民商领域涉外代理法律适用问题——兼评《涉外民事关系法律适用法》第十六条

关于涉外民商事案件的法律适用,我国合同法第一百二十六条、民法通则第一百四十五条作了规定;但其条文简略,过于宽泛;为此,今年8月7日,最高人民法院发布了关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定以下简称规定;本文拟结合规定,就涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用的方法作一探讨;一、法律适用的范围通行的国际私法理论认为,程序问题应适用法院地法,不允许当事人选择;这是因为,程序法涉及国家主权,冲突规范可能涉及反致、间接反致、双重反致、转致等问题,准据法的适用在一定程度上存在不确定性;而我国法律不允许反致和转致,为了使我国法院审理涉外民商事合同案件时减少适用法律的难度,尽可能保证案件所适用法律的确定性,规定第一条明确了适用外国法时,仅指实体法,不包括冲突法和程序法;第二条进而明确了合同争议的法律适用范围,是指合同的全部,包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等争议而非合同的部分争议;须指明的是,我国法律并未对实体法的问题作出明确规定;至于证据分配规则,是程序问题中的特殊问题,程序法是否包括证据分配规则,目前在国际私法理论界尚有争议;依照规定的精神,证据分配规则如果规定于程序法中,则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中,则可以选择适用;二、法律适用的基本方法当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事请求时,法官面临的第一个问题便是定性识别,即应确定是否为涉外案件,是什么性质的涉外案件等;依据国际私法理论及实践,依法院地法定性识别适用于我国法律;对于涉外因素的定性,我国理论及实践均是根据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素,即三要素中只要一个要素在外法域,就应视为涉外;外法域不仅指外国,也包括我国香港、澳门特别行政区;根据规定第十一条,外法域不包括我国台湾地区,这应该理解为有关涉及台湾地区的合同纠纷案件不视为涉外案件;当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后,适用法律时应依次考虑以下问题：一贯彻条约优先适用的原则如果案件属于某一国际条约适用的范围,而当事人双方又是国际条约的缔约国,该国际条约又对案件的实质性争议作出了具体规定,则应直接适用国际条约的规定;在制作判决书时应注意优先引用国际条约,但在国际条约的规定不完善时,与中国相关法律规定一并引用;二尊重当事人的意思自治我国法律明确赋予涉外合同当事人在发生纠纷时选择合同准据法的权利,因此,当事人在订立合同时,可以根据具体的情况选择合适国家的法律作为解决纠纷所适用的法律,并在合同条款中予以明确但一般认为,当事人不应选择与合同没有任何联系地点的法律;如果当事人在合同中没有约定,在纠纷发生后,当事人仍然有权协商选择应当适用于其合同争议的法律;这是当事人意思自治原则的体现,只要当事人的选择不违反中国法律的强制性规定和社会公益及道德准则,法院应予尊重;三适当选择冲突法规则如果案件的争议不属于国际条约的适用范围,或者应适用的国际条约对案件的实质争议没有作出具体规定,法官就必须选择适当的冲突法规则来寻找准据法;应注意的是,如果当事人双方所属国均参加了冲突法国际条约,法官必须适用该国际条约中的有关冲突法规则,否则,应适用合同法、民法通则和规定所规定的法律冲突适用规则,从而寻找准据法;四查明外国法规则按照冲突规范的指引应适用外国法时,就应按照民法通则及其司法解释和规定中规定的途径查明该外国法;外国法对案件的争议点如有明确规定则适用之；如无规定或无法查明时,就应适用中国法律的相关规定;在适用外国法时,还应注意这个国家存在不同法律制度时,应引用直接调整该案的法律;比如在美国,联邦法律不同于各州法律；在英国,英格兰法律不同于苏格兰法律;在适用普通法系国家的法律时,要注意一并适用有效判例和成文法;五适用中国法规则依照冲突规范的指引应适用中国法时,应适用案件争议点涉及的具体的中国法律规定;应注意中国法律的强制性条款与选择性条款的区别,规定第八条规定的适用中国法律的情形不属于当事人选择合同法律适用的范围;中国法律没有作出规定,而且中国参加的相关国家条约对案件争议也无规定的,可以适用相关的国际惯例;总之,当人民法院受理了涉外民商事案件后,法官首先要依法院地法识别案件的性质,然后根据冲突法规则确定应适用的实体法;对于合同纠纷案件,注意查看当事人在合同中是否约定或事后是否达成协议约定了争议适用的法律;如果根据合同约定或冲突法规则应适用外国法时,法官应依据一定的规则予以查明,查明的外国法规定同时不得违反我国法律的禁止性规定和社会公益,否则就应适用中国法;在适用中国法时,当事人双方如属某一应适用的国际条约的缔约国,而该国际条约对案件争议有具体的处理规则,则应优先适用国际条约的规定;中国法律无规定,且中国参加的国际条约亦没有对案件争议作出规定时,适用国际惯例;。

我国涉外网络侵权的法律适用问题研究
白悦
【期刊名称】《经济研究导刊》
【年(卷),期】2024()8
【摘要】互联网的普及和发展,使得信息传播的速度和范围有了极大的提升。

在这种情况下,网络成为了一个重要的信息交流平台,各种形式的网络侵权行为也随之出现。

涉外网络侵权主要是指涉及不同国家和地区之间的网络侵权行为,由于不同国
家和地区的法律规定和司法体系存在差异,因此涉外网络侵权的处理和解决相对复杂。

打击网络侵权是我国依法治理网络空间政策要求的重要组成部分。

通过对我国涉外网络侵权法律适用问题的研究,了解涉外网络侵权的基础理论,分析存在的问题,并提出相关的完善建议,如解决法律适用规定中的立法局限性、完善相关连接点的
规定,以及引入最密切联系原则等措施。

【总页数】4页(P157-160)
【作者】白悦
【作者单位】黑龙江大学
【正文语种】中文
【中图分类】D923.99
【相关文献】
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中华人民共和国涉外民事关系适用法(解析)中华人民共和国涉外民事关系适用法（以下简称《法》）于2020年4月10日正式施行，制定了关于涉外民事关系中适用法律、特殊法律适用、国际公约适用、人民法院司法管辖以及诉讼誉讼程序等问题的规定。

