要件首先，不可抗力是属于“不可避免”的客观情况。

不可避免即是指该客观情况发生的必然性，是属于人的控制能力范畴之外的，其发生与否不受当事人的意志所左右。

即使当事人事先预见到了该客观情况的发生，也是不能避免的。

例如：地震。

其次，不可抗力是属于“不能克服”的客观情况。

对环境侵权中的免责事由-不可抗力的反思姜平【摘要】环境侵权责任因其特殊的无过错归责原则和因果关系的认定，“不可抗力”一直以来都是环境侵权的免责事由。

但是，随着现代工业社会的发展和高新科技的广泛性运用，“不可抗力”是否应该作为免责事由引起学术界的争论。

从全球环境伦理的价值背景看，重新审视和考量这一法律制度，不可抗力作为环境侵权中的免责事由是不适宜的。

本文结合对“不可抗力”这一免责事由相关问题进行探讨，进而为其制度的完善提出建议。

%Due to the special principle of“no-fault liability” in environment tort,“force majeure”has alwaysbeenanexcusefor immunity from liability inenvironmental infringement. However, withthe development of modern industrial society, and the extensive use of high-technology,“Force Majeure” caused academic debateas whether itis appropriate to be used to plead for immunity from liability.This paper discusses the related issues of“force majeure” in immunity fromliability,andprovidessome suggestions to improve the system.【期刊名称】《深圳职业技术学院学报》【年(卷),期】2016(015)004【总页数】6页(P32-37)【关键词】环境侵权;不可抗力;免责事由【作者】姜平【作者单位】广东农工商职业技术学院，广东广州 510507【正文语种】中文【中图分类】D923近年来，随着全球污染问题的加重，环境污染折射出的问题很多，有政治的、经济的和社会的，但从法律层面讲，主要是环境侵权损害的问题。

侵权责任法不可抗力适用规则研究——兼评《侵权责任法》
第29条
陈本寒;艾围利
【期刊名称】《现代法学》
【年(卷),期】2011(033)001
【摘要】不可抗力免责是指因不可抗力造成的损害不承担责任,不可抗力一般不能免除其他致害原因产生的责任.不可抗力免责源于其欠缺主体性,无可归责之主体,因此仅可成为损害之事实原因,不具备法律上的原因力,侵权责任构成要件欠缺因果关系.但在由不可抗力引发侵权行为致害、以不可抗力为故意侵权行为之手段以及因过失行为增加不可抗力致害的机会或可能性等情形下,不可抗力实则已成为"侵权行为"这一侵权责任构成要件的组成要素之一,使其具备了可归责性,具备了法律上因果关系的原因力,因此不可抗力不能免责.
【总页数】10页(P60-69)
【作者】陈本寒;艾围利
【作者单位】武汉大学法学院,湖北,武汉,430072;武汉大学法学院,湖北,武
汉,430072
【正文语种】中文
【中图分类】DF522
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论不可抗力免责规则与公平原则的冲突及衡平张丹上传时间:2001-6-13不可抗力作为民事责任的免责事由，几已成为各国立法的通例。

我国在《民法通则》第107条中规定：“因不可抗力不能履行合同的，不承担民事责任。

法律另有规定的除外。

”《合同法》第117条也规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

”由此可见，我国现行立法也采纳了这种做法。

究其原因，答案可能很简单：不可抗力免责规则充分体现了公平原则。

然而，笔者通过对不可抗力免责规则的重新审视，认为不可抗力免责规则并没有充分体现公平原则的精神，它给一方当事人以极端的风险，使其权利义务明显失衡。

所以，不可抗力免责规则与公平原则之间存在着冲突，需要对其进行调整才能使它与公平原则相衡平。

一、现行的不可抗力免责规则的风险分配不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。

[1]不可抗力的不能预见性是指根据现有的技术水平，一般人对某种事情的发生不可预见；不可避免并不能克服，指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某种事情的发生并克服某种造成的损害后果。

[2]而且，它是一种客观情况，即当事人的主观意识不能左右的客观现象。

[3]既包括自然现象也包括社会现象，不包括特定人的行为。

不可抗力免责规则，其内容是当不可抗力导致合同不能履行或者不能完全履行时，违约人因违约事由的不可抗力性质及不可抗力事由与损害结果的因果关系得以免除一切违约责任。

违约人与被违约人因不可抗力所致损失不论大小差异如何均由当事人各自承担。

由此，我们不难得出不可抗力风险的含义，即当事人签订契约索要承担的因不可抗力事件致使契约无法履行或不能完全履行所导致的损失的危险。

结合以上分析及我国现行立法的有关规定，我们可以看出现行不可抗力免责规则的风险分配主要由两个方面：（1）依据过错责任原则，违约人被免除一切违约责任；（2）不可抗力给当事人一方或双方造成的损失，由当事人独自承担。