《法》的立法目的是为了规范、保护涉外民事关系中的当事人的权益，促进我国涉外经济活动，建立合理有序的涉外民事关系秩序，增进我国涉外民事关系的友好交往。

一、适用法律根据《法》规定，涉外民事关系中适用法律往往是多法系共同构成的，应当根据涉及法律关系的事项的客观性和特殊性的特点，确定其适用的主要法律，或者同时适用多个法律。

主要法律是指可以作为本案为解决手段的核心法律，主要法律可以是中华人民共和国的法律，也可以是其他国家的法律。

如果涉外民事关系不适用中华人民共和国的法律，根据《法》规定，可以采取特殊法律适用，即根据当事人自愿和合作选择一个特定的法律，即便它不是中华人民共和国的法律。

通常这样的情况发生在，当事人调解协商无果，索赔双方谅解的条件或上诉双方就具体事项没有明确约定或具有明确约定时。

三、国际公约适用在涉外民事关系中，可以适用国际公约。

《法》规定，在涉外民事关系适用法律问题出现时，应当采用中华人民共和国与外国之间双边或多边公约或国际法确定的有关规定，当事人也可以在其约定或指定口头或书面约定采用的外国国家法律中寻求依据来源。

四、司法管辖《法》还规定了涉外民事关系司法管辖的原则，主要有约定管辖原则、长居原则、主要本位原则、主旨司法原则等。

根据司法管辖原则的规定，当事人可以自由选择依据《法》规定的司法管辖程序向某一司法机构提起诉讼，也可以让案件在本国多个司法机构之间转移，以保证当事人的正当权益。

五、诉讼程序根据《法》规定，司法机构如果审理涉外民事案件，应当尊重双方当事人自主约定，鼓励当事人自愿和协商友好解决案件。

但是，如果双方当事人无法达成共识，可以向人民法院通过规范的国家诉讼程序来解决案件争端，司法机关也有权介入调解协商，并可以依据请求的权利决定是否接受诉讼案件，或者予以一定的法律性责任。

《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》条文释义第一篇：《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》条文释义《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》条文释义陈纪忠最高人民法院为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等的有关规定，制定本规定。

【条文释义】指明《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）的法律依据。

由于《规定》仅就涉外民事或商事合同的法律适用作规定，因此，《规定》的法律依据主要是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》。

对于涉外海商合同和涉外航空合同的法律适用问题，《规定》未明确予以排除，即如果《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空法》没有特别规定的，《规定》亦可以适用。

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

【条文释义】本条规定的是涉外民事或商事合同应适用的法律的范围。

当事人根据意思自治原则自主协议选择的法律或者人民法院根据最密切联系原则确定的法律应当是实体法，而不包括冲突法和程序法，即在涉外民事或商事合同法律适用问题上，不允许反致或转致（《解答》即是这种态度）。

这是目前大多数国家的立法及国际条约一致认可的。

例如1980年欧共体《关于合同义务法律适用》罗马公约第十五条规定，凡适用本公约确定的任何国家的法律意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。

对于程序法问题，通行的国际私法理论认为程序问题应适用法院地法，亦是不允许当事人进行选择的。

《中华人民共和国国际私法示范法》第八条称：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规则。

”第十八条称：“程序问题，适用法院地法。

”本条规定的内容与《中华人民共和国国际私法示范法》和大部分国家的法律适用原则相一致。

天星2015司法考试——中国涉外民事关系法律适用法关于当事人意思自治原则，下列表述中正确的是？（2013/1/98）A．当事人选择的法律应与所争议的民事关系有实际联系B．当事人仅可在具有合同性质的涉外民事关系中选择法律C．在一审法庭辩论终结前，当事人有权协议选择或变更选择适用的法律D．各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择【例题】张某居住在深圳，2008年3月被深圳某公司劳务派遣到马来西亚工作，2010年6月回深圳，转而受雇于香港某公司，其间每周一到周五在香港上班，周五晚上回深圳与家人团聚。

2012年1月，张某离职到北京治病，2013年6月回深圳，现（天星司考）居该地。

依《涉外民事关系法律适用法》（不考虑该法生效日期的因素）和司法解释，关于张某经常居所地的认定，下列哪一表述是正确的？（2013/1/37）A．2010年5月，在马来西亚B．2011年12月，在香港C．2013年4月，在北京D．2008年3月至今，一直在深圳【例题】根据我国有关法律规定，关于涉外民事关系的法律适用，下列哪些领域采用当事人意思自治原则？（2011/77）A.合同B.侵权C.不动产物权D.诉讼离婚主营业地均在乙国，同时在甲国、乙国和中国设有分支机构，现涉及中国某项业务诉诸中国某法院。

根据我国相关法律规定，该公司的民事行为能力应当适用哪国法律？（2011/36）A.甲国法B.乙国法C.中国法D.乙国法或者中国法【例题】甲国公民琼斯的经常居住地在乙国，其在中国居留期间，因合同纠纷在中国法院参与民事诉讼。

关于琼斯的民事能力的法律适用，下列哪一选项是正确的?（2012/35）A.民事权利能力适用甲国法B.民事权利能力适用中国法C.民事行为能力应重叠适用甲国法和中国法D.依照乙国法琼斯为无民事行为能力，依照中国法为有民事行为能力的，其民事行为能力适用中国法船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。

摘要：随着我国经济的快速发展和国际交流的日益频繁，涉外民事关系法律适用问题日益凸显。

本文从涉外民事关系法律适用法的立法背景、主要内容、适用范围以及法律适用原则等方面进行探讨，旨在为我国涉外民事关系的法律适用提供参考。

一、立法背景1. 我国改革开放以来，涉外民事关系日益增多，涉及领域广泛，如合同、知识产权、婚姻家庭、继承等。

2. 我国现行的法律体系尚不完善，对于涉外民事关系的法律适用缺乏统一规定，导致司法实践中存在诸多争议。

3. 为适应国际社会的发展趋势，我国需要制定一部专门规范涉外民事关系法律适用的法律。

二、主要内容1. 适用范围：涉外民事关系法律适用法适用于我国境内发生的涉外民事关系，包括合同、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权责任等领域。

2. 法律适用原则：涉外民事关系法律适用法确立了以下原则：（1）意思自治原则：当事人可以约定适用其本国法或国际惯例。

（2）最密切联系原则：当意思自治原则不能适用时，应当考虑与案件有最密切联系的国家的法律。

（3）公共秩序保留原则：当适用外国法律可能损害我国公共秩序时，可以不予适用。

（4）法律适用优先原则：在适用外国法律时，应当优先适用我国法律的规定。

3. 法律适用规则：（1）合同：当事人可以约定适用其本国法或国际惯例。

当事人未约定的，适用合同签订地法。

（2）知识产权：知识产权的取得、保护、转让等，适用知识产权权利人的本国法。

（3）婚姻家庭：婚姻、收养、监护、扶养等，适用当事人共同住所地法。

（4）继承：遗产继承，适用被继承人死亡时住所地法。

（5）侵权责任：侵权行为地法与侵权行为人本国法有竞合时，适用侵权行为地法。

三、适用范围1. 合同：包括买卖、租赁、承揽、运输、保险等合同。

2. 知识产权：包括专利、商标、著作权等。

3. 婚姻家庭：包括婚姻、收养、监护、扶养等。

4. 继承：包括法定继承和遗嘱继承。

5. 侵权责任：包括人身损害、财产损害等。

四、法律适用原则1. 意思自治原则：当事人可以约定适用其本国法或国际惯例。

论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》第19卷第6期太平洋学报2011年6月PACIFICJOURNALV ol-19.No.6June2011论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用兼评《涉外民事关系法律适用法》李健男(1.暨南大学,广东广州510652)摘要:在国际民商事交往领域,国际惯例主要就是国际商事惯例.我国《民法通则》第142条是一条具有一般规定性质的冲突规范,该条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例只是在一定条件下法院处理涉外民事关系的准据法,据此不能得出国际惯例是我国国际私法渊源的结论.本文认为,《涉外民事关系法律适用法》颁布之前,我国立法和司法实践存在两大问题:一是国际惯例所指为何不明确;二是借公共秩序排除国际惯例的适用.《涉外民事关系法律适用法》没有对国际惯例的适用做出规定,对此,应该尽快加以修正.关键词:国际惯例;国际私法渊源;公共秩序;《涉外民事关系法律适用法》中图分类号:19997文献标识码:A文章编号:1004—8049(2011)06～0017—06一,问题的提出制定一部完善的国际私法法典,一直是中国国际私法学界的梦想.为此,中国国际私法学研究会做出了不懈的努力④.如今,随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的颁布,中国国际私法学界的梦想部分②变成了现实.应该说,《法律适用法》在相当程度上解决了我国国际私法的本体部分(即涉外民事关系法律适用法部分)"不系统,不全面,不具体,不明确,不科学"的突出问题.⑧但是,对于我国国际私法学研究以及国际私法实践中的某些突出问题,《法律适用法》采取了回避的态度,这固然令人遗憾,不过也提供了在理论上进一步讨论这些问题的机会.国际惯例在我国国际私法渊源当中的地位,以及国际惯例在我国涉外民事关系中的适用,一直是我国国际私法立法和司法当中分歧较大的问题,国际私法学界对《民法通则》相关规定的学理解释也颇为混乱.按理说,这一问收稿日期:2011—0l_O5;修订日期:201l435-20.作者简介:李健男(1968一),男,湖南新宁人,暨南大学法学院副教授,法学博士,主要研究方向:国际私法,国际金融法,金融法.①早在1993年,中国国际私法研究会成立了《中华人民共和国国际私法示范法》起草小组.经过此后历届年会的反复讨论和修改,前后数易其稿,最后于2000年定稿(即第六稿)并公开出版发行(法律出版社,2000年版).②"部分"是指全国人大只是将国际私法规范当中的《涉外民事关系法律适用法》作为《民法典》第九编纳人了立法日程,管辖权及司法协助部分仍然保持原状.③这五个突出问题是黄进教授在"弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷"一文中对《法律适用法》颁布之前我国涉外民事:关系法律适用法现状的描述,.ctr/file/20090630236128.htm. 18太平洋学报第19卷题应该在《法律适用法》中得到彻底解决.但是,《法律适用法》却对国际惯例的适用问题只字未提,导致有关问题悬而未决.看来,对于上述问题重新加以厘清,仍有现实的必要.为此,本文将重点讨论以下几个问题:第一,国际惯例是否是我国国际私法的渊源;第二,是否应该借公共秩序排除国际商事惯例的适用;第三,对《法律适用法》回避国际惯例适用问题的检讨.二,国际惯例是否是我国国际私法的渊源对于法律渊源的含义,基于提出这一概念的不同角度和着眼点,国内外学者有着不同的解释.不过,从抽象这一概念的最重要的意义出发,即法律渊源"能使法律规则得到认定并与其他规则相区别(特别是应有法规相区别),而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式"①,那么,法律渊源最核心的含义应该是指"某一国家的法(或者某一国家的某一个法律部门,或者某一法律体系)作为有效的法律规范所形成的方式"②.本文所指的国际私法渊源,限于上述法律渊源的含义,即国际私法作为有效的法律规范所形成的方式.中国自改革开放以来,"国际惯例"便成为时髦的用语.但是,对于国际惯例的含义,即使在国际法学界,也一直存在争议,实务界对国际惯例的理解更是混乱.所以,在讨论国际惯例作为国际私法渊源问题之前,必须对国际惯例与国际习惯加以辨析,以明晰国际惯例的确切含义. 2.1国际惯例的范畴国际惯例和国际习惯这两个概念均是舶来品,我国学者关于两者含义的分歧,主要源于对"internationalcustom"和"internationalusage"翻译的不同.有的学者将"internationalcustom"翻译为"国际习惯",将"internationalusage"翻译为"国际惯例",如我国着名国际法学家王铁崖先生和梁西先生.③而另外一些学者的译法恰恰相反,如我国着名的国际经济法学者陈安先生和国际法大家周鲠生先生.④《国际法院规约》第38条被认为是关于国际法渊源的权威解释,根据该条规定,"interna—tionalcustom"是具有法律约束力的国际法的渊源之一,其形成必须包括两个要件:第一,通例的存在,即各国在其相互法律关系中,对某种事项重复采取类似行为(或不行为)这一客观事实的存在,也就是所谓的"物质因素";第二,存在的通例已被各国接受为法律,即各国在主观上对这种通例有一种法的信念,也就是所谓的"心理因素".⑤至于"internationalusage",在具有最高权威的国际法巨着《奥本海国际法》中,被认为是不具有法律约束力的,因为尽管存在某种行为的惯行,但这种惯行不是在这些行动按照国际法为必需的和正当的信念下形成的.⑥显然,这是国际公法层面上"internationalcustom" 与"internationalusage"的区别.在国际经济贸易实务领域,一般不对"习惯"("custom")和"惯例"("usage")做出具体区分,但意思非常明确,即指不具有法律约束力的贸易惯例,也即通常所称的商事惯例(con—mercialcustomOrusage).⑦这些商事惯例⑧主要是在长期商业实践的基础上产生,后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一.但是,国际商会曾特别警告说:这种惯例仅是私人机构所制定,不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约束力,只有在当事人之间直①[英]詹宁斯,瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》,中国大百科全书出版社,1995年版,第l3页.