论侵权责任法不可抗力制度责任承担问题
冯玲
【期刊名称】《成都师范学院学报》
【年(卷),期】2013(029)007
【摘要】我国通说认为不可抗力的判定标准采“折中说”,在责任承担上法律规定可以免责.通过不可抗力制度历史渊源的追溯,原因力介入的考量,法理基础的评论,认为在司法实务中不可抗力的判断标准宜依具体情况灵活适用“主观说”“客观说”与“折中说”,在责任承担上应考虑原因力在损害中的比例,并且根据实际情况以公平责任原则分担损失.
【总页数】4页(P20-23)
【作者】冯玲
【作者单位】浙江工商大学法学院,杭州310018
【正文语种】中文
【中图分类】D911.4;DF0-053
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1.侵权责任法不可抗力适用规则研究——兼评《侵权责任法》第29条 [J], 陈本寒;艾围利
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3.论侵权责任法不可抗力制度责任承担问题 [J], 冯玲;
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5.论租借机动车交通事故侵权责任的承担机制——关于《侵权责任法》第49条的思考 [J], 王福坤
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冲突与协调：探寻执行异议之诉的衡平之道
刘金露
【期刊名称】《理论观察》
【年(卷),期】2015(000)012
【摘要】执行异议之诉在审判实践中的运行遭遇了一些困难和问题:审理周期比较长,承办部门多而乱,审理程序不规范;案由设置不合理,排除强制执行的权利范围不够明确,被执行人的主体地位难确定.其原因存在于观念、立法、实践各个层面.为解决这一问题,应在司法运作上做到规范与守法相结合,在理念上做到效率与公正衡平,在法律完善上确保提纲挈领与详细列举兼具.
【总页数】3页(P56-58)
【作者】刘金露
【作者单位】上海市闸北区人民法院,上海200072
【正文语种】中文
【中图分类】D92
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论公平责任原则的适用
周静
【期刊名称】《投资与创业》
【年(卷),期】2012(000)011
【摘要】公平责任原则作为侵权法上的一个规则原则,具有弥补其他规则原则不足之处以维护法律的公平公正的特别作用.公平责任原则能够赋予法官较大的自由裁量权,使法官在司法实践中根据公平的价值判断裁判来实现个案正义.但由于其适用上的模糊性,必须加以规范和解释以此明确公平原则的适用范围.本文将对公平责任原则从适用条件和具体适用类型方面展开具体的阐述和论证,明确该原则在具体案件中的适用情况.
【总页数】2页(P146-147)
【作者】周静
【作者单位】中国人民大学法学院北京100872
【正文语种】中文
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论劳动合同中止事由之不可抗力
孙国平;姜飞菲
【期刊名称】《贵州省党校学报》
【年(卷),期】2022()3
【摘要】新冠疫情暴发导致大量劳动合同不能履行,为维护劳动关系和社会秩序稳定,政府出台相关政策限制企业的单方解除权,用人单位则以不可抗力为由中止劳动合同。

但是,我国劳动合同中止制度缺乏统一立法,导致地方立法和司法实践不一,不可抗力规则作为私法中的法定免责事由,与劳动法的价值理念相冲突,且不可抗力事件范围的认定标准模糊、不可抗力条款的可约定性易被用人单位滥用,因此不宜直接适用于劳动合同。

此外,不可抗力与劳动合同中止的制度功能不同,其作为中止事由有违公平原则,与既有劳动法规不符,鲜被司法实践认同。

【总页数】14页(P115-128)
【作者】孙国平;姜飞菲
【作者单位】苏州大学王健法学院;上海方本律师事务所
【正文语种】中文
【中图分类】D923.6
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公平≠衡平
何鑫
【期刊名称】《新作文：小学4-6年级》
【年(卷),期】2002(0)Z1
【总页数】1页(P97-97)
【关键词】公平;使者;天平座;安拉;不平衡;衡平;权利;不平等;个人努力;普通人【作者】何鑫
【作者单位】内蒙古赤峰市实验学校四(2)班
【正文语种】中文
【中图分类】G624.24
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侵权责任法的公平责任原则
孟洁
【期刊名称】《魅力中国》
【年(卷),期】2011(000)020
【摘要】公平责任原则能否成为侵权责任法中的一项独立的归责原则，在理论和实务界中都存在很大的争议，持肯定说和否定说的学者们各执一词，争议不断。

文章主要从不同角度分析了公平责任原则存在的必要性，并对其概念、适用范围做了简单论述。

【总页数】1页(P173-173)
【作者】孟洁
【作者单位】郑州大学法学院,河南郑州450001
【正文语种】中文
【中图分类】D922
【相关文献】
1.浅论我国侵权责任的归责原则——论公平责任原则能否成为侵权责任法的归责原则 [J], 张璐;曹珊珊;丁超萍;
2.侵权责任法对责任保险制度的影响研究——基于无过错责任原则和侵权责任优先原则 [J], 史黎;周东威
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5.侵权责任法对责任保险制度的影响分析——以无过错责任原则和侵权责任优先原则为切入点 [J],
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