②梁西主编:《国际法》(修订版),武汉大学出版社,2004年版,第30页.③王铁崖主编:《国际法》,法律出版社,1995年版,以及梁西主编:《国际法》,武汉大学出版社,2004年修订版中有关国际法渊源的论述.④陈安:"论适用国际惯例与有法必依的统一",《中国社会科学》,1994年第4期;周鲠生着:《国际法》;商务印书馆,1976年版中的有关论述.⑤同②,第33页.⑥同①,第l6页.⑦杜涛,陈力着:《国际私法》,复旦大学出版社,2004年版,第62页.⑧如国际商会编纂的《跟单信用证统一惯例》(UCPSO0)和国际法协会编纂的《华沙一牛滓规则》等.第6期李健男:论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》l9接引用时,才对他们具有约束力.④综上所述,我们认为,为了避免理论和实务上的混乱,对于"国际惯例"界定,应该明确以下两个方面:第一,在国际公法层面上,有必要统一"in—ternationalcustom"和"internationalusage"的译法,前者翻译为"国际习惯",指具有法律约束力的国际习惯法规范,后者翻译为"国际惯例",指尚不具有法律约束力的通例.至于"国际习惯" 与"国际惯例"的关系,可以从内涵和外延两个方面加以分析:首先,从内涵看,"国际习惯"是既满足物质因素,又满足心理因素,因而具有法律约束力的"通例",而"国际惯例"则是仅满足物质因素,因而没有法律约束力的"通例";其次,从外延看,两者与"通例"之间均是属概念与种概念之间的关系,而两者相互之间则是矛盾关系,也就是说,两者之间外延之和,等于其属概念"通例"的全部外延.②第二,在国际民商事交往领域,国际惯例主要就是国际商事惯例,既不是国际法,也不同于国内法,属于"现代商人法"的范畴,是一个自治的法律领域,属于任意性规范,供从事国际民商事交往的当事人任意选用.⑧2.2我国现行立法的相关规定及其解释关于国际惯例在我国涉外民事关系中的适用,最早的规定见于《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第八章"涉外民事关系的法律适用"当中,该法第142条第3款规定:"中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例."后来的《中华人民共和国海商法》第268条第2款,《中华人民共和国民用航空法》第184条第2款,以及《中华人民共和国票据法》第96条第2款也做了与《民法通则》措词相同的规定. 但迄今为止,未见有权威的司法解释来阐述当时作出这项规定就何所指?理由何在?实例有哪些?也许正是因为没有立法解释,才造成目前学理解释上的混乱④:有些学者认为既包括冲突法上的国际惯例,又包括实体法上的国际惯例;也有人认为只指冲突法上的国际惯例或者只指实体法上的国际惯例.⑤不过,尽管存在上述争论,但是,根据《民法通则》及其他法律中的类似规定,认为国际惯例是我国国际私法的法律渊源,则是我国国际私法学者的主流观点.对于我国学者的上述争论和主流观点,需要通过系统解释方法对现行法律的有关规定加以解释:首先,应该将《民法通则》第142条作为一个整体加以分析和解释.⑥第142条是《民法通则》第八章的一般性条款,该条的3款规定之间存在紧密的逻辑关系:第1款明确的是,我国法院在处理涉外民事关系案件时,应该根据该章的规定确定法律适用.第2款明确的是,当法院根据该章规定的冲突规则,应当适用我国的民事实体法律,但我国的民事实体法律与国际条约不一致时,应该优先适用国际条约的规定.显然,这里所指的国际条约的规定当为民商事领域的统一实体法.第3款明确的是,根据该章规定的冲突规则,应当适用我国的民事实体法律,但是我国定,则法院可以选择适用国际惯例.这里所指的国际惯例,从第142条整体的逻辑关联看,显然指的是实体法上的国际惯例,而且是民商法性质的国际惯例,也就是国际商事惯例.其次,从第142条第3款的逻辑结构看,可①张锦源着:《贸易契约理论与实务》,台湾三民书局,1988年第2版,第55—56页.②关于两者之间的关系,我国学者陈卫佐博士认为,"国际惯例与国际习惯是属概念与种概念,上位概念与下位概念的关系:国际惯例包括国际习惯和尚未被接受为法的国家间的'通例….(陈卫佐着:《比较国际私法》,清华大学出版社,2008年版,第75页.) 按照这一观点,国际惯例这种没有法律约束力的通例岂不包含了像国家财产豁免原则这些具有法律约束力的国际习惯法规则?③关于现代商人法的论述,可参见郑远民着:《现代商人法研究》,法律出版社,2002年版.④李双元着:《国际私法》,北京大学出版社,2007年版,第22页.⑤黄进着:《国际私法》,法律出版社,1999年版,第84—87页.⑥该条第1款规定:"涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定."第2款规定:"中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,应当适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外."20太平洋学报第19卷以认为第3款是具有一般规定性质的一条冲突规范.结合该条的第1款和第2款,第3款这一冲突规范中的范围是指:根据中国的冲突规则,应当适用中国的民事实体法律,但是中国的民定;而这一冲突规范的准据法显然就是国际商事惯例.第3款的规范意义在于,当中国的冲突规则指向的准据法是中国民商事实体法律,但中国法律和参加的国际条约均未有相关规定时,法官有选择国际商事惯例作为调整该涉外民事关系准据法的权力.最后,综合以上两点,可以得出结论:《民法通则》第142条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例是实体法上的国际商事惯例,此其一;其二,《民法通则》第142条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例只是在一定条件下法院处理涉外民事关系的准据法,而冲突规范本身与冲突规范指引的准据法当然不是同一概念,据此不能得出国际惯例是我国国际私法渊源的结论;其三,《民法通则》第142条是一条具有一般规定性质的冲突规范.2.3国际商事惯例是否具有国际私法渊源的地位根据前文关于国际私法渊源乃"国际私法作为有效的法律规范所形成的方式"的界定,从我国现行立法(包括《民法通则》第142条及其他法律的相关规定)来看,国际商事惯例并不是我国国际私法的渊源.应该明确的是,尽管国际商事惯例不是我国国际私法的渊源,但是,绝不能因此忽视国际商事惯例在调整涉外民事关系中的地位和作用.这里,涉及到一个非常重要的理念问题,即在民商事活动领域,不管是国内的民商事领域,还是国际的民商事领域,当事人的意思自治乃决定当事人之间民商事权利义务关系的基本原则.国际商事惯例就是国际民商事活动中当事人意思自治的系统化和固定化.因此,我们不能因为国际商事惯例属于"任意性规范",就忽视其在涉外民商事关系中的重要的"规范"作用和意义.其实,规范的强制性与规范的作用和意义没有必然的正相关关系,在民商事领域,由于民商事关系的私的属性,规范的强制性与规范的作用反而存在负相关关系.正因如此,即便在各国的民商事立法中,乃至在国际民商法条约中,都有大量的任意性规范存在,绝非仅由强制性规范所构成.它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力,或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束他们的效力,它们甚至还允许当事人对法条的规定作出允许的减损或补充.①总之,我们不能因为国际商事惯例的任意性,就轻视它在国际私法中的重要意义.三,是否应该借公共秩序排除国际商事惯例的适用3.1我国的立法和司法实践公共秩序制度作为维护内国公共秩序,限制外国法适用的工具,在中国立法中一直是得到肯定的.而第一次全面规定公共秩序保留制度的立法则是《民法通则》,该法第150条规定:"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益."对照国际社会的普遍实践,我国有关公共秩序立法的缺陷是明显的.②其中一个最明显的缺陷就是借公共秩序排除国际惯例的适用.立法上的缺陷直接影响到司法实践,一些案例还给中国对外开放的司法环境造成了负面影响.其中海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌(私人)有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案就是最典型的一个案例.该案的判决之所以在我国司法实务界和理论界引起了很大反响,就是因为广州海事法院以违反我国公共秩序为由,排除了《跟单信用证统一惯例》的适用.3.2我国学者的观点对于我国将公共秩序制度指向国际商事惯例的立法和司法实践,包括我国国际私法学界①李双元着:《国际私法》,北京大学出版社,2007年版,第22页.②关于我国的立法缺陷,可参见李健男,吕国民:"对公共秩序保留制度的反思与展望",《法学评论》,1996年第4期,第2l页.第6期李健男:论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》21权威学者在内的大多数学者是持否定态度的.①李双元教授主编的《国际私法》更是旗帜鲜明地指出:以公共秩序为由排除《跟单信用证统一惯例》的适用是不恰当的:第一,《跟单信用证统一惯例》是在国际商事交往的长期实践中形成的,并经过国际商会编纂而成文化的国际商事惯例,它形成的长期性,适用的广泛性足以表明它适应了国际商事交往对支付方式的特殊要求,法院国不宜将其解释为与本国的公共秩序相抵触,否则就等于宣告法院国的公共秩序不容许该国际惯例的存在,这就无疑向国际社会表明,在这一方面,法院国是游离于国际商事交易惯例之外的;第二,国际商事惯例的适用本身就是任意性的,属于商人自治的范畴,一经当事人选用,法院国不宜过多干预.②最近,我国着名国际私法学者黄进教授在论及我国涉外民事关系法律适用法五大缺陷中的"不科学性"时,也强调指出:"现行法律关于公共秩序保留的规定, 不仅将外国法律,而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象.这种做法不仅在世界上绝无仅有,而且在法理上也是说不通的.因为在民商事领域存在的国际惯例,实际上就是国际商事惯例,它们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则,不涉及国家的社会公共利益,一般依当事人的选择而适用,不会发生违背一国社会公共利益的情形."⑧值得指出的是,上述司法实践的不当,一方面固然源于《民法通则》第150条的缺陷;另一方面也反映出我国法院对国际商事惯例认识上的某种误区,即害怕承担国际商事惯例的任何负面影响.其实,任何一项国际商事惯例,抑或任何一种法律制度和规则,都是双刃剑.我们不能因其有负面的因素,就从根本上否定其积极作用,如果硬要这么做,那就等于从根本上否定了这一制度和规则的自身.就《跟单信用证统一惯例》来说,"表面真实原则"和"独立抽象原则"构成了其本质属性,这也是其得以成为国际支付方面的国际商事惯例的根本原因,虽然这也确实为不法商人提供了进行诈骗的机会.从某种意义上说,这不仅不是它的缺陷,反而是它的优势所在,正基于此,国际商会在多次对《跟单信用证统一惯例》进行修订时,均没有改变上述两大原则.其实,针对信用证欺诈,《跟单信用证统一惯例》也规定了应对措施,即"欺诈例外"制度④.针对信用证欺诈,完全可以运用"欺诈例外"进行规制,没有必要借公共秩序来加以排除.值得欣慰的是,最高人民法院已经注意到了我国公共秩序制度立法和司法实践中存在的问题.一个有力的例证就是,最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中有关公共秩序的规定,⑤不再将公共秩序制度指向国际商事惯例.而且,此次出台的《法律适用法》在这一点上采纳了我国国际私法学界的主流观点,肯定了司法实践的做法,从而使借公共秩序排除国际惯例适用的问题在立法层面得到了解决.⑥四,对《法律适用法》回避国际惯例适用问题的检讨与结论4.1对《法律适用法》相关规定的检讨应该说,经过多年来的讨论,关于国际惯例在涉外民事关系中的适用,我国立法和司法实践存在的问题已经暴露无疑.那么,作为立法者,或者参与立法的学者,就应该针对存在的问①韩德培先生,李双元先生,黄进教授等国际私法学者在其主编的国际私法权威教材或者着作中都表述过类似的观点:将公共秩序制度的矛头指向国际商事惯例是不适当的.②李双元着:《国际私法》,北京大学出版社,2007年版,第174页.③黄进:"弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷",h【.tp:///file/20090630236128.htm1.④所谓"欺诈例外"(fraudexception)制度,即在肯定信用证独立抽象原则的前提下,允许银行在存在欺诈的情况下不予付款或承兑汇票,法院也可颁发禁止支付令.但其适用应符合以下条件:第一,欺诈必须是实质性的;第二,欺诈必须是现实存在的;第三,不能针对善意的受益人和正当的持票人.⑤《纪要》第54条规定:"适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应适用中华人民共和国的法律."⑥《法律适用法》第五条规定:"外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律."该条可以解释为国际惯例的适用不再是公共秩序排除的对象.太平洋学报第19卷题,有的放矢地一一加以解决.可令人疑惑的是,《法律适用法》似乎是有意回避这一具有争议性的问题.笔者认为,这一做法是不妥的:第一,如前所述,尽管不能从现行立法中得出国际惯例在我国国际私法中的法源地位,尽管国际商事惯例属于"任意性规范",但是,国际惯例在我国涉外民商事关系的调整中,仍然具有非常重要的"规范"作用和意义.第二,在司法实践中,确实存在以下情况:根据我国的法律适用法,应当适用我国的民事实体法律,但是我国民事实体法律和参加的国际条约均没有相关规定.这时,客观上也需要关于国际惯例适用的冲突规则来指引法院的法律选择.第三,在法律适用法中涉及适用国际商事惯例的冲突规则,也可以向国际社会显示中国坚持改革开放,充分尊重国际民商事交往秩序的立场和态度.第四,更为关键的是,由于《法律适用法》没有涉及国际惯例适用问题,也就意味着《法律适用法》颁布之前我国立法和司法实践中存在的国际惯例在我国国际私法渊源中的地位问题,以及国际惯例所指为何的问题,被原封不动地保存了下来.4.2结论综上所述,在《法律适用法》中规定关于国际商事惯例在我国涉外民事关系中适用的冲突规则,是十分必要的.关于国际惯例在我国涉外民事关系中的适用,建议如下:第一,放弃使用容易引起歧义并导致争议的措词"国际陨例",明确使用"国际商事陨例"一词.第二,关于国际商事惯例的适用,可以设计如下的冲突规则:"依照本法规定应当适用的法律为中华人民共和国法律,而中华人民共和国法律以及中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对于该涉外民事关系的争议事项没有相应规定的,可以适用国际商事惯例."责任编辑薛迎春OnApplicationsofInternationalUsageinForeign——related CivilRelationsinChina——ReviewingtheDefectsofLawoftheapplicationof lawforForeign—relatedcivilrelationsoftheRPCLIJiannan(1.JinanUniversity,Guangzhou510632,China)Abstract:Inthefieldofinternationalcivilandcommercialtransaction,internationalusageis mainlyinterna-。

涉外民事关系法律适用法摘要涉外民事关系法律适用法是指在涉及跨国界民事关系时，确定适用哪一国家（或地区）的法律的规定。

不同国家有不同的法律适用规则，包括法院主体、法律规定、协议选择和其他规则等。

合理明晰的法律适用规则有助于确保民事关系的公平解决和跨国合作的有效进行。

一、涉外民事关系法律适用法的概念涉外民事关系法律适用法是国际私法的一个重要组成部分，用于解决由于民事关系跨越国界而产生的法律冲突或矛盾问题。

在不同国家的民事关系中，涉外元素必然存在，因此如何确定适用哪一国家（或地区）的法律显得尤为重要。

二、涉外民事关系法律适用法的原则1.自动适用主义：即根据某种特定的法律适用规则确定法律适用的方式，无需当事人的选择或协商。

2.合同选择主义：当事人有权自由选择适用哪个国家（或地区）的法律，但选择必须合法、有明确意图且合理。

3.最有关联主义：确定法律适用时考虑与涉外事务最相关的事实、法规或情景，确保法律适用与当事人实际情况密切相关。

4.更优选择主义：当事人在不违反公序良俗的情况下，可以选择更优的法律适用规则，以达到双方利益最大化。

三、涉外民事关系法律适用法的适用制度1.宪法保障：各国的宪法通常会规定涉外民事关系法律适用的基本原则和程序。

2.相关法律：涉外民事关系法律适用法通常由国家的国际私法、民法和相关法规规范。

3.司法解释：有关最高法院或相关司法机关的司法解释通常对法律适用法做出具体规定和解释。

4.国际公约：一些国际公约也规定了在涉外民事关系中的法律适用原则和程序。

四、涉外民事关系法律适用法的实践案例案例一：A国家与B国家的民事合同纠纷在A国家公司与B国家公司签订合同后发生纠纷，双方在合同中明确选择适用A国家的法律。

根据合同选择主义原则，法院判决纠纷适用A国家法律进行解决。

案例二：国际离婚案件的财产分割一对夫妻在A国家注册结婚，后来在B国家居住时离婚，双方在离婚协议中选择适用A国家的财产分割法律。

根据合同选择主义原则，法院确认财产分割适用A国家法律。

中华人民共和国主席令第三十六号《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，现予公布，自2011年4月1日起施行。

中华人民共和国主席胡锦涛2010年10月28日中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）目录第一章一般规定第二章民事主体第三章婚姻家庭第四章继承第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章附则第一章一般规定第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。

其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

第二章民事主体第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

涉外法律关系适用法全文（涉外法律关系适用法全文解读）涉外法律适用法是什么呢1、涉外法律适用法：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

3、法律分析：涉外仲裁案件应适用于《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》有关仲裁的规定。

法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。

4、法律主观：涉外民事关系的定性适用的法律：适用法院地法。

涉外民事关系如果适用外国法律，应注意其不包括外国的法律适用法。

选择适用外国法律的，当事人应提供该国的法律。

无法查明外国法律的，按照规定适用中国法律。

涉外民事关系适用法有哪些条文零适用?第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

法律主观：涉外民事关系的定性适用的法律：适用法院地法。

涉外民事关系如果适用外国法律，应注意其不包括外国的法律适用法。

选择适用外国法律的，当事人应提供该国的法律。

无法查明外国法律的，按照规定适用中国法律。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

《民法通则》对涉外民事关系的法律适用作了如下规定：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第一百四十六条规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

适用国际条约和国际惯例原则当事人可以选择适用国际条约或国际惯例。

法律客观：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

涉外民事关系法律适用法详解概述涉外民事关系是指当事人之间发生的关于财产和人身关系方面的民事纠纷，其中当事人具有不同国籍或者居住在不同国家的情况。

在解决涉外民事纠纷时，涉及到法律适用的问题，也就是涉外民事关系法律适用法。

法律适用原则涉外民事关系法律适用还有一些其他的原则，比如国际公序良俗、国际法优先等。

不过，这些原则都是基于法定原则的。

因此，首先需要考虑的是法律适用原则。

法律适用原则是指根据相关法律规定，确定涉外民事关系的法律适用的原则。

以下是几种法律适用原则：主事国原则主事国原则也叫“管辖国原则”。

它是指以涉事国的法律为适用法，它的适用依据主要是涉及实际交易的国家的法律。

主事国原则适用的情形是当事人在其境内的交易涉及的法律制度不同时。

接触点原则接触点原则是指对一件事实的评价应以与其相关的各种接触要素为基础，接触要素只有一个国家的应以该国的法律为适用法。

接触点原则是由涉及离散型若干国家的要素所组成的情况引起的。

取舍原则取舍原则就是在涉及几个国家法律时，根据各法律之间的利害关系和实际选择，从而确定那个国家的法律为适用法。

对于涉及几个国家法律的案件，根据利害关系和实际选择，确定适用哪一国家的法律。

适用法律的方法法律适用原则只是法律适用的基本原则，具体如何适用还需要考虑以下几个方法：根据协议适用法律在涉外民事关系中，当事人可以在合同中约定适用哪一国家的法律。

如果当事人没有明确约定，则根据相关法律的规定进行适用。

根据当事人共同意愿适用法律在涉外民事关系中，当事人可以在纠纷发生后，在协商解决过程中达成共识，即在一定程度上改变原先的适用法律。

根据当事人身份适用法律当事人应当以其身份所在国的法律为準则，这种方法适用于个人、公司等。

根据地的法律适用对于某些问题，适用以其发生地法律为适用法。

这种方法适用于处理侵权行为。

法律适用民事经济法的例子以下是涉外民事关系中民事经济法适用的例子：合同法在涉及国际经济贸易合同的案例中，需要考虑合同的缔约地、交货地、支付地、适用法律等问题。

第1篇随着全球化进程的不断加快，我国与世界各国的经济、文化、科技等领域的交流与合作日益频繁。

在这种背景下，涉外民事法律适用问题逐渐成为我国法律领域的一个重要议题。

涉外民事法律适用，即指在处理涉外民事案件时，如何选择适用的法律规范。

本文将从我国涉外民事法律适用的基本概念、法律依据、原则以及具体适用等方面进行探讨。

一、基本概念涉外民事法律适用，是指在国际民商事关系中，根据我国法律规定，确定应当适用的法律规范的过程。

其中，涉外民事关系是指具有涉外因素的民事关系，包括涉外合同、涉外侵权、涉外继承等。

二、法律依据我国涉外民事法律适用的法律依据主要包括以下几个方面：1. 《中华人民共和国民法通则》：作为我国民事法律的基本法，对涉外民事法律适用具有普遍指导意义。

2. 《中华人民共和国合同法》：专门规定了涉外合同的法律适用问题。

3. 《中华人民共和国侵权责任法》：规定了涉外侵权行为的法律适用。

4. 《中华人民共和国继承法》：规定了涉外继承的法律适用。

5. 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》：专门规定了涉外民事法律适用的基本原则和具体规定。

三、原则我国涉外民事法律适用遵循以下原则：1. 国际私法原则：尊重国际惯例，遵循国际私法的基本原则。

2. 公平原则：在适用法律时，应确保当事人合法权益的平等保护。

3. 司法管辖原则：根据我国法律规定，确定法院对涉外民事案件的管辖权。

4. 法律适用顺序原则：在确定法律适用时，应遵循先国内法、后国际法的顺序。

5. 最密切联系原则：在确定法律适用时，应考虑与案件有最密切联系的法律。

四、具体适用1. 涉外合同的法律适用在涉外合同纠纷中，我国法律适用以下原则：（1）当事人意思自治原则：当事人可以约定适用某国法律。

（2）最密切联系原则：当事人未约定适用法律时，应考虑合同签订地、履行地、标的物所在地等因素，确定与合同有最密切联系的法律。

2. 涉外侵权行为的法律适用在涉外侵权行为纠纷中，我国法律适用以下原则：（1）侵权行为地原则：侵权行为发生地的法律应适用。

试析我国涉外侵权法律适用之关键问题——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》有关侵权法律适用的规定侯代悦【摘要】我国于2010年10月28日通过了<涉外民事关系法律适用法>,该法关于侵权法律适用的规定与之前的法律相比,有很大的变动.文章通过对我国涉外侵权行为法律适用的现行立法和<涉外民事关系法律适用法>有关涉外侵权法律适用的相关规定进行初步的分析与解读,以期有益于我国未来的司法实践活动.【期刊名称】《贵阳学院学报（社会科学版）》【年(卷),期】2011(006)001【总页数】5页(P30-34)【关键词】侵权;法律适用;民法通则;涉外民事关系法律适用法【作者】侯代悦【作者单位】西北政法大学,陕西西安,710063【正文语种】中文【中图分类】D922我国关于涉外侵权的法律适用的立法分散于《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》等法律中。

2010年10月28日，中国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下称“法律适用法”)①②。

这部法律对涉外侵权以及一些特殊侵权的法律适用做出了规定，与以前的法律的规定相比，作出了许多改变。

法律适用法施行后，民法通则第146条关于侵权行为法律适用的规定与法律适用法相抵触的也将失效。

我国有关涉外侵权法律适用的立法主要包括两个方面的内容，即一般侵权法律适用立法和特殊侵权法律适用立法。

但这些内容并不是规定在同一部法律中，而是分散在好几部法律中。

民法通则第146条作了一般涉外侵权法律适用的规定，是处理一般涉外侵权案件的依据。

2010年10月28日通过的法律适用法，第44条对一般侵权法律适用作出了不同于对于民法通则的规定，而根据法律适用法的规定，与其不同的民法通则第146条的规定将会失效。

因此，在一般侵权法律适用领域，法律适用法第44条将取代民法通则第146条，成为一般侵权法律适用的依据。

我国特殊涉外侵权法律适用的立法规定主要内容有产品侵权责任、网络侵权责任、知识产权侵权责任以及海上侵权责任和民用航空侵权责任。

第1篇一、引言随着全球化进程的不断加快，国际经济贸易活动日益频繁，涉外代理业务在我国市场逐渐崭露头角。

涉外代理是指代理人在国外市场为委托人提供各类服务的行为。

在涉外代理过程中，涉及的法律问题较为复杂，包括法律适用、合同效力、侵权责任等。

本文将从涉外代理的法律适用角度进行分析，探讨相关法律问题。

二、涉外代理法律适用的原则1. 国际惯例原则国际惯例是指在长期的国际贸易实践中形成的、为各国普遍接受的、具有普遍约束力的规则。

在涉外代理法律适用中，应优先考虑国际惯例，以减少争议和纠纷。

2. 当地法律原则涉外代理涉及多个国家和地区，因此在法律适用上，应尊重各国的法律法规。

当地法律原则要求在涉外代理过程中，代理人和委托人应遵守所在地的法律法规。

3. 代理地法律原则代理地法律原则是指在涉外代理过程中，应优先考虑代理地法律。

这是因为代理行为发生在代理地，代理地的法律法规对代理行为具有更强的约束力。

4. 契约自由原则契约自由原则是指当事人可以在法律允许的范围内自由选择适用的法律。

在涉外代理法律适用中，代理人和委托人可以根据自身利益和实际情况，协商确定适用的法律。

三、涉外代理法律适用的问题及解决方法1. 法律冲突问题涉外代理法律适用中，最常见的问题就是法律冲突。

法律冲突是指两个或两个以上的国家法律在同一个法律关系中产生矛盾。

解决法律冲突的方法有：（1）优先适用国际惯例。

在国际惯例存在的情况下，优先适用国际惯例，以减少法律冲突。

（2）选择适用。

在法律冲突时，代理人和委托人可以协商选择适用的法律。

（3）适用代理地法律。

在法律冲突时，优先适用代理地法律。

2. 合同效力问题涉外代理合同效力问题主要涉及合同成立、合同解释、合同履行等方面。

解决合同效力问题的方法有：（1）明确合同成立条件。

在签订合同前，代理人和委托人应明确合同成立条件，避免合同效力争议。

（2）明确合同条款。

在合同中明确约定合同解释、合同履行等方面的条款，以减少合同效力争议。

涉外代理法律适用问题探究——兼评《涉外民事关系法律适
用法》第16条
罗芳
【期刊名称】《西部法学评论》
【年(卷),期】2016(000)001
【摘要】我国《涉外民事法律关系适用法》第16条就涉外代理的法律适用作出专门规定,该条规定在适用范围、连结点的选择及逻辑结构等方面均存在一定的不足.
通过比较分析相关的外国立法及国际立法,我国可从以下角度改进该条规范:首先,将规范的适用范围限定为“委托代理”,区分“委托代理的内部关系”和“委托代理
的外部关系”分另加以规定;其次,结合采用“客观连结点”与“主观连结点”、“硬性连结点”与“弹性连结点”;最后,合理安排规范的行文结构,使之更加符合逻辑.
【总页数】7页(P126-132)
【作者】罗芳
【作者单位】
【正文语种】中文
【相关文献】
1.涉外委托代理法律适用问题探讨——兼评《涉外民事关系法律适用法》第16条[J], 李璐玲
2.试析我国涉外侵权法律适用之关键问题——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》
有关侵权法律适用的规定 [J], 侯代悦
3.涉外离婚的法律适用:传统、变革及发展——兼评《涉外民事关系法律适用法》有关规定 [J], 乔雄兵
4.论涉外产品责任法律适用的新发展——兼评《涉外民事关系法律适用法》第四十五条 [J], 段哲敏
5.民商领域涉外代理法律适用问题探析——兼评《涉外民事关系法律适用法》第十六条 [J], 刘正全; 郑科辉
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高人民法院审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题规定最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法成套设备供应合同，适用设备安装地法不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法动产租赁合同，适用出租人住所地法动产质押合同，适用质权人住所地法借款合同，适用贷款人住所地法保险合同，适用保险人住所地法 *租赁合同，适用承租人住所地法建设工程合同，适用建设工程所在地法仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法保证合同，适用保证人住所地法委托合同，适用受托人住所地法债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法拍卖合同，适用拍卖举行地法行纪合同，适用行纪人住所地法居间合同，适用居间人住所地法如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认当事人有异议的，由人民法院审查认定第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。